《民法典》视野下“抵押权”与《海商法》中“船舶抵押权”的冲突及化解

谢事成（上海对外经贸大学 法学院，上海 201600）

中国当前的《海商法》生效于1993年，距今已近30年，其中不少规定已经不能适应时代的发展和变化。2007年《物权法》实施以后，抵押权的相关规定随即开始在不同的法律中产生分歧，因两者规定之不同，在司法实践中也造成了结论不一致的判决。[1]时至今日，随着《民法典》的生效，其中《物权编》又对《物权法》中抵押权的规定做出了大幅度的修订，而在司法解释方面，2020年《最高法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）的实施也对抵押权制度进行了进一步的规范和细化，对抵押权的理解和适用起到了重要的指导作用。

从《物权法》到《民法典》再到《担保制度司法解释》，立法者对抵押权的规定遵循了减少限制、逐渐开放的原则。与之相对应的是，《海商法》在担保制度领域则保持了相对保守且封闭的立场。其中虽然有《海商法》部分规定存在滞后性的原因，但也反映出立法者对船舶这类价值巨大且可以移动的特殊动产用于担保的谨慎和顾虑，可以说，《民法典》与《海商法》在上述立法取向上的分歧，本质上反映了丰富市场经济融资手段和维护交易安全两者间的冲突和矛盾。[2]关于《民法典》一路走来逐步放开限制的具体轨迹，及其对船舶抵押权以及与之相关的担保制度的有关影响，笔者将在下文第一部分中详细论述。

笔者认为，要厘清和整合《民法典》与《海商法》在抵押权方面规定的冲突，则与之相关的社会价值分析、法理学及法律适用的一般原理的分析都是必不可少的。从人类历史发展的大方向来看，伴随着资本市场和金融手段的不断发展和丰富，担保的形式和手段逐渐开放和丰富是不争的事实，而船舶自身所具有的特殊性能否以及可以在多大的程度上使船舶抵押权逆潮流而行，这是需要结合船舶这一特殊动产本身的客体属性与法律适用的一般原理加以分析的。关于如何解决《民法典》与《海商法》在抵押权方面的冲突问题，笔者将在下文第二部分加以论述。

一、《民法典》视角下的抵押权与《海商法》的冲突

（一）担保制度规范趋向统一对《海商法》的影响

2020年通过的《担保制度司法解释》对所有具有担保性质的规则和制度在一定程度上加以统一和整合，依照其第一条的规定，“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”从民法规则的构建体系上看，《担保制度司法解释》的立法理念有着重要的意义，其本质上是在民法旧有的体系之上将涉及到担保制度的条文抽离出来，更好地识别各种典型和非典型的担保方式，整合其中共同的部分，尝试对整个担保制度体系以统一的规则加以规范。[3]

而与之相对应的是，《海商法》中除了对典型的担保物权“船舶抵押权”加以规定之外，对其他涉及到船舶的可能产生担保效力的制度提及甚少。以融资租赁为例，与船舶融资租赁行业蓬勃发展形成鲜明对比的是，《海商法》中几乎没有涉及到船舶融资租赁内容的条文，与之相关的船舶登记制度方面也仅仅是将船舶融资租赁以光船租赁同时备注融资租赁的方式加以登记，缺乏独立的船舶融资租赁登记制度。[4]更进一步，在涉及到所有权保留买卖、售后回租等其他长期以来争议巨大的非典型担保领域，《海商法》体系下与之相关的规定则是一片空白：以其中的登记制度规定为例，《担保制度司法解释》（法释〔2020〕28号）首次初步确定了非典型担保中以登记作为对抗要件等基本规定（第六十三至七十条），但是在《海商法》相关的制度中没有非典型担保的规定，《船舶登记办法》中也不存在涉及非典型担保的有关名类，[5]同时，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）第二条的规定，船舶抵押不纳入动产和权利担保统一登记范围，该条可以理解为，现有的可以对非典型担保进行登记的其他平台也不能适用于船舶领域，那么，涉及到船舶领域的非典型担保该如何登记呢？因此，随之而来的问题即是《担保制度司法解释》有关非典型担保的制度是否能够适用于《海商法》。

各式融资手段不论其以何种形式命名和实施，其目的总是以一定形式的资产担保换取资金，从民法原理上看，设立抵押权的目的实质上在于以抵押权换取融资，而融资租赁和所有权保留买卖等非典型担保制度实质上是以所有权的暂时转移换取融资。对权利人来说，各项制度不论冠以何种名称，其意义均在于使权利人取得优先受偿权。可见，对船舶抵押、融资租赁和所有权保留买卖等制度进行统一的规制具有法理上的正当性。另一方面，从法条间的关系出发，船舶属于特殊动产，在《海商法》未明确排除适用的情况下，《民法典》作为一般法应当得以适用，而《担保制度司法解释》作为《民法典》的司法解释当然也适用于船舶。在各种意义上，没有道理将船舶排除到《担保制度司法解释》适用范围之外，使得非典型担保制度无法适用于船舶领域。

笔者认为，公示制度对物权的确立和实现有着重要的意义，[6]对于《海商法》来说，如何建立和完善一套能够符合《民法典》及《担保制度司法解释》的登记制度，是在此处弥合《民法典》与《海商法》规则差异的重中之重：首先，从受理登记的机关角度讲，应当将涉及到船舶物权的登记机关统一明确到船舶登记机关，以避免不同部门之间交叉执法带来规则的不确定性；其次，应当将船舶融资租赁的登记从光船租赁中独立出来，[4]25-28同时为各种非典型的担保开放登记的平台，以适应《民法典》的发展和《担保制度司法解释》的要求。

（二）抵押期间抵押财产是否可以转让

抵押期间抵押财产是否可以转让的问题，从具体规则看，《海商法》的限制最为严格，未经抵押权人同意，被抵押船舶一律不得转让；到了《物权法》时代，立法则放开了一个口子：未经抵押权人同意的情况下，允许受让人以提前清偿债务的方式消灭抵押权从而实现抵押物的转移；值得注意的是，2018年《海商法》（修订征求意见稿）中立法者已经展现出了修订《海商法》使得其中的规定与《物权法》相一致的意向；[7]而进入《民法典》时代后，抵押物转移的相关规则全面放开，允许抵押期间抵押财产的转让（《民法典》第四百零六条）。《担保制度司法解释》则结合《民法典》更进一步规定，只有在当事人双方之间存在抵押财产在抵押期间不能转让的约定，且将该约定登记的情况下，抵押财产方才确定不能转让（《担保制度司法解释》第四十三条）。可以说，立法完成了一个180度的大转弯。

从民法的基本原理出发，担保物权依附于物本身而不是其所有人，即便是担保物在担保期间发生物权变动，但如果债务到期后债务人无法偿还债务，那么担保物权人仍然可以就担保物行使其担保物权，也即是物权的追及效力。[8]从这样的角度出发，立法也做出了正确的改变。具体到船舶抵押权上，出于建立完善且发达的贸易和金融市场的考虑，《海商法》接受并延续《民法典》中的思想，修改其中限制船舶抵押权的规定，取消对抵押船舶转让的限制，使得资金和财富能够被充分利用，更加具有法理基础。

在承认《民法典》中的变化应当适用于《海商法》的前提下，当前《海商法》的主要问题仍然是相关登记制度的完善。[9]结合《民法典》与《担保制度司法解释》的相关规定，在新的制度体系下，抵押财产在抵押期间能否转让大致存在3种情况：

（1）当事人间未对抵押财产能否转让做出约定的，则抵押财产在抵押期间可以转让；

（2）当事人间约定抵押期间抵押财产不能转让，但未对该约定进行登记的，抵押期间，抵押财产的转让有效；

（3）当事人间约定抵押期间抵押财产不能转让，且已经将该约定登记的，抵押期间抵押财产转让无效。

综上可以看出，在新的民法规则体系下，抵押物在抵押期间，能否对其转让进行约定以及该约定是否被纳入登记将对抵押财产能否转让产生决定性的影响。因此，笔者建议，为了与《民法典》和《担保制度司法解释》的制度相衔接，船舶登记机关在对船舶抵押权进行登记时也应当做出相应的改变：（1）在接受《民法典》制度的前提下，抵押后的船舶在没有相关约定的情况下，应当秉持抵押财产可以转让的立场，依法在保留抵押登记的情况下为设立了抵押权的船舶办理物权变更登记；（2）鉴于新的民法制度体系下抵押财产能否转让的约定是否进行了登记将直接影响到之后物权变动的效力，因此，出于提高行政效率、减少纠纷、便利当事人的角度，在进行船舶抵押权登记时，船舶登记机关应当一并提示当事人是否存在抵押期间抵押财产不能转让的约定，且在进行船舶抵押权登记时一并将是否存在禁止转让的约定计入登记簿。

（三）“价款抵押权”在《海商法》领域的适用

本次《民法典》在抵押权部分的一大亮点是引入了价款抵押权的特殊规定，根据《民法典》第四百一十六条，针对价款的动产抵押担保只要在动产交付后10天内完成登记，价款抵押权的顺位即优先于该动产之上已存在的其他抵押权，即使这些抵押权已先于价款抵押权完成登记。[8]而《担保制度司法解释》第五十七条又将这种优先权在一定程度上（特别是在浮动抵押中）扩展到所有权保留买卖和融资租赁的相关情况中。船舶的特殊性在于，《海商法》中的优先权历史悠久，即船舶优先权。如此一来，船舶优先权与价款抵押权之间的冲突和优先顺序等问题，值得进一步加以探讨。

具体来说，对船舶优先权的性质大概存在3种主张：（1）认为其是以船舶为抵押的债权；（2）认为其是担保物权的一种；（3）认为其是一种程序性权利。[10]在认定“价款抵押权”属于抵押权的前提下，不论对船舶优先权的性质采取何种观点，对于两者之间优先性的认定都不会产生疑问：（1）如果不认可船舶优先权为担保物权，则价款抵押权与船舶优先权分属于不同的领域，从特殊法优先于一般法的角度看，《海商法》中已经规定了船舶优先权优先于抵押权受偿，那么船舶优先权自然优先于价款抵押权受偿；（2）如认可船舶优先权属于担保物权，那么首先应当认定，《海商法》中的船舶优先权应当属于法定的担保物权而非意定的担保物权，而《民法典》排除了价款抵押权对作为法定担保物权的留置权的适用（《民法典》，第四百一十六条），在《担保制度司法解释》的规定中，价款抵押权的优先范围也被明确在“为他人设定的担保物权”内（《担保制度司法解释》，第五十七条），从用词中可以看出，价款抵押权的优先性适用于意定的担保物权而不是法定的担保物权，因此，即便认为船舶优先权属于担保物权，也不能认为价款抵押权的规定可以适用于船舶优先权。另外，从船舶物权本身的特殊性和立法的价值性上考虑，船舶优先权体现了特殊的社会价值，具有特殊的历史背景和文化传统，《民法典》中新增的价款抵押权不应当对船舶优先权的适用产生影响。

综合来说，与船舶有关的各类权利的优先性排序如下：首先，船舶优先权应当优先于各种担保物权优先受偿；其次，留置权属于法定的担保物权，应当优先于其他担保物权优先受偿，在《民法典》生效后，留置权的法律地位并未因价款抵押权的新设而受到影响；再次，针对买受人的其他担保物权人，符合前文所述“价款抵押权”的权利人应当优先受偿；最后，按照《海商法》和《民法典》的相关规定，其他的担保物权人依照其登记的先后顺序依次受偿。

二、法律适用的一般原理分析

（一）论船舶作为特殊动产的特殊性

对《海商法》中船舶抵押权接纳《民法典》中的放开立场持谨慎态度的观点往往会提及船舶作为特殊动产所具有的特殊性，从物的客观属性来说，船舶属于特殊动产，往往价值高昂，其位置会随着其自身的移动而改变，放开对船舶抵押权的限制可能给相关市场带来交易风险，并且《海商法》中的船舶具有较强的涉外性，当船舶的位置或权利处于中国管辖范围之外时，无疑会给法律的执行和监管带来困难。[11]

但另一方面，担保物权在整个物权体系中也非常具有特殊性。[12]担保物权与其他物权通常集中于对物的客体利用视角不同，如果将对物的利用区分成使用价值和交换价值的话，担保物权关注的重心主要是其依附客体的交换价值而非使用价值，[8]981权利人关心的也是其优先受偿的权利而非担保物的物理特征和使用方法。这也就意味着，担保物权的制度构架重点在于相关债权的实现，而不太关注物的客观属性。

在当前《民法典》体系下，实际上存在真正从担保物权的交换价值基础出发而对其担保物权加以限制的条款，即《民法典》第三百九十九条“不得抵押的财产”。那么上述提及的船舶的特殊性能否被认为属于《民法典》第三百九十九条中所列举的相同或类似情况呢？答案恐怕是否定的。从担保物权本身的性质推导，笔者认为，以船舶这一物权客体本身所具有的特殊性出发怀疑船舶抵押权本身所具有的潜力，本质上是在理解抵押权时错误地将焦点集中在了使用价值而非交换价值上，其实质是将次要矛盾上升为主要矛盾。这种观点不能说没有其合理性，但本质上偏离了问题的核心。

笔者认为，在充分认识船舶这一物权客体所具有的特殊性的情况下，更应当探讨的是如何将船舶的特殊性与船舶抵押权结合起来，将船舶的特殊性融合到船舶抵押权的规则当中，使得船舶抵押权的整个适用过程能够更充分地反映船舶本身的特点，从而消除相应的法律风险。笔者提出如下建议：

1. 《海商法》应当在相应的登记制度部分将所有涉及到船舶的登记明确到船舶登记机关项下。正如前文所述，《海商法》中的登记制度已经不能满足当前各式担保制度的登记需要，而《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）又明确排除了涉及船舶的登记对该规定的适用，结合两者的规定可以发现，针对船舶的包括非典型担保登记在内的部分登记，可以说是处于有法可依却登记无门的状态。考虑到船舶物权的特殊性，《海商法》应当明确只有在船舶登记机关办理的针对船舶的相关登记才发生公示效力，从而使各类登记制度能够有效开展，同时避免不同部门之间交叉行政造成信息不对称和行政资源浪费。

2. 船舶登记机关应当参照《民法典》和司法解释的相关规定整理和优化整个登记流程和其所需要的材料。上文已经论述，在《民法典》新的制度体系下，各项担保物权的新规定（如抵押权可转让的规定）均需要与之相适应的新登记制度以确保其能正常运行。在此基础上，《海商法》可以通过优化具体的登记制度，使其既能够满足《民法典》和司法解释的需要，又能够保护船舶物权的安全性，使之更符合担保物权的内涵。

3. 促进相关领域的国际司法协助制度的发展。与其他动产物权相比，源于船舶可移动和远洋运输的特殊性，涉及船舶的权利更容易具有涉外属性，这无疑会给船舶物权的利用和执行带来相应的困难。当前，中国参加的涉及船舶的国际条约中缺乏涉及船舶物权实现的互助规定，考虑到船舶本身可能具有的涉外性，中国应当通过条约等方式加强与他国在船舶领域的信息沟通和司法协助安排，开展多个法域间的联合执法合作，使具有涉外属性的船舶物权能够得到适当的协调和处理，为《海商法》接受和吸收《民法典》包括抵押权在内的担保物权制度扫清疑虑和障碍。

（二）论《民法典》与《海商法》间的关系

从法律位阶上讲，《海商法》与《民法典》都属于狭义的“法律”范畴，两者属于同一位阶，当两者发生冲突时，应当遵循“后法优于先法”和“特别法优于普通法”的法律适用规律。[13]在《民法典》和《海商法》的关系中，《民法典》属于后法和一般法，而《海商法》则属于先法和特殊法，那么，当两者发生冲突时，应当优先适用何者呢？根据《立法法》（第九十四条）的相关规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

《立法法》的规定为解决《民法典》和《海商法》中可能存在的冲突提供了化解的渠道，但与此同时，如何在立法层面弥合《海商法》与《民法典》体系间的不协调，化解两者间的冲突仍然是迫在眉睫的问题。考虑到当前以《民法典》为主导的新民法体系正在逐步确立，《海商法》的修法也自然应当充分考虑《民法典》以及相关司法解释提出的新的规则和要求，在考虑《海商法》规则特殊性的前提下尽可能与《民法典》相互统一和协调。事实上，在《民法典》即将生效前，最高院已经比照《民法典》对包括涉及《海商法》在内的一系列司法解释进行了梳理，以使其与《民法典》相适应，这说明司法解释已经走在了《海商法》之前。综合以上论述，在《民法典》规范逐渐明晰的当今，笔者认为，在《海商法》修法过程中应当将如何统合其与《民法典》的关系，作为重要问题加以讨论和解决。

三、结语

《民法典》与《海商法》属于一般法与特殊法的关系，且在我国当前民商合一的法律体系构建思想下，《民法典》中的规则对《海商法》的影响更加不可忽视。对船舶抵押权规范的认识和构建，离不开民法体系下对担保物权认识的深入，也离不开《海商法》中的制度基础，本文从民法体系和《海商法》两个角度出发，围绕船舶抵押权，探讨了两者可能存在的冲突和相应的化解方案。一个完善的船舶抵押权制度应当是民法体系和海商法体系相互配合、相互统一的结果，海商法不可能完全脱离民法体系而独自发展，[14]当前《民法典》已经生效，以《民法典》为核心的民事制度体系已经逐步确立，在《海商法》的修订过程中，应当充分考虑《海商法》与《民法典》制度间的关系，努力实现两者制度构建的统一。