“放管服”改革中行政权力下放的风险与对策

□ 张青波，童浩文

近年来，为推进“放管服”改革、实行简政放权，各级政府或其部门实施了多样的行政权力下放，“下放”一词也在行政机关发布的文件中被广泛使用。例如，《自然资源部关于贯彻落实〈国务院关于授权和委托用地审批权的决定〉的通知》(自然资规〔2020〕1号)第二项提出：“对应国务院授权和委托的用地审批权，将部的用地预审权同步下放省级自然资源主管部门。”相比我国传统行政组织法上的授权、委托概念，实践中出现的行政权力下放构成了一种新的现象。那么行政权力下放在实践中的情况如何？它存在哪些问题？如何规范和改进行政权力下放？本文试图对这些问题展开探讨。

一、行政权力下放的实践考察

“放管服”改革是深化行政体制改革、转变政府职能的重要举措。其中，“放”指“简政放权”，而行政权力下放便是“简政放权”的重要方式之一，它旨在为上级行政机关减轻负担、提高行政效率并激发地方活力。从理论上讲，它是行政机关遵循国家权力干预辅助性原则的体现，即让直接影响私人生活的决定优先由最接近相关私人的单位作出[1]。所以，行政权力下放是将更多权力交给更贴近公民的下级行政机关行使，是贯彻行政法高效便民原则的体现。

行政权力下放的改革自实施以来在总体上取得了成效，并被不断推进。2021年6月2日，李克强总理在全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议上的讲话中提出：“‘放管服’改革适应了完善社会主义市场经济体制需要，顺应了人民群众就业创业需要，着眼于培育市场主体、激发市场活力和社会创造力。”(1)参见：中国政府网.http://www.gov.cn/xinwen/2021-06/02/content_5615018.htm[EB/OL]，2021-06-02/2022-03-31.同年8月11日，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025)》(以下简称《法治纲要》)中提出要“深入推进‘放管服’改革”。2022年的国务院政府工作报告中也提到，要“围绕打造市场化法治化国际化营商环境，持续推进‘放管服’改革，对取消和下放审批事项要同步落实监管责任和措施”。

学者将改革中简政放权的方式分为三种：一是放权给市场主体，二是放权给社会组织，三是放权给地方[2]。其中的第三种方式，涉及本文所关注的行政权力下放。不过，在行政机关之间的行政权力下放，既有中央向地方下放权力，也包括地方的上级行政机关向下级行政机关下放权力。

实践中，中央行政机关向地方下放行政权力有三种形态：一是由国务院直接决定将其组成部门的行政权力下放至地方。如在《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》(国发〔2020〕13号)中，国务院决定将县级广播电台节目设置范围审批由广电总局下放至省级广电部门。二是国务院的组成部门自行决定将自身的行政权力下放至地方。如前述自然资规〔2020〕1号文件第二项。三是国务院将地方政府的行政权力下放至更下级的地方政府。如在前述国发〔2020〕13号文中，国务院将成品油零售经营资格审批由省级商务部门下放至设区的市级政府指定部门。相比之下，地方行政机关向其下级行政机关下放行政权力也存在三种类型：一是地方政府将其工作部门的行政权力下放至其下级。如在2020年《长沙市人民政府关于下放市级经济管理权限的决定》(长沙市人民政府令第131号)(以下简称“长沙市权力下放文件”)中，长沙市政府决定将79项行政权力下放到区县(市)和园区。二是地方政府工作部门决定将自己的行政权力下放至下级。如按照《南京市市场监管局关于下放广告发布登记权限进一步做好优化审批服务和监督管理工作的通知》(宁市监广〔2020〕16号)，南京市市场监管局将原由市局承担的区级媒体的广告发布登记权限下放到该媒体所在区的区级市场监管局。三是地方政府将下级政府的行政权力下放至更下级政府机关。如“长沙市权力下放文件”将区县(市)政府10项行政权力同步下放到园区。

此外，地方权力机关也颁布过少量涉及行政权力下放的地方性法规。在“北大法宝”数据库中以“下放”为关键词检索，截至2022年5月可检索到四部。其中，除了2015年和2017年发布的两份名称均为《海南省人民代表大会常务委员会关于在海南经济特区下放部分行政审批事项的决定》的文件外，其他地方性法规均未直接下放具体的权力，而是只规定了下放权力的规则。例如《山东省人民代表大会常务委员会关于向中国(山东)自由贸易试验区和中国-上海合作组织地方经贸合作示范区下放部分行政权力事项的决定》规定了权力下放的保留事项，《河南省人民代表大会常务委员会关于向郑州市洛阳市下放部分经济社会管理权限的决定》(以下简称“河南权力下放文件”)规定了权力下放后是否可以收回等问题。这种行为是一种立法行为而不是行政行为，况且在实践中并不常见，因而本文着重关注行政机关决定和实施的行政权力下放。

虽然实践中已广泛存在行政权力下放这一现象，但学理上对于行政权力下放的含义和方式并无明确的界定，实践中对于“下放”一词的使用也不统一。“河南权力下放文件”表述为“通过授权或委托的方式下放”，“长沙权力下放文件”表述为“委托下放”或“直接下放”，而2020年《黑龙江省人民政府关于取消、下放、委托、属地化管理一批行政权力事项的决定》(以下简称“黑龙江权力下放文件”)则将“委托”与“下放”并列使用。可见，无论是在理论上还是实践中，对“下放”这一概念都尚无清晰的定位。当然，关注行政权力下放，不仅仅是出于一种理论兴趣，更是由于其可能在实践中产生一定的风险。

二、行政权力下放的风险分析

由行政机关自行决定行政权力的下放，存在着一定的法律风险与管理风险。行政权力下放本身不是改革的目的，而只是手段，改革的最终目的是要实现“优化服务”[3]。如不妥善化解如下这两类风险，行政权力下放可能与改革的初衷背道而驰。

(一)行政权力下放的法律风险

行政权力下放具有法律风险。首先，行政机关自行决定下放行政权力的做法，可能违背权力设定机关的意志或上位阶的法律规范。行政机关下放自身的行政权力至少应经过权力设定机关的同意，且其下放权力的规定不能违反上位法。但从一些关于权力下放的文件列明的设定依据来看，似乎并不符合这一要求。例如《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》(国发〔2019〕6号)中列明其所下放的“安全生产检测检验机构、安全评价机构甲级资质认可”这一权力的设定依据是《安全生产法》，但《安全生产法》是全国人大常委会颁布的法律，能否由国务院调整其内容，不无疑问。“黑龙江权力下放文件”中列明其下放的“粮食收购资格认定”这一权力的设定依据是《粮食流通管理条例》，但《粮食流通管理条例》是国务院制定的行政法规，所设定的职权关系不是地方政府的规范性文件可决定改变的。前述国发〔2020〕13号文件中列明所下放的县级广播电台节目设置范围审批权的设定依据是《广播电视管理条例》，而《广播电视管理条例》作为国务院发布的行政法规，其效力应当高于国务院发布的规范性文件(2)基于行政法规在我国法律体系中的权威地位，国务院规范性文件的法律效力并不能与其相提并论，行政法规的法律效力应该高于国务院规范性文件的效力。参见：黄金荣.“规范性文件”的法律界定及其效力[J].法学,2014(7):10-20.。可见，实践中确实存在行政机关下放上级机关设定的职权，或以位阶较低的规范性文件改变位阶较高的立法规定的现象。此外，“长沙市权力下放文件”等事关职权移转的文件并未列明权力的设定依据，其是否经过权力设定机关的同意亦未可知。文件中无论是否列明所下放权力的设定依据，权力下放若未经过权力设定机关的同意和授权，这恐怕就会违背权力设定的初衷，进而因缺乏有效依据而构成违法，而下级机关在行使权力过程中亦会涉嫌超越职权。

要求行政权力下放应得到权力设定机关的认可，是否过于拘谨，甚至说是迂腐而不利于“放管服”改革的顺畅推进呢？或者说，能否出于“放管服”改革的需要而不考虑行政权力下放实践中所潜藏的违法问题呢？对此，党中央的路线方针是旗帜鲜明的。习近平总书记曾在2014年中央全面深化改革领导小组第二次会议时指出，“凡属重大改革都要于法有据”“确保在法治轨道上推进改革”(3)参见：中国政府网[EB/OL].(2014-02-28)[2022-03-31].http://www.gov.cn/ldhd/2014-02/28/content_2625924.htm.。因此，行政权力下放，乃至“放管服”改革是不能冒着违法的风险来推进的。即使要承认“放管服”改革要求的简政放权是大势所趋而有一定的正当性，但在具体的行政权力下放过程中，究竟何种权力应下放、应下放到哪一个层级、交给哪一个部门，也不能由行使该权力的行政机关自行决定，而是应当获得权力设定机关某种形式的首肯。换句话说，“行政权力独立于法治国规范化而自成一体，绝不是没有后果的”[4]。例如《土地管理法》第46条将土地征收的批准权配置给国务院与省级政府，那么在没有作为权力设定机关的全国人大或其常委会同意的前提下，国务院或省级政府擅自决定将这一权力下放，必然改变法定的权力配置格局，妨碍立法严格规范土地征收的批准权这一目的的实现。因而，行政机关在没有征得权力设定机关同意的情况下，擅自下放行政权力的行为缺乏适当的法律依据，存在着违背相关法律法规和立法机关意志的风险，不能以改革的名义对其泰然处之。

其次，以规范性文件实施的行政权力下放在形式上不够规范和严谨。在域外行政法中，行政权力行使主体的变更较为严格，往往要求以民意代表机构制定的法律规范作为依据。如德国法要求行政主体内部组织权的赋予及有关机构的权限分配要依据现行法的明确规定，法律有关任务分配的明确规定通常排除将权限委任于其他行政机关或行政主体。只有在法律未明确规定且非法律保留范围的职权领域(如给付行政)，才可以行政命令的形式委任[5]。在日本，行政厅根据情况的不同可将其权限的一部分委任给下级厅行使，但没有法律上的根据，便不得进行委任[6]。这是因为委任变更了法律上的处分权限，所以委任需要法律的根据[7]。在我国台湾地区，对于管辖权的规定也具有绝对性，行政管理部门不仅不得侵犯其他部门之管辖权，亦不得放弃本身之管辖权。不过，存在紧急管辖权、介入权以及权限之授予等可变更管辖权的例外[8]960-961。在权限之授予中，上级授予下级管辖权限为委任，下级行政管理部门可以自己名义行使。由于权限委任是对管辖权的变更，应有所谓“法律”规定始得为之[8]963-964。这一点在规范上的表现便是我国台湾地区关于行政程序的规定第15条第1项，即所谓“行政机关得依‘法规’将其权限之一部分，委任所属下级机关执行之”。学者还进一步指出，行政原始权限的法规依据须与授权移转的法规依据具有相当性[9]。

反观我国目前的实践，很多情况下行政权力下放是由行政机关制定规范性文件作为依据的。有学者对此表示赞同，理由是出于行政自主发展的考虑，不应以法律、法规、规章的立法形式限定行政权内部的调适与配置，而是应当在原则上允许规范性文件将行政权授出[10]。但是，规范性文件的制定程序相较于法律、法规、规章而言较不严格。法律、法规、规章的制定有《立法法》的约束，是具有明确的法律渊源地位并且受到法律严格规范的权威法律文件[11]，必须遵循提案、起草、审议、听取意见(或论证、听证)、表决、公布乃至备案、评估等程序步骤，得以凝聚社会共识、发扬人民民主、符合科学标准、遵循客观规律。相比之下，行政规范性文件的制定除了个别部委和地方政府颁布规章予以制约外(4)例如，2018年自然资源部发布的《自然资源规范性文件管理规定》、2019年天津市人民政府发布的《天津市行政规范性文件管理规定》和2020年广东省人民政府发布的《广东省行政规范性文件管理规定》。，尚无严格规范的制定程序，而《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)虽对制定“重要的行政规范性文件”设置了程序步骤，但是该通知未必能够有效调控行政权力下放，因为有关行政权力下放的规范性文件未必被认为足够“重要”，而且该通知中的程序并不是专门针对行政权力的下放而设置的。可见，单纯以行政规范性文件开展行政权力下放，难以确保其内容能够切实反映人民意愿、体现科学要求。因而，即便权力设定机关(例如国务院)决定下放原本由自己设定的行政权力并不违反自己的意志，但如以较低效力的规范性文件更改较高效力的立法，实际上是以较不严格的程序变更了本应以严格程序方可修改的法律规范，行政职权的变更在民主性、科学性上都难免有所欠缺。

最后，行政权力下放可能妨碍公民和有关组织获得法律救济，损害其合法权益。行政权力下放后，可能引发权力行使主体和责任承担主体的转移。若公民和有关组织在提起诉讼时难以找到适格的被告，将不利于对行政相对人与第三人的权益保护。《行政诉讼法》第26条规定，行政机关职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。但行政权力下放是否属于这种职权变更？如权力下放不合法，原告却基于对权力下放文件和承接机关行使职权的合理信赖起诉了权力承接机关，法院应如何处理？在司法实践中，对涉及权力下放的行政诉讼，原告应起诉权力承接机关还是原行使机关，法院的立场并不统一。例如，在“陆再荣与贵州省人民政府资源行政管理纠纷案”中，法院认为，权力下放确实能够缓解上级机关的工作压力，使得国务院、省级政府有更多时间关注制定宏观管理政策等重大事项，有助于把矛盾化解在基层，对此权力下放行为，法院应当予以必要的尊重。由于该案中原告起诉了权力下放前行使该职权的原机关，法院便以被告主体不适格为由驳回了原告的起诉(5)参见：贵州省高级人民法院(2019)黔行终767号行政裁定书。。但在“安忠全与南充市嘉陵区人民政府资源行政管理纠纷案”中，原告起诉了权力承接机关，法院却认为行政机关不得在无法律法规明确规定的情形下，以将职权下放的方式规避承担应尽的职责，并否认这种行为产生职权和职责转移的效果，认为原告应该起诉原机关，从而驳回原告的起诉(6)参见：四川省高级人民法院(2019)川行终1674号行政裁定书。。可见，行政权力下放可能让公民和有关组织较难诉诸法律救济。

(二)行政权力下放的管理风险

除违法风险外，行政权力下放还可能产生损害行政效率、妨碍行政权力正当有效行使、浪费行政资源的情况。这些情况即便不构成违法，也会妨碍简政放权、优化服务这一改革宗旨的实现，更不利于行政管理的高效开展。产生此类情况的风险可称为行政权力下放的管理风险。

“且夫水之积也不厚，则其负大舟也无力。覆杯水于坳堂之上，则芥为之舟。置杯焉则胶，水浅而舟大也。风之积也不厚，则其负大翼也无力。故九万里则风斯在下矣，而后乃今培风。”孙思邈双掌一转，须发开张，在阵中长吟，颜真卿长笔横扫，林白轩铁钩银划，苏雨鸾琴声变徵，王积薪掌力急吐，乌有先生与子虚道人左摇右摆，一时七绝阵内，急风飘雨，杀伐阵阵。

首先，行政权力下放可能模糊上下级间的权力界限，损害行政效率。明确行政机关的管辖权，目的在于确保行政统一，并避免各机关行政作业重复、矛盾与推诿塞责。同时，在公民与行政机关洽办有关事务时，亦可根据管辖权之规定，辨认主管机关[8]950。行政权力下放过多过滥，不仅可能损害行政权限的既有划分，而且会妨碍相对人向主管行政机关提出请求。如果仅仅依据变动频繁的政策而非稳定规范的立法即可轻易变更职权，就可能导致不同政府或其职能部门之间权限不清甚至相互推诿，影响行政事务的高效处理。

其次，行政机关随意下放行政权力还可能导致行政权力无法被正当、有效地行使。具体而言，第一，权力下放未必科学。实践中，上级机关可能将自身不愿行使或难以行使的权力以下放的方式“甩锅”给下级，这既不是出于下级机关的管理需要，也不是基于优化服务，而只是为了规避承担法定职责。这种放权行为违背了“放管服”改革的初衷，妨碍了国家行政权的统一科学配置。第二，权力的交接程序没有制度化。即便权力下放的合法性得到了认可，但交接权力的过程却不仅仅是下放权力而已，它还需要上下级之间充分的交流沟通与信息互换，需要上级对下级的业务指导与监督管理，否则将难以确保下级行政机关对相关权力的正确运用。第三，下级行政机关还可能“接不住”下放的行政权力。立法规定上级行政机关行使行政权力，是考虑上级行政机关拥有较为宏观的管理视野、较为周全的协调机制、较高素质的专门人才和较为规范的决定程序，下级政府或工作部门虽然较为接近行政相对人，更为了解实际情况，但却没有上级行政机关的上述优势，相反，下级机关往往缺乏行使原本由上级机关所行使之权力的相关经验与必要能力。如果缺乏科学的评估、充分的调研、周全的预案、有效的衔接以及与权力行使相配套的人、财、物乃至信息资讯上的支持，仅以一纸文件就仓促进行权力下放，不免导致权力下放后承接主体“接不住”，从而阻碍权力的充分行使。研究表明，实践中存在上级行政机关虽然下放了权力，但下级行政机关因缺乏必要的承接能力而无法行使权力的“权力悬空”现象[12]；还有未考虑各下级机关的实际情况而采取“一刀切”的方式下放权力，致使其根本无法实施相关权力，以及出现权力下放后与之配套的人权财权没有下放、相应的技术力量没有随之下放的情况。而下放改革实践中所存在的镇区事权短期内过快增长之势，也会打破镇区既有的事权、人权和财权匹配关系，造成行政资源紧张，降低镇区事权履行能力和管理服务水平[3]。还有一些地方下放一些下级政府无法驾驭的权力，不但没有解决实际困难，反倒给下级政府增加了负担[13]。所以，即便权力合法下放，若下级机关缺乏行使的能力，也可能产生普遍的渎职或怠政现象。

最后，行政权力下放还可能毫无实际意义，浪费行政资源。实践中存在没有考虑下级机关的实际需求，将一些没有必要下放的权力进行下放的情形，这无疑浪费了行政资源。例如，在浙江省向舟山市下放的事权目录中出现了诸如煤炭生产许可证核发、草原上开展经营性旅游活动许可等与当地经济社会发展毫无关系的事项[12]。

综上所述，缺乏法律的约束与规则的遵循，行政权力下放会构成对行政权力设定规则的某种规避，欠缺必要的民主性、科学性，乃至可能损害公民和有关组织获得救济的权益；同时，行政权力下放在实践中既有可能妨碍权限的清晰划分，还可能产生妨碍权力正当有效行使和浪费行政资源的风险。

三、规范行政权力下放的对策

针对行政权力下放的上述风险，应明确行政权力下放的合法要件，完善上级行政机关在下放权力过程中的组织协调、业务指导、监督检查和评议考核等制度，并由法院进行适当的司法审查。而要在根本上解决行政权力下放产生的风险，则要通过立法来完善行政组织内部的权力变更规则。

(一)明确行政权力下放的合法要件

以合法的方式下放行政权力是依法行政的必然要求，合法的行政权力下放至少应满足主体合法与程序合法两大要件。

第一，主体合法要求行政权力下放的决定主体应具有决定权，有权决定行政权力的调整或变更。然而，谁对此有决定权呢？为此，就需要对行政权力下放的本质加以探析。《现代汉语词典》中的“下放”是指“把某些权力交给下层机构”[14]。按照这一字面理解，传统学理上所说的行政机关通过委托和授权的方式将权力交给下级行政机关或社会组织也属于一种“下放”，只不过委托要求受托方以委托方的名义行使权力并由委托方承担法律后果，而授权则要求由被授权方以自己的名义行使权力并自行承担责任。应当说，近年来兴起的行政权力下放与传统的行政委托之间的差异非常明显。首先，在权力变更的标的和方式上，行政委托只是创造了行为主体而非行政主体，其产生的结果最多只是行政权力行使权的转移[15]，责任归属仍保持不变，而大部分行政权力下放则是行政权力包括责任归属的完全转移[16]。其次，委托通常不是(上级)行政机关的单方决定，而是要与受托方达成一致[17]；而行政权力下放通常是单方决定的内部行政行为。最后，将权力以委托的方式交给下级,权力并未完全转移，这或许并不是简政放权的初衷，也不是权力下放的“第一选择”，更多是为了预防违法而采取的权宜之计[16]。因此，本文所探讨的行政权力下放不属于行政委托。

相比之下，行政权力下放与传统的行政授权之间的关系则较为复杂。近来有学者认为，行政授权的实质是行政职权的内部再分配，是上下级行政机关、机构之间的互动，其结果是作为被授权机关获得相应职权[10]。据此，行政权力下放的本质应是一种行政授权。然而较为主流的传统观点却认为，行政授权是法律法规直接将某些行政职能及行政权授予行政机关以外的组织行使的法律制度，它是行政分权的一种形式，目的在于将一些行政权力分散并由某些社会组织来承担[18]。因此，对我国现有的授权制度而言，其授权对象只能是“非行政机关性质的社会组织”，而诸如《行政处罚法》第24条所规定的将处罚权下沉到乡镇、街道办等地方国家机关的行为，并不属于法律意义上的授权[19]。按照主流观点，行政授权限于由法律、法规授权社会组织行使行政权。因此，行政机关通常不是行政授权的决定主体，也不可能是被授权的主体。按照这一观点，行政权力下放又不属于行政授权。

但是，所谓“职权原授予机关同意或许可”中的原授予机关(即前文所说的权力设定机关)尚嫌狭窄。基于行政机关上下级间具有领导关系、政府因产生于权力机关而需对其负责并受其监督、上级权力机关的立法或文件效力高于下级权力机关的立法或文件效力等理由，如果行政权原授予机关是行政机关，该行政机关的上级行政机关和上级、同级权力机关的同意应当亦可成立合法的行政授权；如原授予机关是权力机关，则其上级权力机关的同意同样理应也属于合法的行政授权。为免繁琐，可将这些有权同意行政授权的机关统称为“有权机关”，据此，行政授权的条件应是有权机关的同意。

那么，省级政府依据《行政许可法》第25条或《行政处罚法》第18条的规定决定相对集中行使行政权的行为，以及依据《行政处罚法》第24条的规定决定将县级政府部门的行政处罚权交到乡镇、街道的行为，便都属于一种行政授权。这些行为得到了全国人大常委会以法律形式的认可。经过有权机关的同意，只要其依据的授权规范不与上位法或同级法律规范的特别规定相抵触，其合法性便不存在疑问[20]。相比之下，实践中常见的行政权力下放虽本质上也是一种行政授权，但大多是行政机关通过自行制定规章、规范性文件的方式进行的职权移转。这类行政权力的下放应获得有权机关的同意，才能拥有充分的法律依据,下级机关在行使权力过程中才不会超越职权。

从以上论述中不难发现，行政权力下放的决定权有两种来源：一是决定下放权力的机关自身便是权力设定机关，其有权设定相应的行政权，当然也可以对其进行调整和变更。例如，按照《中华人民共和国宪法》第89条第4项，国务院有权决定将自身或国务院部门的职权下放至省级行政机关。二是决定下放权力的机关获得了有权机关的同意。例如，《行政处罚法》第24条规定，省级政府可以决定将县级政府部门的处罚权下放给乡镇、街道，省级政府的这一决定权便来自全国人大常委会这一有权机关的同意。那么，在权力下放过程中，如果权力下放的决定主体不是权力设定机关，则应经过有权机关的同意以获得权力下放的决定权，如此才能满足主体合法的要求。

第二，行政权力下放应满足程序合法的要求。实践中，以行政规范性文件下放法律、法规或规章所配置的行政权力，面临欠缺民主性、科学性的困境。但在当下要求必须以法律、法规、规章的形式下放行政权力，甚至要求权力下放规定与权力设定依据在位阶上相当，恐怕会对“放管服”改革的推进构成难以逾越的制度障碍，而且也不利于改革过程中先积累经验再上升为立法的规律。不过，如果一定要以行政规范性文件的方式实施权力下放，至少应在程序上符合一定规范，以弥补行政规范性文件的民主性赤字和科学性欠缺。因此，行政权力下放的依据如果是法律、法规、规章，这些规范在制定过程中依据《立法法》所历经的种种程序就足以彰显其民主性与科学性；但在行政机关以“决定”“通知”等规范性文件的方式进行权力下放时，则应通过以下步骤弥补程序上的欠缺。

一是公众参与。行政规范性文件的制定难以彰显国家机关之间的权力制约，更缺乏法律所独有的民主性[21]，故其在民主正当性上存在一定的不足。在20世纪的公法理论中，解决这一问题的最好方法就是引入高度效仿立法程序的“公众参与”[22]。公众参与要求在行政立法中，公众应当享有制定、修改、废除相关文件的知情权、建议权、实际参与权以及请求审查、变更、撤销这些文件的程序权利[23]。而就规定行政权力下放的行政规范性文件而言，哪些权力应该下放、该下放给哪一级的政府或其部门，也应在一定程度上为公众提供参与决策、发表意见、施加制约的渠道。其中，针对民众较为关切或者事项较为重大的行政权力下放，应采取专门的听证会形式，而其他行政权力的下放至少可通过线上征求意见等方式以满足公众参与。行政权力下放的最终目的是实现人民的利益，通过这一程序还可了解民众对权力下放的客观需求与真实态度，为决策者提供参考信息，并促使决策机关反思下放的必要性和可行性，以更加精准地实现行政权力下放的目的。

二是科学评估。权力下放前不仅要集思广益，而且应当充分听取专业意见，了解行政权力原行使机关与权力承接机关的想法，从而对是否应该下放权力进行专门论证，实现科学放权。同时，还应由同级政府的法制部门对有关规范性文件进行合法性审核，由上级政府的法制部门对有关规范性文件进行备案审查，避免所制发的规范性文件越级越权或与有效法律规范相抵触。此外，针对涉及公众切身利益、重大事项的行政权力下放，可采取专家论证会的方式进行专业的成本收益评估和风险评估，听取相关领域专家的咨询意见。总之，要充分考虑放权的必要性和法律界限、权力承接机关行使下放权力的客观需求与承接权力的能力限度，避免下级机关“接不住”，防止对行政资源的浪费。

三是信息公开。权力下放不仅是行政机关的内部事项，也会影响公众办理行政事务，故应以对外公告作为权力下放的生效要件。首先，《行政处罚法》第24条第1款要求省、自治区、直辖市将行政处罚权下放乡镇政府、街道办事处的决定应当公布，《政府信息公开条例》将行政法规、规章、规范性文件作为行政机关应主动公开的事项，便是考虑这些决定和规范涉及不特定多数人的利益，进行公开才能便于不特定多数人及时知情，以维护其自身利益。行政权力的下放如果以此类文件为依据实施，自然应依法公开这些文件，并且要进一步明确下放的具体事项，原实施机关、承接机关以及办理相关事务的条件、程序和时限，让潜在相对人做好准备。其次，在我国台湾地区，按其关于行政程序的规定第15条，公告是权限移转的生效要件，如未经公告，就不发生权限移转的效力。这是因为各种形式的权限移转都改变了原有的法定管辖权，既然原法规须经公布，则变更管辖权的法规自然也要公告[8]967。此一法理同样适用于祖国大陆。最后，公开行政权力的行使主体才能让公民充分了解他们所要面对的行政权力之源，实现对依法行政的适当监督。所以，行政权力的下放也要进行信息公开，以防止行政权力被私相授受，并确保行政职权变动具有公信力。

(二)完善上级对下级行政机关行使权力的协调监管

监督行政权的标准，不仅包括合法性，还有经济、效能、接近人民、合目的性及技术质量，等等[24]，而合法性以外的这些标准，都宜在行政系统内部确保贯彻落实。因而，上级行政机关对行政权力不能一放了之，而是应当通过持续监管，督促下级行政机关有效、正当地行使下放权力，并根据权力行使的实际情况进行动态调整。《行政处罚法》第24条也强调处罚权下放后应加强“组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚配合机制，完善评议、考核制度”。对于其他形式的行政权力下放也可参考这一条的规定，建立类似的监督和考核制度。而《法治纲要》提出的“构建简约高效的基层管理体制，实行扁平化和网格化管理。推进编制资源向基层倾斜，鼓励、支持从上往下跨层级调剂使用行政和事业编制。坚持依法下放、试点先行，坚持权随事转、编随事转、钱随事转，确保放得下、接得住、管得好、有监督”，对此则构成了明晰的政策导向。具体而言，应采取以下措施。

第一，保障上下级间的组织协调，提高下级行政机关的权力承接能力。上级行政机关在下放行政权力的同时，应确保下级承接机关具有行使下放权力的客观组织条件，保证行使权力的人、财、物等配套资源同步下放和“财随事走”。上级行政机关要根据权力的下放实际，理顺上下级行政机关之间以及下级行政机关内部的管理体制，保障承接机关具有相应的行政人员和执法人力，对承接机关行使下放权力的执法支出提供专项财政拨款，移转相关事项的文件资料和数据信息，改善承接机关行使下放权力的装备设施和其他物质条件，防止承接机关出现承接能力不足的窘境。

第二，对下级行政机关运用权力进行前期的业务指导。就行政权力下放至乡镇、街道而言，有学者提出要规范县级政府职能部门的技术保障职责，为乡镇、街道执法人员提供技术培训，将基础信息主动向乡镇、街道开放，将实时监控信息与乡镇、街道共享[25]。那么对于层级更为多样的行政权力下放，下级机关承接相关权力后很可能会在行使权力初期经验不足，为确保权力的有效行使，上级机关在前期应对下级机关进行技术方面的业务指导。例如，编制并下发行使权力的执法手册、流程指南、注意事项等指导性文件，制发统一的法律文书，组织专项培训，或委派工作人员开展现场指导。

第三，对下级行政机关行使下放权力进行有效监督。“放管结合”是“放管服”改革的内容之一，上级行政机关不能“放而不管”或者“想管才管”。一般来讲，下级行政机关的执法水平、人员素质、履职经验相较于上级机关存在劣势，为避免下级行政机关权力行使不当，上级行政机关应对下级行政机关行使权力的情况进行监督，如对下级行政机关的工作场所、办案流程、账册文件进行巡视，对相关执法文书内容进行抽样，对下级行政机关办案与结案数量、办案时长等数据进行汇总，对有关相对人进行电话随机回访和满意度测评。上级行政机关应根据监督中所发现的违法违纪情况，责令下级行政机关改正，并对下级行政机关的有关责任人员给予处分。

第四，定期对下放权力的行使情况进行评议和考核。实践是检验真理的标准，尽管相关权力在下放之前经过了科学评估，但只有权力行使的实践才能证明相关职权由下级行政机关行使是否合适，而这便需要通过评议和考核予以检验。不过，行政机关的职权也不能反复变动，故可考虑对下放的职权规定一至两年的“试行期”，“试行期”满后，上级行政机关可以综合权力行使的数量频次，权力承接机关行使相关权力的总结报告，相对人、第三人或有关学者所反映的意见建议，上级机关的法制机构或第三方专业机构对权力行使情况进行的专业评估分析，以及相对人提出的复议、诉讼或申诉情况等，对权力下放进行综合评议。如结果表明权力下放不当或没有必要的，应当及时撤回或调整范围。对行政机关工作人员行使下放权力的情况，应纳入《公务员法》第五章规定的考核体系，任贤使能、奖优惩劣，以构成有效激励。

(三)统一行政权力下放的司法处置

行政权力下放会影响行政诉讼中被告的主体资格。司法实践中法院对于是否认可权力承接机关被告资格所存在的分歧，妨碍了对行政权力下放的司法审查。因此，法院在面对行政权力下放时，应遵循以下统一规则。

第一，只要国家机关对外正式发布的权力下放规定明确了权力的承接机关，就不宜以原告起诉的权力承接机关主体不适格为由驳回起诉。行政权力下放是行政授权的一种形式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20条将没有法律、法规、规章规定的行政授权视为行政委托后，法院以被告不适格为由驳回原告对权力承接机关的起诉，实际上并不妥当。因为只要存在规定下放权力的规范性文件，就不能说这种授权没有根据。至于这些规定是否合法，应当由法院受理案件之后展开实质审查加以确定，不宜在立案阶段就径行认为被告不适格。而且，原告是按照指示权力下放的规范性文件来判断谁是权力的行使者而选定被告的，如以被告不适格为由驳回原告起诉，就会损害原告对相关文件享有的信赖利益，同时也有损权力下放规定的权威性与严肃性，甚至引发行政机关相互推诿职责。所以，当公民和有关组织不服权力承接机关作出的行政行为而提起诉讼时，只要存在规范性文件且明确规定了权力承接机关，法院就应认可权力承接机关的被告资格。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》中提到，省级政府可将基层管理迫切需要且能有效承接的一些县级管理权限赋予经济发达镇，明确镇政府为权力实施主体。那么在行政诉讼中，认可权力承接机关的被告资格才是对其作为权力实施主体的承认，才是对中央行政管理体制改革精神的贯彻。

第二，法院虽然按照行政权力下放的文件来认定被告，并不意味着法院对行政权力下放的文件应照单全收，而是应当在审查承接权力的下级行政机关对相对人所作的行政行为是否合法的同时，尽可能对权力下放文件或规定进行审查，并对不合法的权力下放不予认可。当事人可在诉讼中主张承接权力的下级行政机关所作的行政行为因下放文件或规定违法而超越职权违法或无效。在德国法上，如前所述，有关法律通常排除行政机关将其权限委任于其他行政机关。但法律也可能通过例外的专门规定，授权行政机关制定法规命令，将执法权委任其他行政机关[9]。由于这种行为是由法规命令决定的，该法规命令的合法性便可以成为争讼的客体，可依照德国《行政法院法》第47条第2项对法规命令提起规范审查之诉；此外，相对人也可以在受任行政机关所作之行政行为违法和无效的诉讼中，一并请求法院就授权之合法性加以审查[26]。与之不同，我国法院对法律规范的审查范围有限，《行政诉讼法》仅明文规定了规范性文件可被法院审查，且规范性文件只能被附带审查而不能单独成为争讼的客体，故法院只能在公民和有关组织就行政行为提起的行政诉讼中，对下放权力所依据的规范性文件一并进行审查。若法院认为相应规范性文件违法，比如未经有权机关同意而擅自下放或者违背程序要求的，应不以该文件作为认定该行政行为合法的依据，并可以行政行为超越职权为由判决撤销或确认被诉行政行为无效，同时应向规范性文件的制定机关提出司法建议。在行政机关以规章下放权力时，由于《行政诉讼法》第63条规定法院审理行政案件仅是“参照”规章，而不是“依据”规章，故如果规章违反了上位法，法院依然可以不予适用。同时，法院有权以超越职权为由认定下级行政机关行使下放权力所作出的行政行为违法，并予以撤销或确认无效。而在行政给付或行政不履责等案件中，原告虽然起诉的是权力承接机关，但当法院认为权力下放规定不合法时，可追加原权力行使机关为第三人，基于行政诉讼督促依法行政的功能，法院可判决第三人承担责任。相较于直接驳回原告起诉的做法，这种方式更利于实质化解行政争议，保障公民和有关组织的合法权益，并督促依法行政(7)在长沙市有关“委托下放”行政权力的行政争议案件中，有法院便将权力承接机关列为了第三人(参见：湖南省高级人民法院(2018)湘行终1883号行政判决)。故当权力下放不合法时，如果原告起诉了权力承接机关，为保障原告合法权益，法院理应也可将原行使机关列为第三人。。

上述司法裁判规则一方面便于公民和有关组织针对承接权力的行政机关诉诸救济，保障其合法权益；另一方面也可倒逼下放权力的行政机关依法行政，严格规范行政权力下放，从而保障行政职权的清晰划分与行政事务的高效处理。

(四)完善行政机关职权分工配置的立法

法律严谨、科学地配置行政职权，是依法行政的组织条件，因而长远来看，包括行政权力下放在内的行政权的组织和安排，都应当进行系统立法。我国行政权力下放这种管辖权的变更，与域外的行政权“委任”或“权限之授予”等管辖权变更制度存在根本差异，域外的那些做法更多是管辖恒定原则的例外，它们的出现是因为行政事务庞杂多端，社会情况亦复杂多变，行政机关管辖权之划定自难完全一成不变，仍有例外允许变动之必要性[27]，即一般是基于实际需要或遇有具体困难时，才会出现管辖权变动；而中国语境下的行政权力下放却并不是管辖权的例外变动或权宜之计，而是法定职权和管辖事权的二次分配[28]，是权力配置的改革，旨在让权力承接机关行使被下放的权力成为常态，它不是对法定管辖的例外变动，而是旨在实现一种新的法定管辖常规。目前，直接通过更改权力设定的原始依据来实现行政权力的纵向转移，需要将整个行政组织体制进行重构，不仅工作量极为庞大而势必延宕“放管服”改革简政放权的步伐，且在当前党政体制重塑、向基层放权赋能的改革进程中，各级行政机关的稳定职权配置还缺乏足够充分的实践经验支持和学理共识根基；相反，通过行政权力下放的逐步稳健推进，才能为行政职权配置探索可行路径，积累有益经验，俟时机成熟之后，才可通过立法来总结改革经验，确定行政职权体系。可见，规范行政权力下放，长远来看，必然是通过立法统一配置各行政机关的职责权限，并进一步明确行政职权的变动方式、变动条件、变动后果，才能在根本上化解行政权力下放的合法性隐忧。中共中央办公厅、国务院办公厅2017年印发的《关于加强乡镇政府服务能力建设的意见》提出，省级政府要依法制定扩大乡镇政府服务管理权限的具体办法，明确下放事项、下放程序和法律依据，确定下放后的运行程序、规则和权责关系，确保下放权力接得住、用得好。中共中央2018年印发的《深化党和国家机构改革方案》也提出，在深化行政执法体制改革上要“统筹配置行政处罚职能和执法资源”“减少层次、整合队伍、提高效率”“合理配置执法力量”，因而对行政职权的设定和调整，各省级政府应积极筹备，制定行政组织法方面的规章，为完善国家层面的行政组织法制奠定基础。这是行政权力下放和行政组织职权法治化的必然选择，也是落实《法治纲要》中提出的“基本形成边界清晰、分工合理、权责一致、运行高效、法治保障的政府机构职能体系”的必由之路。

四、结语

随着“放管服”改革的推进，行政机关之间的权力移转问题逐渐浮出水面，如何对行政组织及其职权配置在体系层面进行统筹安排，成为行政法学界应当直面的理论课题。在“放管服”改革中，行政权力下放产生的违法嫌疑和诸多风险之根本原因在于，我国行政系统内部各类行政机关的职责权限及其相互关系尚未完全定型化和法治化。目前，应当从当前行政体制改革、职权调整的实践经验出发，遵循依法行政的基本原理，妥当界定行政权力下放的主体要件和程序规则，完善下放机关对承接机关的协调、指导、监管和评核制度，并由法院在认可承接机关之被告资格的同时，对权力下放规定进行适当审查。未来只有在我国行政组织法领域进行全面系统的立法，才是解决行政权配置和行政权变动问题的根本出路。