论第三人受损视角下网约车平台的注意义务

林志辉

(内蒙古财经大学 法学院，内蒙古 呼和浩特 010070)

一、问题的提出

近些年来，随着互联网技术的高速发展，我国交通运输领域也在不断地进行制度变革，在维护安全的基础上，积极推动人们出行方式的多元化和便捷化。网约车就是实现这一政策目标的重要抓手。与此同时，随着网约车运行模式在交通运输实践中的不断开展，网约车在运行中给第三人造成人身和财产损害的事件频发，网约车平台是否应对第三人遭受的损害承担责任也成为焦点问题。

在《侵权法》上，机动车交通事故责任的承担主体是机动车一方，当发生交通事故时，首先需要解决的就是机动车一方的判定问题。2016年7月，交通部联合其他六个部委共同发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，尽管该法的位阶较低，仅仅是部委规章，但这是我国首次在立法层面对网约车的经营服务行为做出规制。该法第四章设专章规定网约车经营行为，不仅将网约车平台界定为承运人。而且还在安全保障方面对网约车平台做出多项义务性规定。不过，这些规定是从网约车平台和乘客之间的运输合同关系视角对网约车的经营行为进行规范，其中并没有涉及网约车在运行中给第三人造成损害的情形，因为根据我国《民法典》“侵权责任编”机动车交通事故责任的规定，机动车交通事故责任的受害人是不包括乘客的。即使不考虑运输合同关系，将网约车平台定位为承运人，并由其对给第三人造成的损害承担责任也存在一定的问题。一方面，网约车平台是否应定位为承运人在理论界和实务界是存在较大争议的，有的观点将网约车平台定位为承运人，有的观点则明确反对将网约车平台定位为承运人。另一方面，即使将网约车平台定位为承运人，现行法仍没有考虑到网约车运行给第三人造成损害时责任主体的复杂情况，从而制定出符合实践需求的法律规范。2019年1月1日实施的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)对电子商务活动进行规范。尽管该法规范的电子商务活动包括网约车提供的服务，但由于该法调整的消费者和网约车平台之间的法律关系，因此本文所讨论的网约车在运行中给第三人造成的损害责任问题与该法并无关联。《民法典》制定时，立法部门试图对其进行规范，并一度在《民法典》讨论稿中设有专门的条文，但最终颁布的《民法典》并没有对此做出规定。

法律规范适用不明的现状给司法实践带来了消极影响。在司法实践中，有些法院认为，网约车司机对给第三人造成的损害承担责任，网约车平台只有在安全保障方面有过错的情形下，才对第三人造成的损害承担责任。有些法院则认为，网约车运行中给第三人造成的损害，应当承担损害赔偿责任的是网约车平台，网约车司机并不对第三人承担侵权责任，网约车平台承担责任后，可以向有重大过失的网约车司机进行责任的追偿[1]。

二、确定注意义务的前提：网约车平台法律地位的厘清

(一)确定机动车交通事故责任主体的法理基础

在学界，分析机动车交通事故责任主体时，离不开对机动车保有者的讨论。保有者是根据运行支配和运行利益双重要素进行判断的[2]。所谓运行支配是指对机动车在事实上的支配地位。所谓运行利益是指机动车在运行中取得的利益。从域外看，德国、日本实质上都将机动车交通事故责任的主体确定为保有者，只是这两个国家在具体表述上有所不同。

对于机动车交通事故责任中保有者的具体判定，各国在理论上达成了一定的共识。一般情形下，机动车的所有人就是机动车的保有者，在这种情况下，机动车的所有人与机动车的使用人是同一的。对于机动车所有人与使用人分离的情况，保有者的判定则要根据具体情形判定。如在雇佣的情形下，即使雇员是机动车的驾驶人，但雇主是机动车的保有者，因为雇员虽然在支配着机动车，但他并不享有运行利益。在租赁和借用的情形下，承租人和借用人是机动车的保有者，因为他们实际占有着机动车，并且都是为了实现自身的利益。无权使用机动车的情形下，除盗窃、抢夺和抢劫外，使用人是机动车的保有者，因为他们实际占有着机动车，且享有基于其运行所带来的利益。受这种理论的影响，自2001年起，我国司法解释和民法典在解决机动车交通事故责任主体时，也都是运用运行支配和运行利益双重要素理论。我国现行法将机动车交通事故责任的主体规定为机动车一方。尽管学界对机动车一方和机动车保有者的关系有不同认识，有少数学者认为，机动车一方涵盖范围较宽，不限于机动车的保有者。但多数学者认为，机动车一方就是指机动车的保有者。本文赞同多数学者的观点，通常情况下，机动车交通事故责任主体就是机动车的保有者，只是在极个别的情况下，机动车交通事故责任主体还包括其他主体。

(二)网约车平台在机动车交通事故责任中的法律地位

对于网约车平台在机动车交通事故责任中的法律地位，学界存在三种不同的观点：第一种观点认为，网约车司机是工作人员，网约车平台是用人单位，它应该为网约车运行中给他人造成的损害承担侵权赔偿责任。这种观点类似于我国《民法典》中的“用人单位”的责任[3]。第二种观点认为，网约车平台是网络服务提供者。一方面，网约车平台往往在交易各方签署的用户协议中载明它是网络服务提供者。另一方面，网约车的运行确实需要网约车平台提供技术支持，离开这种技术支持，网约车的运行将无从谈起。第三种观点认为，网约车平台是安全保障义务人[4]。该观点认为，《民法典》第1198条规定的安全保障义务人的范围较窄，仅仅是指现实世界中的公共场所，应对其进行扩展，增加网络平台这种类型，给其配置相应的安全保障义务，当其在违反安全保障义务的情况下，承担侵权责任。

本文认为第一种观点有不合理之处。该观点未针对网约车运行模式进行类型化分析。在实践中，网约车运行模式大体有如下几种。第一种模式是网约车平台以自有车辆招聘司机进行运营，双方会签订劳动合同，五险一金由网约车平台缴纳，这种模式被业内称为B2C模式。这种经营模式相当于出租汽车公司自营。实践中，神州专车、首汽约车都采用这种模式。这种情形下，网约车平台和司机是雇佣关系，网约车运行中给非机动车和行人造成的损害，网约车平台应承担侵权责任。第二种模式是网约车的所有权人是司机或出租汽车公司，而不是网约车平台。网约车平台的主要作用是根据乘客的需求为其匹配合适的车辆，这种模式被业界称为C2C模式，它是我国网约车运行的主要经营模式。这种模式又进一步分为B2P模式和P2P模式，前者是运营车辆来自于出租汽车公司，运营司机来自于汽车租赁公司或劳务派遣企业，网约车平台不与司机签订劳动合同，也不为其缴纳五险一金，司机通常都是与出租汽车企业或劳务派遣企业签订劳动合同，并由他们为其缴纳五险一金。后者的运营车辆来自于私人，运营司机往往是该车辆的所有人，网约车平台不与司机签订劳动合同，也不为其缴纳五险一金，司机都是自己缴纳五险。尽管B2P模式和P2P模式有较大的不同，不过从总体看，虽然C2C模式网约车平台也具有审核网约车辆和司机的义务，但是网约车平台与司机并非雇佣关系，因此网约车运行中给他人造成的损害不应一概由网约车平台承担责任。

本文认为第二种观点存在一定的问题。第一，在侵权责任篇中，《民法典》第1195条和第1196条中的网络服务提供者仅指网络技术服务提供者，不包括提供网络内容服务。该条规范的侵权行为指的是网络用户利用网络服务提供者提供的技术服务实施了侵害他人权益的行为，并不是指网络服务提供者自身实施的侵害他人权益的行为。网约车平台在网约车运行中，提供的并非仅仅是被动的为网约车司机提供技术服务，它还要为网约车司机提供线路规划等服务，很大程度上具有主动的技术服务特性。第二，网络服务提供者奉行的是价值中立的理念，不干涉网络用户的行为自由，不妨碍网络用户的公平竞争，但网约车平台奉行的并不是价值中立的理念，它承担着对非机动车驾驶人和行人安全保障的功能。

本文认为，网约车平台在机动车交通事故责任中的法律地位应视具体情况而定。当网约车平台自身具有车辆所有权，招聘司机进行驾驶工作，并且制定了劳动规章制度时，网约车平台此时就应为雇主，它和司机的关系是雇佣关系，网约车在运营中给他人造成的损害应由作为雇主的网约车平台承担责任。这种情况下，网约车平台是机动车的保有者，它对机动车具有事实上的支配性，在其享有运行利益的同时，应对机动车运行中产生的风险承担责任。这种情况下无须对网约车平台的注意义务进行分析，因为注意义务是确定行为人是否有过错的前提，网约车平台承担损害赔偿责任的前提不是因为有过错，而是因为网约车平台与司机之间特定的支配关系，它是无过错责任的体现。

当网约车平台自身不拥有车辆所有权，而司机又不属于平台的工作人员时，网约车平台与司机之间不存在雇佣关系，给他人造成的损害的归责根据不应是特定的关系。这种情况下，网约车平台对机动车的具体运行并不具有支配性，不是机动车的保有者，机动车所有人或承租人才是机动车的保有者。网约车平台只是为网约车的运行进行提供线路规划和为司机与乘客之间进行匹配和信息对接等提供服务。当然，这并不表明网约车平台对行人或非机动车不负任何人身安全保障义务，网约车平台是否有过错，有过错就承担责任，无过错就不承担责任。前述观点中，网约车平台负有的是安全保障义务的观点较为合理。具体理由在于《民法典》第1198条对安全保障义务的规定所涉及的是现实社会中的公共场所和经营场所，但实际上安全保障义务不应限于现实社会中，还应包括虚拟社会。安全保障义务源于德国法的交往安全义务，该义务的存在旨在扩张不作为义务，扩张对他人的照顾义务。现代社会中，很多危险来自于虚拟社会，网络平台就是网络风险的制造者，它理应对所发生的危险进行控制。不过，有一种例外情形需要进行分析，当网约车司机来自于劳务派遣企业时，网约车平台与劳务派遣企业签订了用工协议，这种情况下，尽管网约车司机与劳务派遣企业之间具有劳动合同关系，劳务派遣企业还为网约车司机提供劳动保险，但网约车平台与网约车司机之间是用工关系，根据《民法典》第1191条第2款的规定，网约车司机在机动车运行中给他人造成损害的，网约车平台承担的是无过错责任，即无论是否有过错都要承担责任。因此，这种情况下，无须分析网约车平台负有的注意义务。

总而言之，只有在网约车平台不是机动车保有者的情况下，同时又与网约车司机不存在用工关系时，才涉及网约车平台的注意义务问题，网约车平台是机动车保有者的情况下不涉及注意义务的问题。

三、网约车平台注意义务的来源

我国现行法未规定注意义务的确定基准。学理上都将理性人的行为作为注意义务的确定基准，这种观点也得到立法部门的认可[5]。从宏观层面看，理性人标准是个抽象的标准，要通过法律的规定、行业习惯、被侵害客体的类型和负担的成本进行综合考察。违反法律与未尽到注意义务的关系存在着诸多的学说分野，大体上形成法定过失说、推定过失说和过失证据说三种学说[6]。目前学界的通说是推定过失说，即违反法律推定有过失。就网约车平台而言，由于《道路交通安全法》及其实施条例是针对维护交通秩序、预防和交通事故进行的立法，因此这两部法律有很多规定都和其注意义务的确定有直接关系。尽管《暂行办法》和《电子商务法》是针对维护乘客权益而给网约车平台配置的义务，不能直接适用于网约车运行中给第三人造成损害的情形，但是这两部法律的规定对落实网约车运行中给第三人造成损害时网约车平台的注意义务具有参照适用意义。

《民法典》第10条将习惯规定为民法的法源。在行业习惯与注意义务的关系上，遵守行业习惯并不总能表明行为人尽到了注意义务，还要兼顾社会的发展水平和负担的成本等因素，当行业习惯落后于社会的科技水平从而不利于维护被侵权人的合法权益时，它就不应成为注意义务的内容。当行业习惯不利于维护被侵权人的合法权益，同时用较小的成本就能改变这种现状时，它也不应成为注意义务的内容。被侵害客体的类型对注意义务的确定有很大的影响。现代民法秉持以人为本的价值理念，对人身权益的保护优于财产的保护。网约平台对可能会侵害到人身权益时，应当采取更为谨慎、更为全面的措施，反之亦然。成本不能单独用来考量行为人的注意义务。根据汉德公式，成本往往和可能会损害的严重性和损害发生的几率一起来综合考量注意义务是否尽到[6]。为网约车平台配置注意义务时，不能无视其负担的成本，而应该坚守利益平衡的理念，如果给网约车平台配置的注意义务过重，则对网约车平台和社会的发展不利，如果给网约车平台配置的注意义务较轻，则不利于维护被侵权人的合法权益。

四、网约车平台注意义务的具体内容

(一)车辆运行之前网约车平台的注意义务

1.对车辆适合驾驶的跟踪检查。有学者认为，网约车的运行应具备适驾性的条件[7]。网约车的运行需要网约车平台对接机动车辆。网约车平台在对接机动车时，应要求机动车的所有权人如实提供机动车的相关信息。网约车平台要对这些信息进行跟踪检查，并建立登记档案。网约车平台应跟踪检查纳入平台的机动车具有合法的营运资质。《暂行办法》第12条第1款明确规定从事网约车运营的机动车应具有《网络预约出租汽车运输证》。该款和《道路交通安全法》第21条都规定，从事网约车运营的机动车所具有的技术性能应符合运营安全标准的要求。网约车平台不能对机动车的安全状况持放任态度，相反，网约车平台应在网络服务中对网约车的运行之前起到一定的监督和控制作用，如果发现存在从事网约车运营的机动车具有安全隐患或者不符合安全标准，则不应将其纳入到平台中。

2.对适格驾驶人的跟踪检查。我国现行法律对从事网约车服务的驾驶人有严格的要求。《机动车驾驶证申领和使用规定》第11条和第12条从一般性层面对驾驶人的资格进行规定。《暂行办法》第14条对驾驶人加入网约车平台的资格作了进一步规定。取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历；无交通肇事犯罪、无危险驾驶犯罪记录、无吸毒记录、无饮酒后驾驶记录，最近连续3个记分周期内没有记满12分记录；无暴力犯罪记录。此外，我国地方立法部门还可以对加入网约车的资格再做出其他规定。这些要求是网约车平台所负有的注意义务的内容，网约车平台应对加入平台的网约车驾驶员情况随时进行跟踪检查，符合条件允许其加入平台，不符合条件的则不允许其加入平台。

(二)车辆运行过程中网约车平台的注意义务

应通过对相关数据的分析和线下适时的检查等方式对网约车的运行进行监督和控制。《暂行办法》第12条和第17条对这些做出明确规定，主要包括如下方面。

1.保持线上线下的一致性。《暂行办法》第17条和第18条分别要求保证营运车辆线上线下的一致性和驾驶员线上线下的一致性。网约车平台具有一定的网络技术能力，能够对线上线下是否一致进行监督，及时发现机动车在线上线下的不一致性和驾驶员线上线下的不一致性时，应要求相关主体对这种线上线下的不一致性进行纠正。无论是机动车还是驾驶员都保持线上线下的一致性是网约车经营内涵的要求，如果线上和线下不一致，则网约车经营的模式就名不副实。同时保持这种一致性也是网约车平台发挥安全保障作用的体现，只有借助于网约车平台发挥监督和控制作用，才能使符合安全技术标准的机动车和符合安全条件的驾驶员参与交通运行中，才能使我国道路交通秩序得到维护，各个交通参与人的安全得以保证。

2.路线选择和通行方式的合理性。驾驶员驾驶机动车在道路上运行，有义务选择合理的运行路线和合理的通行方式。然而在网约车运行环境中，网约车平台也会通过导航服务的方式参与运行路线和通行方式的选择。网约车平台对正在行驶的机动车的运行路线和通行方式的选择应发挥一定的控制作用，与驾驶员共同对机动车的运行选择合理的运行线路和通行方式。合理的运行线路和通行方式的选择主要是指符合《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》的规定。这两部法律对运行路线和通行方式的选择做出非常细致的规定，如果不符合这些规定，则对运行路线和通行方式的选择就极有可能存在一定的问题。在运行路线和通行方式的选择上，应按照善良管理人的标准配置注意义务，违反这些注意义务，就会被认定为有过失。

上述两项是事中注意义务的主要内容，实际上，事中注意义务的外延是宽泛的，随着网约车模式的不断应用，还会有新的内容补充完善。

(三)车辆运行完成之后网约车平台的注意义务

车辆运行完成之后的注意义务是网约车平台所应负担的注意义务之一。网约车平台具有一定的互联网技术，使它可以建立和存储用户注册信息、行车轨迹等数据，为日后纠纷的证明提供证据支持。由于这些证据和网约车平台所负有的注意义务密切相关，而注意义务又是判定网约车平台是否有过错的根据，根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，如果这些证据在诉讼中灭失或损毁，则故意实施这些行为的网约车平台极有可能被判定为有过失，即使允许其进行推定过失后的反证，网约车平台也极有可能无法反证其尽到注意义务。对于基于过失原因造成证据灭失或损毁的情形，依据现有的证明妨碍理论，网约车平台的行为也可以构成证明障碍[8]，产生证明障碍之效果。尽管学界后一种证明障碍情形的法律效果存在争议，但大部分学者都主张应发生推定有过失的法律效果，只不过与前一种情形相比，网约车平台反证其尽到注意义务的可能性会增加。

总而言之，网约车平台负有的注意义务是个综合义务，需要一一尽到才会被判定为尽到注意义务。当然，从这三项注意义务看，前两项更多的是从技术层面配置注意义务，最后一项注意义务则是从证据的角度进行配置。