房企破产重整续建借款如何以共益债务引入与清偿

卞恒亮

江苏昊震翰律师事务所，江苏 淮安 223001

对于房企破产案件来说，如何识别重整价值，制定具有可执行、可操作且能够被多数债权人接受的重整计划草案，特别是落实续建借款优先清偿的方案，推动工程项目尽快开展复工续建，尽早交付房屋与市场销售，显得尤其突出和重要。本文探讨现行企业破产制度框架下，共益债务实施性机制面临无法满足和保障续建借款特别优先清偿的困境时，引导当事人如何遵循破产立法精神，创设市场化破产实施机制，以“谁受益，谁付费”为原则，以意思自治与市场化协商为补充，发挥共益债务的功能，以融资续建提升项目整体价值，最大程度化解债权债务矛盾纠纷，推动破产重整案件的市场化、法治化，实现法律效果与社会效果的统一。

一、破产法上关于共益债务以及继续营业借款作为共益债务的相关规定

共益债务，又称财团债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配财产所负担的债务。与之对应的权利为共益债权。共益债务具有在法院受理破产申请之后发生、被破产法列举规定、负债主体是债务人财产等特点。［1］学理上关于“共益债务”的定义，破产法专家学者、破产法起草组、最高人民法院均有过相关的阐释。王欣新教授认为，共益债务是“在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称”［2］；《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》中对共益债务的定义是“破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。［3］最高人民法院在D商用车有限公司D客车公司、陶某平买卖合同纠纷一案（（2017）最高法民申4530号）中的裁判认为，共益债务是指破产管理人在破序中为全体债权人的共同利益或促进程序进行所负担的债务，是管理人或债务人的自主民事法律行为。尽管表述各异，但是所有阐释“共益债务”的内涵应符合两点条件，一是债务发生或设定在“破产程序中”；二是债务发生或设定为“全体债权人利益”。对于共益债务发生或设定，立法或司法实务中解释为“全体债权人利益”或者管理人所产生的债务，还包含为“破产程序进行而负担的债务”。后者是从司法实务上，立足于实现破产程序价值的需要，有利于在疑难复杂案件中引入和清偿共益债务，这就为房企重整程序中清偿共益债务预留下了实务操作的空间。

《企业破产法》第四十二条规定进行列举式规定共益债务，其中第四款规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释（三）》）第二条第一款规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照《企业破产法》第四十二条第四款的规定优先于普通破产债务清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权的，人民法院不予支持。”此条司法解释，一方面明确了清算状态下债务人营业的续建借款债权的优先受偿权，特别是能够确立房企破产“烂尾”项目启动先期建设资金可列入共益债务、优于其他普通债权清偿的法律保障，有利于公平清理债权债务；另一方面明确了续建借款必须履行法定的批准程序，即在实施之前必须“经债权人会议决议通过，或者一次债权人会议召开前经人民法院许可”。该批准程序的必要性和正当性在于作为“共益债务”的融资行为，针对的是经营性借款，而这种借款的发生对于各债权人是否能够产生其所期待的利益尚不可知，需要由债权人自身来作出选择判断。［4］司法实务中，各地法院通过规范性文件规定了共益债务的优先获得清偿地位，但并未规定重整期间继续经营的借款与其他优先债权之间的清偿顺位问题。

房企续建借款符合共益债务为“继续营业而借款”的立法目的要件，所借款项通常用于支付企业正常运营过程中的各项支出和相关费用，有利于资产保值增值，实现债权人利益最大化，公平清理债权债务，保护了全体债权人的利益，具有“共益”性。房企在破产受理之前普遍存在土地使用权抵押、欠付借款、建设工程价款等情况，房企复工续建借款的优先权与特定财产担保债权、建设工程债权等优先权产生冲突，如不作为特别“优先债权”予以保护，既无法融资续建，就无法完成房屋竣工验收、交房、办证等事项，又不能清偿工程款优先债权、担保财产抵押债权，普通债权更无法获得清偿。

二、续建借款作为共益债务清偿的权利顺位以及与其他优先权并存时的权利冲突

房企重整实际挽救对象并非房企本身，而是房地产项目，即未完工的在建项目。在建项目通常属于房企重整的核心资产。要厘清、确定续建借款与其他优先权之间的权利顺位，创设合法、可操作性的借款清偿方案，以保证续建借款能够顺利引入和优先足额清偿。

（一）关于购房类债权清偿的顺位

1.拆迁安置购房债权。主要分货币补偿和产权置换。货币补偿是由被拆迁安置人与拆迁公司达成相关协议；产权置换就是“以房易房”对被拆迁人进行安置补偿。拆迁安置购房者基于公共利益的需要同意拆迁安置的方案。对于绝大多数拆迁安置购房者来说被拆迁房屋是其本人乃至家庭的唯一住房。拆迁安置直接影响拆迁安置购房者的生存权，通常给予优先保护，特别是对产权调换方式获得安置房的被拆迁安置人应给予绝对优先的保护。

2.消费性买受人债权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条的规定，符合商品房消费者认定条件的，可认定为消费性买受人。该债权人可主张交付房屋、办理权证，或者要求解除签订的《商品房买卖合同》、返还已支付购房款。对于后者，其债权优先于建设工程价款债权受偿。

（二）关于建设工程价款债权清偿的顺位

建设工程价款债权不能对抗消费性买受人债权，即建设工程价款债权清偿顺位在消费性买受人债权之后，但优先于对债务人特定财产享有担保物权的债权，且优先受偿的范围限于建设工程约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

（三）对债务人特定财产享有担保物权的债权

如抵押物为建设工程，且该抵押物上同时存在建设工程价款优先债权和购房类债权，则该抵押优先权的行使次于消费性买受人的购房债权和承包人的建设工程价款优先债权。对于动产抵押物，如有债权人对该抵押物依法享有留置权，因留置权源于《民法典》的规定，而抵押权始于当事人的约定，在权利行使时法定优先于约定。［5］

现行法律及司法解释规定上述三大类债权均优先于续建借款债权清偿。房企重整案件中，如不承认融资借款在这些特定情况下对原有担保物权的优先权，就不可能有人愿意为这些以原有担保物为重整物质基础的企业继续提供借款，也就不会有重整的成功，而担保物权人的利益也同样会受到严重的损失［6］。

三、房企重整续建借款遵循法律精神和创设市场化破产实施机制来实现续建借款获得特别优先清偿的路径与措施

《2015年中央经济工作会议公报》强调指出，“要依法为实施市场化破产程序创造条件”。公报提出“创造条件”这一目标，是因为目前要想完全市场化实施破产程序还不具备充分条件。《企业破产法》作为我国市场化破产的基本法律制度，带有一定的计划经济色彩或烙印，已被纳入十三届全国人大常委会立法规划之中进行修订，不可否认“仅在程序性操作细则和实施性的配套机制层面尚存一些缺口或冲突”。［7］《全国法院破产审判工作会议纪要》提出了“妥善审理企业重整案件，通过市场化、法治化途径挽救困境企业”总体要求，强调破产的市场化优先顺位，为各级法院探索重整案件的市场化、法治化指明了方向。如何发挥破产司法审判功能作用，进一步推动完善破产法及相关配套制度，特别是要建立健全市场化破产的规则系统、工作机制和实施意见，充分利用市场规则和债权人意思自治原则，这是推动房企重整续建借款获得特别优先清偿的根本出路。

（一）推动重整工作机制的市场化补给，确保续建借款按照共益债务处理

当事人在破产案件中的意思自治是市场化破产机制的必要补充和重要组成部分。“在‘市场化破产’的语境下收缩国家法律文本的适用，目的是让渡国家权力的控制而介入社会权力的自治，推行我国《企业破产法》以外的破产实施性机制的市场化补给”。鉴于《企业破产法》对继续营业的“其他借款”未作出明确界定，《破产法解释（三）》虽明确规定提供借款的债权人不得主张新融资债权优先于既存担保债权，但是并未对具体的房企破产重整案件中所涉优先债权清偿顺序作出明确规定，也就是说现有立法及司法解释无法确定重整融资债权人具有优先于既有特定担保债权人受偿的特别优先的地位。重整期间债务的特定财产享有的担保权处于暂停行使的状态，但重整融资债权人不能就已设定担保物权的财产随时清偿。重整融资债权能否通过市场化途径进行协商处理，由债权人会议和贷款人自行决定。［8］

（二）遵循“谁受益，谁付费”的公平原则，确保续建借款特别优先受偿

对于续建来说，如在未完工程基础上的续建，即将人工、材料添附，购房者最终取得房屋时应当对相应比例的续建费用进行补偿或分担。管理人在确认购房户的交房请求权后，应当要求以上购房户在一定期限内缴纳全部购房款并补足续建费用。如应缴的剩余房款不足以支付所交付房产的续建费用的，则应当要求购房户继续补足续建费用。如特定担保财产所产生的无因管理之债、不当得利之债和侵权之债，融资借款有利于担保物的保值增值，借款债权应当在特定担保财产受益范围内获得优先于担保债权的清偿。如难以区分受益者的，可以考虑按照有担保财产和无担保财产变现价值的比例来确定各自承担的清偿借款债权的份额。［9］因此，在破产实务中，续建资金的承担主体，仍需要结合案件具体情况以及“谁受益，谁付费”原则，在尽可能维护和平衡各方利益的情况下，进行合理负担或协商分摊。

（三）遵循意思自治与自愿协商原则，履行续建借款方案表决批准程序

房企重整设定共益债务属于保障企业经营的，是破产重整计划草案的组成部分。房企共益债务借款方案实施之前，必须在程序上按照重整计划草案表决方式通过债权人会议的表决。管理人在制订共益债务借款方案之前要经过测算、论证，继续营业并进行续建是否可以提高破产财产价值包括特定担保财产价值，对财产增值部分的价值进行初步估算、市场前景分析以及增值部分可变现价值与借款金额对比，分析判断续建增值部分可变现价值是否高于借款金额以及在按共益债务清偿借款债务后对担保债权清偿的影响程度。管理人也可以提请债权人会议表决《财产管理方案》的方式，通过共益债务借款方案的批准程序。

（四）切实防范重整续建借款法律风险，保障融资借款能够获得优先清偿

债务借款方案除经过债权人会议表决程序和法院确认外，还可通过为借款债权设定担保权，为债务人未设定担保的财产设定担保或在设定担保的财产上提供次级担保或债务人股东、第三人甚至是管理人提供担保等方式，进一步降低重整失败而不能清偿债务的风险，消除投资人的思想顾虑，保证融资方案的履行。基于重整是否成功存在不确定性，可在相关借款方案中约定重整借款债权人享有的共益债务优先清偿权利，在重整转为清算程序时继续享有，以进一步保障投资人的权益实现。

四、结语

鉴于现有法律制度框架，房企重整续建借款形成的借款债权以共益债务的引入与清偿，主要是通过创设市场化破产的实施机制，以“谁受益，谁付费”为原则，以意思自治与市场化协商为补充，以提升项目续建的价值为根本，充分发挥共益债务的功能，衡平和协调续建借款作为共益债务与特定担保财产物权等多类优先债权之间的权利冲突，赋予借款债权享有特别优先清偿的地位并实际能够获得优先足额清偿，有助于推动问题楼盘项目完工和破产案件重整成功。