跨境破产中的吉布斯规则：内容解读、理论基础及其适用

□肖永平，黄 旭

（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072）

吉布斯规则（Gibbs rule）①吉布斯规则在英文中也称为Gibbs principle或者Gibbs doctrine。是英美法系国家对外国破产程序中债务偿付的承认规则，它与破产判决的承认与执行规则存在本质区别。但我国学术界几乎没有注意到它们之间的区别。随着最高人民法院和香港特别行政区政府签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》，内地法院有必要了解吉布斯规则在香港的适用规则，以便更好落实上述会谈纪要。本文通过介绍吉布斯规则的内容，揭示其理论基础，重点总结该规则在不同法域的适用规则。

一、吉布斯规则的含义与内容

（一）吉布斯规则的含义

学者对吉布斯规则主要有两种描述。一是按照合同法律选择规则，将吉布斯规则描述为：在外国破产程序中，如果债务偿付适用的法律是且仅是合同准据法，英国就承认该债务偿付的域外效力[1](p1759)。二是从其可能导致债务重复偿付描述吉布斯规则：即使债务人在外国破产程序中被要求偿付债务，英国法院可以偿付适用英国法确定的债务[2](p128)。上述两种描述尽管重点不同，但都认为吉布斯规则是在破产程序启动国与承认国对债务偿付的法律选择规则不一致时，可以拒绝承认外国破产债务偿付效力的跨境破产承认与协助规则。

吉布斯规则源自1890年吉布斯案①Antony Gibbs&Sons v SociétéIndustrielle et Commerciale des Métaux，（1890）25 QBD 399.。吉布斯案涉及一份买卖铜的分批交货合同，法国买方（被告）从英国卖方（原告）购买铜。合同要求英国原告在利物浦分批向被告交付预定的铜。签订合同后，法国被告陷入财务危机，遂通知英国原告不再接受预定铜的交付。不久之后，被告在法国进行司法清算。原告在法国清算程序中对合同的全部损失提出损害赔偿请求，并保留了在英国行使索赔的权利。法国清算人接受了英国原告就法国被告在债务人被清算之前未接受铜的交付而提出的损害赔偿请求，但拒绝了被告清算后未能接受预定交货的损害赔偿请求。

原告在英国和法国提起平行诉讼，希望支付全部合同款项。当英国法院作出裁判时，法国的诉讼还在进行中。法国破产法专家在英国法院作证，说明法国法律要求原告向法国清算人出示证据，以证明铜的价值，但原告没有这样做，清算后的损害赔偿金因此没有得到支持。英国法院裁定原告胜诉，被告向上诉法院提起上诉。

在上诉程序中，已被清算的被告辩称：债务已根据法国法偿付，而且原告在法国提出过诉讼请求，说明其同意服从法国法院的管辖，且同意适用法国法律。被告认为，英国法要求英国法院承认法国清算人对在英国所有财产的权利，且在完成清算之前中止所有英国程序。原告认为，外国法院不能偿付在英国订立并将在英国履行的合同债务，而在法国程序中提出诉讼请求不等于同意适用法国法律，更何况原告已声明保留在英国起诉的权利。

上诉法院认为，因为合同在英国签订，且将在英国履行，合同应适用英国法。英国法不仅应解决合同的解释问题，还应规制影响合同的一切情形。因此，法国破产法在英国对合同没有效力，只能适用英国破产法。

对比判决承认与执行条件中的法律选择标准②或称为适当的准据法标准。英文文献中一般称为choice of law test或choice of law condition。判决承认与执行中的审查主要包括：管辖权标准、公共政策标准、欺诈抗辩和自然公正抗辩、终局性要求、法律选择标准。，即有的国家要求判决国法院适用的法律或法律适用结果与本国法律选择规则指引的法律相同，否则可以拒绝承认[3](p91)。如法国过去采纳法律选择标准，不过现在已经废弃。事实上，国际社会保留法律选择标准的国家很少。因此，吉布斯规则与法律选择标准都不是常见的规则，但两者有以下差别：

第一，既不同于一般的判决承认与执行，也不同于与破产有关判决的承认与执行，吉布斯规则是跨境破产承认与协助中的规则。

第二，由于破产政策的限制，当事人的意思不可能在破产程序中得到完全的尊重。即使是通过重整协议与和解协议解决破产问题，吉布斯规则一般会统一法律适用以便重整与和解能够顺利进行。

第三，吉布斯规则是英美法系国家现行有效的法律规则，法律选择标准多被废弃。因此，吉布斯规则对当代跨境破产合作具有现实意义。

第四，判决承认与执行制度是一对一的跨境合作，吉布斯规则可能同时牵涉多国债权人和多地财产，涉及的利益纠纷更加复杂，带来的负面影响更大。

（二）吉布斯规则的内容

英国法院认为：外国法院作出的破产债务偿付并不当然在英国产生域外效力，因此不能得到自动承认，必须适用吉布斯规则，即根据其法律适用情况决定能否得到承认。吉布斯规则的主要内容如下：

1.拒绝承认破产债务偿付的域外效力

吉布斯规则是跨境破产承认与协助规则中专门就债务偿付域外效力问题确定的否定性规则。关于破产债务偿付的域外效力问题，英国法院认为英国所做的破产债务偿付自动具有域外效力，无须主动审查其法律适用问题。至于外国法院是否承认英国破产债务偿付在该国的效力取决于该外国法，英国法无法左右，英国法也不会考虑去迎合外国法，以便被外国法院承认。

跨境破产实现域外效力的方式既可通过判决的承认与执行，也可通过跨境破产的承认与协助。不过，与破产有关判决的承认与执行应被识别为判决承认与执行问题，还是跨境破产承认与协助问题，或者是自成一体的独特方式，国际社会并没有形成共识。但英国的区分是明确的。在鲁宾案中，英国法院认为：与破产有关裁决的承认与执行属于判决承认与执行，而判决承认与执行和跨境破产的承认与协助是两种完全不同的方式①Rubin v Eurofinance SA，[2012]UKSC 46.。

吉布斯规则的作用是拒绝承认外国债务偿付在英国领域内的效力，其实现方式是拒绝相关跨境破产的承认与协助。值得注意的是，吉布斯规则仅仅解决债务偿付是否存在的问题，并不意味着英国完全拒绝承认外国的破产程序或外国的破产宣告判决，也不意味着英国在跨境破产中采取绝对地域主义。在实践中，英国法院即使适用了吉布斯规则，仍然可能对外国破产程序给予适当救济，只要该救济不影响吉布斯规则的适用。

2.要求破产债务偿付适用当事人选择的英国法

吉布斯规则的核心是英国法院基于法律选择规则不一致拒绝承认域外债务偿付在英国的效力。该规则对外国法院在破产程序中的法律适用要求过于严格。从法院处理跨境破产案件法律选择过程来看，它需要解决两个问题：一是根据非破产法，确定破产请求权的有效性以及索赔金额的多少；二是根据破产法，确定该请求权是否具有优先性，以及如何确定破产财产的分配顺序[4](p626)。破产法并不创设权利，但应尊重债权人依据其他法律取得的权利。破产程序启动后，破产法要确定其中每一项债权的性质与地位，并对这些债权进行一定的限制和变动，以达到破产程序的整体目标。这些限制和变动是在启动破产程序之后才出现的[5](p146)。吉布斯规则的不合理性除了依据破产地法和法院地法识别可能不一致以外，其要求产生债务偿付效果的合同与破产的法律适用都适用英国法，导致债权人因法律选择不同而受到不同对待，并不符合跨境破产法公平对待所有债权人的目标[6](p96)。

由于合同当事人对于合同的法律适用享有广泛的自由，如果每一份合同都适用它们各自选择的法律，就不可能实现破产法的统一、有序和一致的解决方案[7](p2277)。这是吉布斯规则要求适用英国法的原因。但是，进入破产程序的债务人一般都处于债务危机中，很难完全满足所有债权人的诉求。即使在机缘巧合下所有债权人的债权都没有受到限制和影响，债务人的资产也不可能偿付所有债务。因此，吉布斯规则在破产程序中追求保护所有债权人的理念是虚构的，其主要目的是保护英国债权人。尤其是在破产重整与和解程序中，面对众多债权人，只有统一适用法院地法或者主要利益中心地法，而不是少数债权人与债务人选择的法律，才有利于重整与和解的达成。吉布斯规则对法律适用的要求明显不利于企业的重生，阻碍重整与和解的顺利进行。

3.如果债权人参与了外国破产程序，则不适用吉布斯规则

在阿塞拜疆案②阿塞拜疆国际银行遭遇财务危机，2017年5月在阿塞拜疆开启重整程序。中，法官认为，由于当事人参与了外国破产程序，吉布斯规则就不适用。理由是债权人已接受适用于外国破产程序的法律来维护其合同权利。不过，法官在该案中并未界定“参与”的构成条件①Re OJSC International Bank of Azerbaijan，[2018]EWHC 59（Ch）.。事实上，债权人在该案中既没有投票，也没有出席债权人会议，如何确定“参与”本来就是一个颇有争议的问题。

由于“参与”的构成缺乏明确性，试图依据吉布斯规则主张其债权的债权人要尽量避免向破产程序法域提出任何指示，即在该法域出现或在破产程序中投票。法院也不大可能将谈判视为“参与”，债权人可以通过谈判等方式预估其未来可获利益，避免被外国法院管辖。如果预期收益无法让债权人满意，其很可能不出现在破产程序法域也不参与任何集体事项，避免满足吉布斯规则的例外条件[8](p369)。

相比英国判例的模棱两可，我国香港地区法院对吉布斯规则的例外做了明确说明。在中国兴业太阳能案中，可转换债券要求适用英国法律。香港法院认为构成吉布斯规则的例外，因为所有可转换债券持有人投票赞成公司债务重组程序（scheme of arrangement）②Re China Singyes Solar Technologies Holdings Ltd，[2019]HKCFI 2559.。而在中国旭光高新材料集团有限公司案中，公司债务重组程序中部分债务不适用中国香港法律，而适用中国内地法律。香港法院认为，公司债务重组程序的债权人，包括国家开发银行浙江分行，支持重组程序，但其代表在出境时遇到不可预见的困难，无法到香港参加债务重组程序会议。此外，国家开发银行香港地区分行也是债权人，对债务重组投了赞成票。可以认为国家开发银行“参与”了香港地区的破产程序，构成了吉布斯规则的例外③Re China Lumena New Materials Corp，[2020]HKCFI 338.。由此可见，香港法院在处理与吉布斯规则有关的案件时，将债权人是否投票赞成作为认定“参与”的标准。该标准表明债权人不会在外国法院试图通过吉布斯规则阻碍其已同意的破产程序。即使没有实际投票赞成，只要债权人没有明显表现出择地行诉的意图或者明确反对香港的破产程序，就会推定符合吉布斯规则的例外。

二、吉布斯规则的理论基础

英国法认为债务的消灭如同债务的产生，其效力应该依据债务本身的准据法来认定④Burrows v Jemino，（1726）2 Str 733，93 E R 815.。如果不涉及跨境承认，本国法院就会认可本国的债务偿付效力。但在涉及跨境承认时，吉布斯规则便要发挥作用。吉布斯规则的理论依据与不同破产程序中连结因素的功能、当事人意思自治的强调和地域主义原则有关，下面分别述之。

（一）吉布斯规则与连结因素

为破产目的确定债务所在地，与国际私法中确定债务关系准据法有很大不同。后者旨在解决合同履行、付款或其他相关问题，常常不能满足破产程序中债务关系的成立问题。因为债务人的住所地、主要营业地、主要利益中心地在破产案件中具有重要意义，将这些连结因素作为法律选择的依据更合理[9](p58)。

有的学者认为，吉布斯规则即使在和解重整程序中具有合理性，但在清算程序中并不合理。清算程序是针对债务人的资产不能满足所有到期债权时的法定程序。它为了所有利益相关者的共同利益，为债务人的剩余资产进行限制、清算和分配提供有序公平的解决方案。因此，清算程序的主要联系是资产，其对债务人资产的影响应得到全球承认，这就需要一个与债务人资产，而不是债务关系具有最密切联系的法律来管辖，通常是债务人的主要利益中心，与债务有关的合同几乎没有关系。

和解和重整程序则不同，它能够使大多数受影响的债权人相信债务解决办法符合所有各方的最大利益。例如，在暂停偿付或减免债务程序中，当事人自愿或者在法院协助下订立合同与债务人的资产或主要利益中心地没有密切联系。它不是面向资产，而是面向债务，所以与重组债务的来源有关，应由债务的准据法来规制[10]。

但是以上理论分析具有局限性。一方面，清算、和解与重整并不是完全无关的程序。一种程序如果无法完成，可以按照法定条件转入其他破产程序。另一方面，债权人的债务求偿权存在竞争关系，但吉布斯规则并不为大多数普通法系法域接受。一般情况下，吉布斯规则的效果是保证英国债权人的债务偿付，而非参与债务重组的所有当事人，结果可能是对其他债权人不公，影响债权人和债务人之间的合作，以及和解协议或重整计划的执行。因此，吉布斯规则在和解与重整程序中也不能适应跨境破产的国际合作要求。

（二）吉布斯规则与当事人意思自治

对于非合同关系的债务偿付，英国法承认债务关系产生地破产法的债务偿付。例如，侵权的损害赔偿应由诸如侵权行为地的破产法作出[1](p1760)。吉布斯规则在一百多年前是以合同签订地和履行地在英国作为连结因素来考虑，现在则是对当事人预期和法律选择的支持。

吉布斯规则的关键是将破产债务偿付识别为合同事项，但破产债务偿付的合同特征是非常值得怀疑的。国际合同法律选择是为了使当事人在订立合同阶段对以何种法律管辖他们之间可能产生的纠纷，如何解决权利义务关系等问题产生合理预期[11](p79)。在一般合同事项中强调当事人意思自治完全可行，但破产债务偿付并不是一个双方同意的问题。吉布斯规则以合同当事人的期望为前提，但期望他们的契约凌驾于破产法之上是不现实的。

事实上，破产债务偿付主要不是双方当事人之间的合同问题，而是集体性财产分配问题。吉布斯规则以合同当事人的期望为前提，寻求有关债务偿付问题的准据法将使各方当事人的期望生效，这在破产程序中是不现实的。因为破产债务偿付是关于债权人在破产前应享权利在破产后的处理，涉及的破产前权利不只是与双方当事人有关。对某一债权人的破产债务偿付，很可能损害其他债权人利益，因为不同债权人对剩余资产存在竞争关系[12](p153)。

因此，尽管当事人意思自治具有结果可预见性等优点，但在破产案件中，破产结果的可预见性更应考虑法院地的破产政策[13](p184)。吉布斯规则想通过控制法律选择来实现法律适用结果的可预见性并不现实，外国法院很可能基于本地破产政策不予合作。

（三）吉布斯规则与地域主义

为了保护本国债权人利益和本国经济利益，吉布斯规则对破产法律适用的要求具有地域主义特点[14](p1907)。

吉布斯规则意味英国法院要求适用当事人选择的合同准据法，而不是主要利益中心地破产法或其他更具联系的法律，体现了对英国地方经济利益的保护，地方经济利益又很可能归属于英国债权人[15](p103)。因为地方资产代表着地方经济利益，英国法院通过司法途径拒绝移交本地资产来实现对本地经济利益的保护，进而保护本国债权人利益。例如，在阿塞拜疆案中，上诉法院更加关注对英国债权人可获得利益的保护，而对平行程序的低效和司法资源以及外国债权人的成本并不在意。

一般而言，在外国破产程序中，如果仅仅因为法院适用的法与债权人本国所适用的法不同而导致债权人的清偿顺位和赔偿份额降低，一般不应当被视为对债权人的歧视[16](p129)。但是吉布斯规则与这一思路背道而驰，要求给予英国债权人的对待是高于或等于本国债权人的。因为如果外国程序给予英国债权人的利益高于或等于英国法给予的利益，那么受益的债权人不会在英国提起诉讼，债务人和管理人一般会遵从外国程序。如果外国程序给予英国债权人的利益低于英国法给予的利益，那么债权人可能会主张依据吉布斯规则在英国获得偿付。

就国家经济利益而言，吉布斯规则是盎格鲁中心主义的产物，塑造英国法公正的形象，向其他国家输出英国的破产法理念和价值取向，有利于维护伦敦作为世界金融之都的地位[17](p55)。利用吉布斯规则向其他法域宣传英国法应对金融灾难的取舍规则，使更多国际商事贸易选择适用英国法，能促进英国金融的稳定发展，向世界出口英国破产法，实现世界资产的监管功能。

三、吉布斯规则的适用

吉布斯规则在不同法域的适用方式并不相同，同一法域也有多种适用方式。

（一）英国法院的排他适用和优先适用

英国跨境破产法律体系复杂。在脱欧之前，英国跨境破产法分布在《欧盟跨境破产条例》、《英国破产法》第426条、《跨境破产条例》和判例法。《跨境破产条例》是英国采纳联合国贸易法委员会制定的《跨境破产示范法》所颁布的法律。吉布斯规则作为判例法，是英国跨境破产法的一部分。巴克里案和阿塞拜疆案体现了吉布斯规则在英国法院的排他适用和优先适用。

1.排他适用

在巴克里案中，英国法院对债务人认为已解决的事项作出裁判。债务人是一家印度尼西亚公司。该公司对其荷兰融资子公司于1996年发行的适用英国法的票据提供担保，保证事宜也受英国法管辖。该子公司因亚洲金融危机陷入财务困境，无法偿还到期债务。2001年5月，债务人为促进重整计划的达成，在印度尼西亚申请临时停止偿付债务。2002年2月，重整计划获得所需数量的债权人批准。批准的重整计划消灭了票据的承兑义务，但票据持有人是否有从该计划中获利或获利数额多少未知。

2009年，原告以未披露的价格从先前的持有人处购买了面额为200万美元的已消灭承兑义务的票据后，在英国对债务人提起诉讼，要求执行担保，依据吉布斯规则声称印度尼西亚的债务偿付没有改变原告的权利。

被告主张英国普通法支持修正的普遍主义，允许法院承认外国的债务偿付，认为承认债务偿付将使英国判例法与《跨境破产示范法》《欧盟跨境破产条例》以及美国法律保持一致。

法院引用霍夫曼法官在剑桥燃气案和麦格拉思案中的理由，即修正的普遍主义是英国跨境破产法的重要原则，作为承认偿付债务的普通法依据①Cambridge Gas Transport Corporation v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings Plc&Ors，[2006]UKPC 26;McGrath&Ors v Riddell&Ors，[2008]UKHL 21.，但认为吉布斯规则仍具有约束力，除非上级法院可以合理地推翻该裁判。法院最终裁判被告必须偿还债务，因为印度尼西亚破产程序是在英国采纳《跨境破产示范法》之前进行的，法院不能根据《跨境破产示范法》给予救济②Global Distressed Alpha Fund 1 LP v PT Bakrie Investindo，[2011]EWCA（Comm）256.。

从巴克里案可以看出，吉布斯规则相比于其他英国相关判例法，排他适用于与吉布斯规则有关的案件。

2.优先适用

在阿塞拜疆案中，阿塞拜疆国际银行遭遇财务危机，2017年5月在阿塞拜疆开启重整程序。阿塞拜疆国际银行的外国代表向英国法院申请承认阿塞拜疆程序为《跨境破产条例》下的外国主要程序，于2017年6月获得承认，承认外国主要程序导致英国偿付的中止。但两个债权人没有参加阿塞拜疆的程序，向英国法院寻求救济。为了防止英国的程序破坏阿塞拜疆重整的成功，阿塞拜疆国际银行申请无限期中止执行英国的延期偿付。阿塞拜疆国际银行主张，依据《跨境破产条例》，英国法院有权准予永久中止，因为这是为协助外国破产程序采取的程序性救济，限制债权人强制执行其债权，但不会消灭债务本身。

法院在驳回阿塞拜疆国际银行公司请求时主要根据鲁宾案和泛洋案。希尔迪亚尔法官认为，两案均说明《跨境破产示范法》不得变更实体权利，并称外国破产，即使是被正式承认的外国破产，不赋予外国破产法律或规则凌驾于英国合同法一般原则之上的效力。对外国重整所给予的救济必然是临时性的，但本案请求救济的实际效果是永久剥夺一项实体权利，远远超出了程序性救济的范围。通过分析《跨境破产条例》提供救济的临时性和吉布斯规则的效力，希尔迪亚尔法官劝告债务人在英国启动平行程序。

英国上诉法院维持了希尔迪亚尔法官的裁判。上诉法院认为，阿塞拜疆国际银行应在英国提起平行程序。《跨境破产示范法》第21条属于程序性条款，以提供临时过渡为主要目的。外国程序终结后，亦不存在为支持该外国程序进一步作出裁定的余地，依据《跨境破产示范法》所给予的救济应当终止。《跨境破产示范法》的起草者并不打算通过普遍主义使债务人所在国的重整程序具备普遍效力。阿塞拜疆案说明在英国制定《跨境破产条例》后，吉布斯规则的适用仍然具有优先性。

（二）中国香港地区法院的灵活适用

香港地区法院对吉布斯规则的适用灵活多样，既有正向适用，也有反向适用。

1.正向适用

在青木町案中，香港地区法院对吉布斯规则的适用进行了限制。该案涉及香港地区教育学院与一家日本公司的合同纠纷，合同适用香港法。香港地区教育学院申请执行在香港地区作出的仲裁裁决。日本公司对此申请质疑，认为如果执行该仲裁裁决，将与其在日本实施的重整计划相抵触。雷耶斯法官采用了两阶段方法，即将承认与执行分离。一方面因为合同准据法是香港法，且经过适用，所以与吉布斯规则保持一致，应当允许承认仲裁裁决；另一方面下令暂不执行仲裁裁决，以便承认日本正在进行的重整①Hong Kong Institute of Education v Aoki Corporation，[2004]2 HKLRD 760.。

吉布斯规则还被香港地区法院作为承认域外破产程序后是否中止本地程序的考量因素②Re FDG Electric Vehicles Limited，[2020]HKCFI 2931.。如果香港诉讼程序中的合同纠纷应适用香港法，即使承认了外国破产程序，而外国破产程序可能违反吉布斯规则，也不应中止本地破产程序。

直到2022年，香港地区法院才对吉布斯规则的直接适用有所讨论。在附带意见中，夏利士法官认为，依据吉布斯规则，除非债权人已参与境外债务重组，该债权人不会被阻止就其债务在香港提起诉讼，适用香港法律的债务只能根据香港法偿付③Re Rare Earth Magnesium Technology Group Holdings Ltd，[2022]HKCFI 1686.。

香港地区法院对吉布斯规则的正向适用并不是积极的态度。正向适用的效果可能是限制执行本地资产，也可能是用以维护本地破产程序的进行，同时不放弃直接适用的破坏力。

2.反向适用

在奥贝案中，夏利士法官认为吉布斯规则是一项香港法的既定规则，并考虑了吉布斯规则的反向适用，即认为只有根据有关债务的准据法才能偿付债务。法院因此批准了一项涉及大部分债务适用香港法律的公司债务重组程序④Re Z-Obee Holdings Ltd，[2018]1 HKLRD 165.。

在中国兴业太阳能案中，香港地区法院在考虑是否批准公司债务重组程序时，分别对受英国法律管辖和美国法律管辖的债券反向适用吉布斯规则进行分析。首先，香港地区法院认为现有债券中的可转换债券应受英国法律管辖，但因为所有此类债券持有人投票赞成该程序，构成吉布斯规则的例外，所以不需受英国法管辖。其次，2018票据和2019票据受纽约州法律管辖，该两类票据持有人大部分投票同意公司债务重组程序，所以无法构成吉布斯规则的例外。

在该案中，香港地区法院考量域外法院对本院的债务偿付是否会因为不适用合同准据法而依据吉布斯规则拒绝承认香港法院债务偿付的域外效力？具体而言，本案美国债权人并没有全部投票同意公司债务重组程序，所以存在域外法院拒绝承认的可能性，但法官认为出现利用吉布斯规则重复受偿的美国债权人的可能性很小。该案法官明确，此类考量应结合具体案件的实际情况，不做无意义和无实际作用的限制。因为反向适用吉布斯规则的目的是获得域外法院的承认，而在无须获得域外法院承认或者域外法院协助作用十分有限的情况下，无须阻碍本地破产程序的顺利进行。

相比英国法院对吉布斯规则的排他适用和优先适用，香港地区法院处理该问题的做法更值得提倡。无论是正向适用还是反向适用，吉布斯规则没有对跨境破产合作造成不利阻碍。香港地区法院以修正的普遍主义为基础适用吉布斯规则，对外国破产程序和破产法律给予必要的综合考量，同时不会不合理限制本地破产程序的进行和本地破产法律的适用。

（三）美国法院和新加坡法院的拒绝适用

美国法院和新加坡法院拒绝适用吉布斯规则。一方面法院考虑到了理论上吉布斯规则的不合理性，包括对破产连接因素的考量不当和对破产政策限制当事人意思自治的忽视；另一方面又根据本国跨境破产法律的具体情况分别作出国际礼让和修正的普遍主义拒绝吉布斯规则的分析。因上文已解析连接因素和当事人意思自治的理论问题，此部分重点剖析国际礼让和修正的普遍主义理由。

1.美国的国际礼让

国际礼让原则是跨境破产法律中的一项基础原则[18](p121)。美国法明确了国际礼让原则在其跨境破产案件中的重要地位，即在决定是否提供美国法下额外的协助时，法院必须考虑此种协助是否符合礼让原则①Title 11 of US Code，§1507（b）.。美国法院在阿格罗科尔案中进行了两点国际礼让分析。第一，因为对外国破产程序的礼让，美国破产法院承认外国破产程序对选择了美国法作为准据法的美国债权人的债务偿付效力。换言之，美国破产法院在实践中因为国际礼让拒绝适用吉布斯规则。第二，基于礼让原则，美国法院需要考虑对外国破产程序的礼让，也需要考虑对第三国法律的礼让，即对英国法院适用吉布斯规则的礼让。

第一点国际礼让分析是指即使债务人签订了受纽约法律管辖和包含纽约法院选择条款的合同，美国破产法院也认为基于礼让原则应尊重外国破产程序，即外国破产程序对美国债权人的约束力应优先于其与债务人签订的法律选择条款和法院选择条款。可见，美国基于国际礼让对外国破产程序的尊重要优先于对破产前当事人签订的法律选择条款的尊重。

第二点国际礼让分析主要结合该案案情。该案债务人在克罗地亚启动破产司法管理程序。在此程序中，债权人和债务人通过协商，达成一项被克罗地亚法院批准的和解协议。尽管克罗地亚程序已被英国高等法院承认为外国主要破产程序，但英国法院迄今尚未被要求承认并执行和解协议。外国债务人的主要利益中心在克罗地亚，适用英国法律的债务超过16.6亿欧元，适用纽约法律的债务超过9.25亿欧元。根据和解协议重组的大多数债务（约64%）适用英国法律。本案中批准和解协议的克罗地亚法院没有适用英国法。依据吉布斯规则，英国法院将不承认和解协议中受英国法管辖的债务偿付。

面对承认和解协议的申请，格伦法官首先指出，克罗地亚的程序是公平的，它通过和解协议，确定了所有债权人对受克罗地亚法院管辖财产的权利。但法院仍然关注，如果给予一国礼让的决定可能被视为拒绝给予另一国法律礼让的话，特别是在大多数债务适用另一国法律的情况下，如本案中的英国，完整的礼让分析至少需要考虑到英国法律，即使不能最终遵守英国法律。格伦法官认为吉布斯规则不合理。尽管礼让的概念很宽泛，可能需要在几个当事人和国家的权利方面进行多重考虑，但将礼让扩大到克罗地亚和解协议是适当的，至少在美国领土范围内，对其的效力承认也应包括对受英国法管辖的债务②Re:Agrokor DD et al，[2018]Case No 18-12104.。

一方面，美国法院并没有因为存在适用美国法的债务而适用吉布斯规则；另一方面，虽然美国法院根据国际礼让原则可能会尊重外国法律的规定，但考虑到吉布斯规则的不合理性，美国法院无法给予吉布斯规则超过对外国破产程序的尊重。

2.新加坡的修正的普遍主义

在英国法院对巴克里案作出判决后，胜诉人成功在新加坡执行判决。胜诉人依据《英联邦判决互惠执行法》第3（1）条申请在新加坡执行判决。高等法院如果认为在新加坡执行判决是公正和方便的，可以下令登记判决。法令被裁定批准登记后，被申请人提出上诉。

在上诉中，被申请人依据《英联邦判决互惠执行法》第3（2）（f）条，主张应当基于公共政策撤销登记令。该条规定，若判决是基于公共政策或其他类似不能为登记法院所接受的诉因，则不得登记判决。被申请人认为登记英国法院的判决将意味着无视印度尼西亚法院批准重整计划和偿付债务的法令，违反国际礼让，而国际礼让是新加坡公共政策的一部分，所以登记违反新加坡公共政策。

被申请人的上诉被驳回，因为新加坡法院认为《英联邦判决互惠执行法》第3（2）（f）条特别要求法院考虑外国判决所依据的诉因，申请人的诉因是合同中的一个诉因，该诉因与新加坡的公共政策并无任何抵触。被申请人实际上希望法院确认的问题是登记并执行英国法院判决所带来的影响，而非判决背后的诉因是否会违反国际礼让。法院承认英国法院判决似乎与印度尼西亚法院的法令相冲突，但普遍主义和国际礼让原则更适合按《英联邦判决互惠执行法》第3（1）条的公正和方便因素来考虑，而不是按第3（2）（f）条的公共政策来考虑。

新加坡法院认为，英国判决似乎赞成普遍主义，而普遍主义有利于落实印度尼西亚的重整计划，但因吉布斯规则，英国法院判决不利于印度尼西亚的重整计划。如果被告对判决结果不满意，应该在英国提出上诉，而不是在新加坡法院申请拒绝执行英国判决①Global Distressed Alpha Fund I Ltd Partnership v PT Bakrie Investindo，[2013]2 SLR 228.。

新加坡的裁判具有争议性，其主要认为英国法院考虑了普遍主义，所以登记该判决是公正和方便的，但似乎故意避开讨论英国法院实际上适用了地域主义的吉布斯规则。如果依据这个逻辑，地域主义可能并不符合公正和方便因素，而基于吉布斯规则产生的判决可能也不应登记。在巴克里执行案中，新加坡法院的观点相互矛盾，一方面声明对修正的普遍主义的支持，另一方面承认与执行基于地域主义的吉布斯规则产生的英国判决。

太平洋发展公司案改变了间接支持吉布斯规则的立场，明确新加坡法院拒绝适用。该案中的债务受英国法和我国香港地区法律管辖，法官的主要论点是破产偿付不是纯粹的合同问题，其处理方式不应依照当事人的合意②Re Pacific Andes Resources Development Ltd，[2016]SGHC 210.。

该案法官虽然没有在裁判中表明以修正的普遍主义为由拒绝吉布斯规则的适用，但其在讨论该案的学术论文中表达了这个观点[19](p70)。太平洋发展公司案法官认为，在巴克里执行案发生后，新加坡法院的一系列判例揭示了新加坡法院朝普遍主义方向前进，主要通过自由裁量方式支持修正的普遍主义，而拒绝吉布斯规则在新加坡适用正是在这背景下的自然发展。简而言之，修正的普遍主义在新加坡的发展使得与之矛盾的地域主义的吉布斯规则不能被适用。例如，在白鲸项目公司案中，新加坡法院通过自由裁量权调整本地程序来协助外国的清算程序③Beluga Chartering GmbH v Beluga Projects(Singapore)Pte Ltd，[2014]2 SLR 815.。在奥普蒂-梅迪克斯案中，新加坡司法专员认为，主要利益中心标准可以首先纳入普通法④Re Opti-Medix Ltd，[2016]4 SLR 312.。在泰秀苏克斯案中，司法专员批准了所寻求的临时法令，强调承认修正的普遍主义的好处，认为对一家跨国经营全球业务的公司进行有序恢复和重整的必要性，以及确保该公司资产能够被调集的必要性，为法院行使此类法令的固有权力提供了充分理由⑤Re Taisoo Suk，[2016]5 SLR 787.。

四、我国内地对吉布斯规则的应对与参考

我国内地法院与当事人如何应对吉布斯规则？考虑到吉布斯规则在英国法院的排他适用和优先适用，我国法院很难对于我国当事人进行救济。因其可能产生的不利后果，例如我国当事人在我国和英国重复偿付债务，我国当事人在签订商事合同时应注意法律选择条款是否选择了英国法。若有，则应意识到对方当事人如果破产可能产生的负面影响。即使与英国当事人签订合同也建议选择我国法律或者第三国法律作为准据法。鉴于我国香港地区法院对于吉布斯规则的灵活适用方式倾向于实现修正的普遍主义的效果，在司法实践中往往促进跨境破产合作。而内地与香港之间合作紧密，沟通频繁，即使我国香港地区法院适用吉布斯规则，也可能会通过“参与”的例外，消除不利影响，例如中国旭光高新材料集团有限公司案。

我国内地不应直接借鉴，但应参考该规则。首先，吉布斯规则作为英美法系中的判例法规则，不明文存在于我国跨境破产的承认与协助制度中。其次，吉布斯规则并不是国际主流规则，例如美国拒绝适用该规则，而是被英国与我国香港地区法域采纳。我国内地对该规则是否借鉴应考虑到该规则在未来的发展趋势。笔者不认为英国法院对该规则的适用方式会得到认可，例如美国和新加坡法院都不认可英国法院的适用，也不主张采纳该模式，并且建议若该规则在我国香港地区的灵活适用方式被越来越多的法域所采纳，我国内地可以在未来跨境破产承认与协助制度更加成熟时进行跟进。一方面，我国内地法律在跨境破产领域的规定并不完备，直接移植于我国内地法律土壤中很可能水土不服，适得其反；另一方面，我国内地司法实践经验匮乏，而我国香港地区法院的灵活适用方式复杂，借鉴该适用可能弄巧成拙。

但是该规则对于我国跨境破产法具有参考价值。现阶段，除了内地与香港之间的跨境破产合作较为明确外，我国内地跨境破产的承认与协助制度是非常模糊的[20](p11)，还未有我国法院对其他法域破产程序提供协助的司法实践[21](p149)。所以近期而言，吉布斯规则对于我国内地的主要和重点的价值在于《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》对吉布斯规则的参考，具体而言：

第一，我国内地法官并不熟悉吉布斯规则，甚至不知晓该规则。对于试点法院而言，该规则可能发生在实际工作中。因此，第一条和第五条规定的上海市、福建省厦门市、广东省深圳市中级人民法院应提前做好准备，了解吉布斯规则及我国香港地区法院灵活适用方式。

第二，吉布斯规则并不拒绝承认和协助所有外国破产程序中的请求，仅仅部分拒绝承认。因此，第十八条拒绝承认理由中的第五项兜底条款不应包括吉布斯规则。

第三，吉布斯规则的不利后果是重复偿债，所以第十九条两地对同一债务人分别进行破产程序时，两地管理人沟通事项中应包含我国香港地区法院是否适用了吉布斯规则，并应当避免重复偿债情况的发生。

五、结论

源自英国普通法的吉布斯规则是盎格鲁中心主义的产物。作为英美法系国家拒绝承认外国破产程序中债务偿付的域外效力的规则，吉布斯规则与破产判决的承认与执行规则存在本质差别。吉布斯规则是跨境破产承认与协助中的规则，由于破产政策的限制，当事人的意思不可能在破产程序中得到完全的尊重。吉布斯规则是英美法系国家现行有效的法律规则，破产判决承认与执行中的法律选择标准已被废弃。整体而言，判决承认与执行制度是一对一的跨境合作，吉布斯规则可能同时牵涉多国债权人和多地财产，涉及的利益纠纷更加复杂，带来的负面影响更大。

作为跨境破产承认与协助规则中专门就债务偿付域外效力问题确定的否定性规则，吉布斯规则的核心是英国法院基于法律选择规则不一致拒绝承认域外债务偿付在英国的效力。尽管吉布斯规则确定了例外规则，即债权人如果参与了外国破产程序，则不适用吉布斯规则，由于英国没有明确“参与”的构成条件，其适用存在很大的不确定性。

吉布斯规则以当事人意思自治和地域主义原则为理论基础证明其合理性，但清算程序是针对债务人的资产不能满足所有到期债权时的法定程序。与其联系最密切的是资产，这就需要一个与债务人资产而不是债务关系具有最密切的法律来管辖，通常是债务人的主要利益中心地。因此，破产债务偿付主要不是双方当事人之间的合同问题，而是集体性财产分配问题。吉布斯规则以合同当事人的期望为前提，寻求有关债务偿付问题的准据法将使各方当事人的期望生效，这在破产程序中是不现实的。而过分强调破产的地域很显然不利于国际合作。

正因为如此，吉布斯规则在英国得到了排他适用和优先适用。但美国法院对外国破产程序以礼让为由拒绝适用吉布斯规则；新加坡法院倾向于采取修正的普遍主义观点，明确不适用吉布斯规则。我国香港地区法院全面考虑案件的具体情况，平衡香港法和域外法的适用，综合考量平行破产程序的多种因素，采取多样化灵活适用方式，能够促进不同法域之间相互适用对方法律，同时变通调整破产程序，提升债权人的整体受益情况，能够通过地域主义规则实现修正的普遍主义效果，也为香港与内地实现跨境破产合作提供了不同的路径。

我国当事人避免在合同中选择英国法是应对英国法院适用吉布斯规则的有效方式。基于我国香港地区法院灵活适用吉布斯规则和两地的密切交往，内地与香港跨境破产合作受阻的可能性小。在内地跨境破产制度并不成熟的情况下移植吉布斯规则于内地法律中并不合适，但应在内地与香港的跨境破产安排中参考吉布斯规则，这对促进两地跨境破产合作具有现实意义。