“按量担责法”在网约工劳动权益保障中的应用

李志强，廖 欣

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

随着共享经济的深入发展，网约工权益保障问题越来越成为许多国家共同面临的社会性难题。我国学者在宏观与微观层面均提出了许多对策与建议，试图解决灵活用工问题，以保障平台经济平稳发展，但目前众说纷纭，尚未达成一致认可。基于此，笔者在分析我国现阶段平台用工模式的特点与挑战的基础上，试图通过运用“非标准劳动关系”视角下的“按量担责法”，透视平台相关主体间的法律责任，为当下平台用工分歧与困境下如何更好地维护网约工权益保障问题提供建设性方案。

1 问题的提出

2021年，我国共享经济全年市场交易规模约36881亿元，在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为21.4%，网约车客运量占出租车总客运量的比重约为31.9%[1]。可见，共享经济融入各传统行业的效果显著，已成为社会发展必不可缺的一部分，且发展势头愈发猛烈。在共享经济如火如荼发展的大背景下，各种各样的提供网络预约服务的商业平台(以下简称网约平台)应运而生，与之相对应，从事“跑腿”“骑手”“代驾”和“滴滴司机”等新业态的灵活就业人员也越来越多，33.9%的骑手将这一职业视为再就业的最优选择[2]。共享经济时代下“业务外包”与“众包”等业务合作模式盛行，该种新兴商业合作模式一方面提高了社会资源的配置与转化效率，另一方面也加剧了“去劳动关系化”的发展态势。对平台企业而言，“去劳动关系化”有利于其最大限度压缩用工成本，但却是对按照互联网平台的信息预约提供劳动的劳动者(以下简称网约工)(1)网约工一词有广义与狭义的理解。本文所指网约工为狭义理解的网约工，即指那些与网络平台有合作关系的个人劳动者。的进一步压榨。共享经济对推动数字经济时代灵活就业岗位的增加、对培育发展新动能具有重要作用[3]，也对如何保护网约工等平台从业人员的合法权益等问题提出了新的挑战。

学者胡放之对422名外卖骑手的问卷调查显示：每日工作不到8小时的占比仅为12.6%，而与平台签订劳动合同的仅有31.5%，同时77.3%的骑手没有社保[4]。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，劳动者每日工作时间不超过8小时。而外卖骑手日工作不到8小时的占比仅为12.6%，其中77.3%外卖人员没有“五险一金”等社保的保障[4]。可见，相较于传统职业，网约工的劳动强度非常大。绝大多数网约工是“够格”的劳动者，但其却无法与相关单位建立劳动关系、无法享受传统职工的劳动权益，如企业为员工承担的“五险一金”等。网约工一旦上线工作，其工作的时间、地点、路线与内容被严格管控。网约工往往为了完成更多的“单量”而引发意外事故，但能够拥有劳动关系合同的网约工少之又少。在出现意外时，绝大部分网约工只有独自面对。而劳动力要素是所有生产要素中最积极、最活跃的部分[5]。如何保障好网约工合法的劳动权益，已经成为共享经济向纵深方向发展过程中亟待回答的重要时代课题。

2 文献综述

对于网约工的权益保障问题，许多学者希望建立网约工人的工会。任洲鸿等学者主张，工人应自觉组织成立行业工会来维护劳动者的权利[6]。而工会的建立并没有对网约工的权益保障问题给出实质性的答案，建立工会的主张对于解决当下困难局面总体是利好的，但效果却不明显。学者苏晖阳主张，由政府在企业与职工中建立“新型用工总平台”，职工的社保费用等资金由企业提前支付给该平台，然后由平台代替该企业缴纳[7]。若能建立新型用工总平台，确有消除劳资双方信息鸿沟的作用，但是“中间企业”向该新型用工总平台预付职工社会保险资金的标准是什么，新型用工总平台又应当如何将这些社保资金分配给工作量、工作频率参差不齐的网约工们，从而为网约工缴纳相应的社会保险费用，这一问题没有得到明确解释。同时，董保华等学者主张施行“劳动者的社保与劳动合同脱钩”的居民类保障模式[8]。部分学者认为，平台经济的用工方式并没有突破传统的劳动法用工模式和法律规范。大部分学者认为，应当为非全日制等灵活就业的网约工们提供劳动权益的保障并创新相应的法律制度。同时，这部分学者也提出了“非典型劳动关系”或“类劳动关系”等理论学说。学界对网约平台的用工性质的讨论如火如荼，但这一问题为何没有尘埃落定，这些学说、主张为何没能付诸实践，最为关键的原因应该在于并没有提出一个直接、有效的权益保障实施方案。讨论的目的在于提出思路，解决问题。与其讨论错综复杂的各项用工从属性的权重与位序，从而得出一个“存在”或“不存在”劳动关系的“冰冷”结论；与其讨论一个难以得出结论的问题或者说勉强得出结论但在适用实践时总会损害一部分人利益的情形，不如从问题来源、实践需求的角度，讨论如何更好地建立健全适合当下平台经济发展的可行方案和法律规范，在合理兼顾各方利益的基础上形成新的合力，以推动数字经济与和谐社会的良性运行。

3 网约工劳动权益保障的制度困境与主要原因分析

新业态的发展是我国未来较长时期的经济增长点，也是就业增长的一个重要渠道[9]。在国际竞争愈发激烈的大环境中，如何处理好新业态下平台用工模式带来的复杂局面是一大难题。而从法律规制的视角来看，要处理好网约工劳动权益保障问题，首先必须对网约工劳动权益保障制度的治理现状进行辩证的剖析与判断。

3.1 网约工劳动权益保障的制度困境

3.1.1 网约工在平台用工模式中的法律地位认定不一

我国关于“劳动关系认定标准”仅有的规范性文件是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)，虽然《通知》颁布的时间离用工关系千变万化的今天相隔甚远，但其对于当今复杂的劳动争议案件仍有普遍的指导意义。以外卖平台为例且看其对当下网约平台用工关系的规制效果。首先，对于能够与合作商或网约平台签订劳动关系合同的专送骑手来说，显然这部分骑手不需要为了劳动合同而发愁，剩下的就是众包骑手以及被合作商拒绝签订劳动合同的专送骑手。对于这部分骑手，其与合作商的关系符合《通知》第一条规定的情形(2)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。，且实践产生的争议多数集中于该条第二款中的“劳动者是否受单位的管理”，也即是否能够自主安排工作的时间和地点、工作的内容、是否受考勤管理等。这些事实情节是法官判定这类案件的主要依据，但也正因为对现实复杂情节的观点不一，造成了“同案不同判”的现象。在“张勇案”中，法院以张勇工作时间与工作安排灵活为由认为北京亿心宜行公司与张勇不存在劳动关系。(3)参见2016京0107民初4021号判决书。而在“马志其案”中，一审法院认为：马志其成为代驾驾驶员是经过了北京亿心宜行公司的认可，且其在劳动过程中要接受公司的管理、遵守公司的章程、穿着公司的制服。同时，马志其并没有相关的议价权，仅依靠劳动获取相应的报酬。故法院认定双方存在劳动关系。(4)参见2016豫1702民初5212号判决书。二审法院对于这一认定结果也持支持态度。但若均以“遵守规章制度、接受管理、穿着制服”“无议价权”为标准去衡量网约工群体，其结果可能是绝大部分网约工与网约平台之间会被认定存在劳动关系。在司法实践时常出现“同事不同判”，正如上述“张勇案”与“马志其案”一样，两人均为代驾驾驶员，均与北京亿心宜行公司产生劳动纠纷，但产生的后果却不尽相同。在司法实践中，不认定为劳动关系，看重的是平台的利益；在民事侵权中，认定为劳动关系，看重的是受害人的利益和交通秩序[10]。“同事不同判”的现象证明，劳动形式的不断更新，使得司法实务产生分歧，而要规范新型用工关系，就需从劳动的本质属性出发，透过形态各异的外在劳动形式发掘其共通点，从而进行规制。

3.1.2 网约工的劳动权益难以有效保障

从2021年7月印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(5)《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中指出：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。中可以看出，有关部门并没有给出明确的方案，只是规定单位与劳动者双方应自主协商合同的权利与义务。其结果是，处于弱势方的劳动者将继续受到不合理的对待。紧随其后印发的，《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(以下简称《意见》)(6)《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》指出：完善社会保障方面，督促平台及第三方合作单位为建立劳动关系的外卖送餐员参加社会保险，支持其他外卖送餐员参加社会保险，按照国家规定参加平台灵活就业人员职业伤害保障试点。鼓励探索提供多样化商业保险保障方案，提高多层次保障水平。是有关送餐员权益的最新官方文件。从《意见》中有关完善社保的通知可以看出，对于繁杂的外卖平台用工关系，相关部门避开讨论“外卖平台与送餐员是否应成立劳动关系”这一问题，将送餐员分为“建立劳动关系的送餐员”与“其他送餐员”，显然这里的“其他送餐员”才是需要被保障的重点人群。这样，相关部门就能回答外卖平台是否应当为送餐员缴纳“五险一金”这一问题。即，若存在劳动关系，则平台或第三方合作商应当为相应的送餐员承担“五险一金”等社保责任。对“其他送餐员”的要求是“有职业伤害保障”，对于他们参加社保持支持态度。可见，有关部门希望未建立劳动关系的其他送餐员的劳动权益得到保障，也鼓励探索多样化的保障方案，但对于其是否参与社保并没有强制性规定。那么具体到实践中，由用工主体落实到位的劳动权益保障措施只会更少，网约工的劳动权益也将更加难以得到保证。目前，在上海等地已经进行职业伤害保障试点。试点的问题主要是：合法性不足、保障范围不够适应新业态、保障待遇不充分等[11]。故，现今除了能够与合作商或网约平台签订劳动关系合同的部分专送骑手有相关劳动权益保障外，绝大部分送餐骑手没有用人单位以及“五险一金”待遇。只有在这些骑手因送餐发生意外事故诉诸法院时，他们的劳动权益才会被法院“袒护”。至于刚步入正轨的“职业伤害保障试点”工作，对网约工劳动权益起到的保护作用尚不明显。

3.2 网约工劳动权益缺失的主要原因分析

互联网技术不仅使得网约工相较于传统职工看似更加自由，同时也使得现行劳动关系理论对平台用工现状难以适应。这些现象的产生，归根到底在于算法技术将每个环节利益的不断分割，在充足利用每份社会资源的同时，造成网约工们背后错综复杂的用工关系。而要厘清传统劳动关系理论失灵的缘由，就必须先对以下3种现象进行审视。

3.2.1 网约工类型呈现形态多样化

网约工的最大特点是“自由”，也因为如此，在等量时间内，不同的网约工之间的工作量可能是天差地别的。所以，各类网约平台以网约工“自由”的程度对网约工进行划分。就以美团平台为例，送餐骑手们被美团平台分为专送和众包两种。专送类骑手是由美团平台的合作商，即各种中间公司进行统一的管控、发放报酬。众包类骑手是在平台注册后，可以自主选择接送单的骑手。专送骑手的雇主责任险由平台的合作商缴纳，但众包骑手的第三者责任险和意外伤害险由众包商代为缴纳，众包商只为众包类骑手支付首次的3元保费。所以，实际的费用是从众包骑手每日的薪酬中扣除的[2]。可以看出，专送骑手的雇主责任险由平台的合作商(以下简称“合作商”)承担，众包骑手的意外伤害险和第三者责任险由其自身承担，美团平台对于保障骑手基本工作的意外险等保险费用几乎没有承担，就更不会承担对骑手的医疗、养老、失业等国家规定的用人单位责任。同时，美团将骑手划分为专送骑手与众包骑手，而不是划分为“建立了劳动关系的骑手”和“未建立劳动关系的骑手”，直接跳过“劳动关系”这一话题，回避用人单位责任，将用工的成本降到最低的“雇主责任险”与骑手自掏腰包的“意外伤害险”。故从上述对骑手的划分可以看出，无论骑手是否要求建立劳动关系，骑手都无法与美团直接达成劳动关系合同，因为众包的骑手虽然是在美团众包平台注册，但从其“众包骑手”的名称便可知道，这是将美团的配送业务进行外包，不管该众包骑手实际工作量如何，美团平台都只会与其建立各种合作关系、承揽关系而不是建立劳动关系。相较于众包骑手，专送骑手至少有签订劳动合同的相对方。专送骑手可以要求与招募他的所谓的美团平台的合作商，也就是各种第三方工作室签订劳动关系合同。但是，合作商往往也以“外包”为理由，拒绝与专送骑手签订劳动关系合同，同时却实施用人单位的管控措施，即要求骑手参与早会、记录骑手迟到早退情况、每个月只能请假2天等，实行企业对员工式的管理，但却不与骑手建立劳动关系，这是大部分网约平台合作商的做法。

3.2.2 网约工与平台之间的法律关系复杂化

在平台用工实践中，网约平台会将其业务通过分包、分层转包的形式分发给其他公司。网约平台的经营者既可能自己与网约工签订合同，也有可能是其所谓的合作商，即各类工作室、劳务派遣公司与网约工签订合同。而这中间的合作商可能不止一个，在外卖行业中，可能涉及直接管理网约工的第三方劳务公司，在网约车行业中，可能涉及租赁车辆的租赁公司。它们总会基于这样或者那样的利益，将网约平台外包的业务再进行一次甚至几次外包，中间承包业务的主体多，网约工究竟与谁成立劳动关系？是否成立劳动关系？在司法实践中，现行劳动法律规范对于这些问题显得难以招架。

同时，承包网约平台业务的合作商想尽各种办法规避用人单位责任。在“蒙景平案”中：因为个体工商户无法成为劳动关系中的劳动者，故云霆公司以蒙景平已成立个体工商户为由，主张双方不存在劳动关系。但法院认为，发生交通事故以后该个体工商户才成立，且无法证明双方签订的《项目转包协议》是否履行，故最终驳回云霆公司的上诉请求。(7)参见2020苏05民终2639号判决书。在大部分请求确认劳动关系的纠纷中，无法确定网约工的用人单位，主要因为与网约工产生实际联系是数个不同的主体，即给某一网约工派发工资、进行工作管理的可能是不同的单位。所以在确认劳动关系的主体上，需要以从属性的角度深入探究。但本案中，云霆公司让骑手签了大量的电子格式合同，使骑手在不明不白中便把自己变成了个体工商户，这就让骑手直接丧失了劳动者的主体资格。但法院仍以个体户的成立时间在交通事故发生之后为由，认定双方存在劳动关系。

为逃避用人单位责任，让网约工注册个体工商户只是网约平台的众多手段之一。随着共享经济的发展，平台用工关系定会出现更多难以预测的情形。不论是网约平台为了变相将“兼职”转为“全职”而推出各种类型的骑手，还是合作商利用大量电子合同麻痹网约工，都是为了逃避与骑手建立劳动关系、降低自身用人成本、使自己的利益最大化。对于这些始料不及的用工关系，法官只有在依照现行法律规范的基础上，发挥自由裁量权，揭开层层面纱，才能尽量维护个案中网约工的劳动权益。而想要一劳永逸，将新兴的网约职业归为一类进行整体调整，或许是一个可行的方案。

3.2.3 平台对网约工的控制与剥削更加隐蔽化

新兴的网约职业因为从业时间自由、报酬相对可观等特点，成为许多劳工的首选兼职目标。但劳动者工作的自由是有成本的，这个成本恰是企业对劳动者的“隐蔽剥削”[12]。现实情况是，网约平台严格掌控着网约工的劳动时间，如美团平台的专送骑手，不管刮风下雨，在用餐的高峰时间需要按时上下班，严格遵守公司的管理制度。骑手的取餐、送餐路线和时间，佩戴服装和规范用语等工作要求的严格程度，相较于传统用工有过之而无不及。网约平台保障了配送的质量就相当于管控了网约工的行为与时间，这部分网约工的工作受到了“标准劳动关系式”的管控，但却很少能有相关主体站出来为其承担用人单位责任。除此之外，如滴滴平台推出了“低保计划”等经营策略，这些“计划”对司机明确提出了在线时长、接单数量以及接受平台调度等要求[13]。故看似自由的网约职业，在平台与现实的双重压力下，趋向于“去自由化”，趋向传统用工中对劳动者的管控模式发展，但相关的劳动者权益保障制度的推进却仍然缓慢，纵容着“隐蔽剥削”的加剧。隐蔽性剥削的加剧，带来了劳动从属性的降低，这是网约工劳动权益保障的一大障碍，既然因从属性不够而无法建立劳动关系，那么从非典型、非标准的劳动关系入手，或许能得到可期待的结果。

4 “非标准劳动关系”理论在网约工权益保障中的定位

4.1 “非标准劳动关系”理论丰富和完善了劳动关系理论

相比于传统职业，网约工的突出特点是从属性的减弱，主要表现为组织从属性与人格从属性的减弱。互联网技术不仅提高了劳动者的工作效率，也使得社会资源的流动与利用达到极致，这些现象自然导致劳动场所、劳动的持续性与从属性发生变化。因从属性不够导致无法建立劳动关系，加之第三方合作商等单位的介入，使得平台用工关系更为复杂。网约配送员与网约平台、第三方合作商之间的复杂关系，只是互联网技术影响劳动关系的一个缩影。从整体趋势来看，传统的劳动关系理论体系已然松动。如何应对互联网对劳动关系理论的冲击，部分国家已经采取相应的措施，但均以突破传统的二元保护框架、分层次对劳动者进行保护为特点，也即在劳动者与非劳动者之间加入“中间类型”“过渡类型”。如英国的“准依赖劳动者”、德国的“类雇员”制度等[14]。多以经济从属性为主要判断标准而降低对组织从属性与人格从属性的要求。不管是“类雇员”、“准依赖劳动者”抑或是别的过渡类型，其都不能算是劳动法意义上真正的劳动者，都只是“非标准劳动关系”的一种表现形式。劳动关系的非标准化是一种全球的趋势，在我国更是以史无前例的规模展开的[15]，但我国对于劳动关系认定的判断标准并没有随着灵活从业人员的增多而进行调整。关于“非标准劳动关系”形式的用工，我国劳动法规体系只规定了劳务派遣与非全日制用工两种，这与部分国家采取突破传统劳动关系理论的策略不相符，与实践发展中日益增多的劳动形式种类不相符。因此，将“非标准劳动关系”理论逐渐上升到立法层面，不仅有利于丰富和完善我国传统的劳动关系理论，而且可以为数字经济时代日益多样化与复杂化的非标准化劳动用工形式提供正式的制度保障。

4.2 “非标准劳动关系”理论在网约工权益保障中的引入可能

从上述原因分析可知，对于建立了劳动关系的网约工，其权益自然能够受到现行法律规范的保护，那么问题的关键就在于如何保障好“未建立劳动关系网约工”的合法权益。而关于网约平台与“未建立劳动关系的网约工”之间的关系，这里需要提出另一种劳动法律关系，即“非标准劳动关系”。非标准劳动关系的特点是“三分”与“三合”，即劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离；劳动关系与经营关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合[16]。网约配送员的工作现状与“三分”“三合”特征十分吻合，劳动方式的“三分”与“三合”也注定了劳动从属性的减弱，进而无法建立标准劳动关系。同时，非标准劳动关系本就包括非全日制用工劳动关系等形式[17]，故用“非标准劳动关系”来形容网约平台与灵活就业的网约工之间的关系应当是最合适的。“非标准劳动关系”与“标准劳动关系”本质上均属于劳动关系的范畴，只是相较于标准劳动关系，非标准劳动关系具有的“不稳定”“不持续”等“非标准性”，使得其难以被现行劳动法律体系所调整和规制。“非标准劳动关系”的提出由来已久，但具体应当如何适用非标准劳动关系却没有明确的标准。非标准劳动关系中劳动者同样面临着劳动风险与养老问题，其处境或许比标准劳动关系中的劳动者更加艰难。因此，相较于非标准劳动关系合同的意思自治与宽松化监管，对非标准劳动关系中劳动者社保权利的保护应当兼程前进，而不应是当前立法的几乎完全自由化[15]。

随着互联网技术对生活影响的逐渐深入、劳动形式日益增多，传统劳动法理论对于劳动关系认定的“一刀切”做法在遇到平台经济现实问题后显得难以招架。显然，依据现行劳动法律规范，新兴非标准就业群体已然被排除在传统用工保护范围外[18]，但是与之对应的新兴就业群体社会保险权保护却仍没有定论，导致网约平台及第三方合作商想尽办法钻法律的“漏洞”以规避用工成本，只有依靠合作协议、承包合同等法律规范以及法官的自由裁量权在苦苦支撑现今混乱的用工局面。法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现[19]。19世纪，部分国家为了维持社会稳定而开始制定劳动法规，因而出现了最早的劳动法《学徒健康与道德法》。同样，随着共享经济的深入发展，平台用工局面难以规制，网约工权益保障缺失，出现新的劳动规范制度是众望所归、是劳动者权益保障的现实需要。因此，想要维护弱势网约工群体的权益，首先需要做的是，制定专门针对网约工这类新兴非标准就业群体权益保障的劳动法律规范，从“无规制”走向“有规制”，将网约工们纳入劳动法的保护范畴。也就是说，劳动法不再仅仅对标准劳动关系生效，而是要形成一种对不同类型的劳动法律关系(即标准劳动关系与非标准劳动关系)给予不同层次保护的劳动法律规范。这样，即便是兼职就业、短期就业等暂时性的劳动模式，“非标准劳动关系”相关法律规范也能将其中各方主体责任划分清晰明了，兼顾各方主体利益，维护“没有劳动合同”的劳动者们的合法权益。

5 “非标准劳动关系”语境下的“按量担责法”的应用

5.1 “非标准劳动关系”语境下“按量担责法”的提出

正因为“非标准劳动关系”的复杂、难以规制的特点，使得现行劳动法律保护框架没能对其产生直接、有效的保护对策，也使得“非标准劳动关系”中的网约工权益保障处于尴尬的地位。但一切难以取舍的选择背后都有难以抉择的利益，若能将平台用工背后的利益划分明了，网约工的劳动权益保障或许就有转机。实践中，若将各种类的网约工均划入网约平台的职工，认定其与网约平台具有劳动关系，在遇到工伤或者解雇案件的时候，以偏概全的做法最终只会导致网约平台承受难以弥补的损失。对于“三天打鱼两天晒网”等网约工，本就对平台工作参与度低，一旦在低参与度工作下发生意外，其大多仍会选择请求确认与网约平台存在劳动关系，进而要求网约平台承担相应的责任，这对于我国共享经济的持续高效发展显然是不利的。一味地认定未签订劳动合同的网约工与网约平台/合作商不存在劳动关系是对本就弱势的劳动群体的再次伤害，但一味地认定他们之间存在劳动关系，又会成为我国共享经济发展的“绊脚石”，容易让少部分“不努力”的网约工们钻现行制度的空子。网约平台/合作商顾及的是“三天打鱼两天晒网”的这部分网约工在为单位“贡献”少的前提下，却要求单位为其承担与签订了劳动合同的职工相同的用工责任，而网约工们顾及的是自己依照单位的指示和要求进行工作，因为工作而造成自身或者他人损害的情况下，只有自己承担责任，与单位全然没有关系，这是大多数网约工无法接受的。那么既然两边倒的做法均有弊端，就需要对这种新兴的行业发展中遇到的难题寻找第三种解决思路。

5.2 “按量担责法”的应用可能与路径选择

“按量担责法”是将某个未签订劳动合同的网约工的月平均工作量与整个单位签订了劳动合同的网约工的月平均工作量的平均值进行对比，在该未签订劳动合同的网约工因执行工作任务造成意外事故而请求用人单位承担责任时，用人单位以“该未签订劳动合同的网约工月平均工作量”占“整个单位签订了劳动合同的网约工月平均工作量的平均值”的比值(以下简称“月平均工作量比值”)为标准承担相应的责任。其内涵大意为：网约平台/合作商对某一网约工的“使用”程度决定其需要为该网约工承担用人责任的多少。举例说明，假设一位与饿了么平台/合作商未签订劳动合同的骑手月平均工作量为450单，从平台取得收入为3500元，而该单位签订劳动合同的全部送餐员月平均工作量的整体情况为900单，从平台取得收入为7000元，则饿了么平台/合作商以上述“月平均工作量比值”即50%为标准承担相应的责任。故当一位与饿了么/合作商签订劳动合同的骑手因送餐导致第三人损害的时候，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款规定，由用人单位承担侵权责任。此时网约平台/合作商需要为该签订劳动合同的骑手造成他人损害这一事实承担相应的侵权责任。假设医疗费、交通费等共计10000元，那么当一位与饿了么平台/合作商未签订劳动合同的骑手碰到同样的情形的时候，平台/合作商只需要为该其承担5000(10000×50%)元的侵权责任，剩余的50%的侵权责任由该骑手自己直接承担。这种划分责任的方法对于现行复杂的平台用工模式具有相当的实践性，试想一位网约工请求确认其与网约平台/合作商之间有劳动关系的目的是什么？无非以下3种情况：①请求解雇时的经济补偿金或者经济赔偿金；②因进行网约平台或合作商指派的工作而产生侵权或损害责任时要求平台与其一起承担；③社会保险费用的缴纳。那么有了“按量担责法”后,碰到这些情况，就能以网约平台/合作商与网约工存在多少“月平均工作量比值”，网约平台/合作商就对其承担多少责任为原则。不管是解雇时的经济补偿金/赔偿金还是侵权、损害责任的承担，抑或者是社会保险费用的缴纳，网约平台/合作商均以“月平均工作量比值”为准。

具体实践中，虽然在同一网约平台/合作商内部，不同的网约工可能从事的工作种类不同，但是用这部分网约工从该网约平台得到的报酬去衡量其工作量是合适的，就如传统用工模式的企业中也有销售部门、法务部门一样，各部门中的工作不同，但是该企业都是以职工月平均工资相应百分比为标准为职工们缴纳社会保险费用。故对于缴纳社保的情形，网约平台/合作商将应当为签订了劳动合同职工缴纳的社会保险费用缴至国家规定的统筹账户与职工个人账户，对于未签订劳动合同的职工，网约平台/合作商为他们的缴纳方式一样，只不过在缴纳的费用的“量”上有区别罢了。所以，每位网约工网约平台/合作商为其承担多少社保责任与其工作量呈正相关，解雇骑手时的经济赔偿金、经济补偿金亦是同理。此外，“非标准劳动关系”与“标准劳动关系”的另一大区别在于，“非标准劳动关系”可以是某一个自然人与多方单位主体同时成立，而“标准劳动关系”却是同一自然人只能与一个单位而不能与多个单位同时成立。这样，“非标准劳动关系”与“按量担责法”的保护框架对于“白天做配送员、晚上做网约车司机”等部分同时兼职多种网约工作的群体同样适用，外卖平台/合作商以其“配送工作量”认定“非标准劳动关系”以及“月平均工作量比值”并承担相应的用人单位责任，为其缴纳相应的社会保险费用。网约车平台/合作商以其“客运工作量”认定“非标准劳动关系”以及“月平均工作量比值”并承担相应的用人单位责任，为其缴纳相应的社会保险费用。若因为配送工作产生侵权责任，网约工保留相应证据，由外卖平台/合作商以“按量担责法”划定的标准为该网约工承担相应比例侵权责任。若因为网约车工作产生侵权责任，也是同理。在社会保险费用缴纳的问题上，外卖平台与网约车平台以“按量担责法”划定的标准，缴纳各自应为该网约工承担的社会保险费用至规定的社会统筹账户，彼此互不干涉。所以“按量担责法”的实施既能保证网约工们按照自身条件充分进行就业选择，维护其劳动权益，又能保证各类平台责任划分干净利落，为个人和机构充分利用社会闲置资源、有序高效发展提供保障。

“按量担责法”的设计理念基于“非标准劳动关系实质是标准劳动关系的微分化”这一内在特征以及劳动关系的本质特点。因为在传统劳动关系中，用人单位充分使用了劳动者，故对其承担完全的用人单位责任，而在非标准劳动关系中，用人单位并未“完全”使用或占用劳动者，故对其承担“不完全”的用人单位责任，使用或占用劳动者多少，就对其承担多少责任，这应当是合理的。而平台用工现状难以规制的焦点在于网约工的劳动权益与相关单位的经济利益两者中必须选择其中一方，但是“按量担责法”的出现兼顾双方的利益，达到“鱼与熊掌兼得”的效果。“按量担责法”的产生，是规范现行劳动法律关系的润滑剂，是有效划分网约平台/合作商与网约工之间责任的利器，是解决目前因互联网经济平台用工带来的一系列问题的重要思路(见表1)。

表1 “按量担责法”适用模型

6 结语

近年来，随着共享经济发展深入，劳动者为充分利用自有的闲暇时间，根据个人实际情况，分时段同时或连续做几份兼职或许将成为常态。非标准劳动关系用工模式的日益盛行，必然要求随之而来的劳动者权益保护问题尽快得到解决。因此，如何对平台用工关系进行有效的规制进而保障网约工的合法权益是共享经济发展过程中的主要问题之一。本文立足现阶段我国平台用工模式的既有特点，在参考学者现有学术观点的基础上，发现无论在何种用工模式中，用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。高速的社会发展与快节奏的生活方式将这种“交换”割裂成许多更小的部分，根据这一用工本质，再回到保障劳动者权益的始点，进而提出适用网约工的“非标准劳动关系”下的“按量担责法”。按量担责法是划分网约平台/合作商与网约工之间用人责任的方法，也是规范新型用工关系的润滑剂。同时，相关部门要开通责任承担渠道，并对企业进行约束与监督，以保证按量担责法的有效实施。最后，将非标准劳动关系纳入劳动法保护范畴、将劳动法理论体系向前推进，是劳动法理论的应有之义，只有对劳动法传统理论进行更新迭代，才能在网约工的劳动权益和对平台用工现实之间平衡好不同主体的利益，从而为构建持续、健康的新型用工模式提供理论与制度支撑。