随意殴打型寻衅滋事罪的扩张及其限制*——基于殴打防疫工作人员案件的思考

王振华 刘燕莎

一、问题的提出

2020年，一场突如其来的新冠肺炎疫情大大改变了人们的生活方式，与此同时，疫情期间一些新出现的案件类型也给法律的适用带来新的挑战，尤其是应该如何正确处理疫情期间那些不服从管控、妨害疫情防控工作、甚至殴打防疫人员的行为成为难题，其中又尤以《刑法》第二百九十三条所规定的寻衅滋事罪中随意殴打这一行为方式的理解与适用（罪与非罪——随意殴打型寻衅滋事罪与不构成犯罪的随意殴打违法行为的界分；此罪与彼罪——随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪等罪名的区分）最为典型。就前者而言，例如在2020年2月由最高检发布的《检察机关办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》的第四个案例中，被告人柯某某仅造成一人轻微伤的结果就被认定为随意殴打型寻衅滋事罪，明显与2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》之第八条的规定相冲突，这是将仅构成治安管理处罚的随意殴打型寻衅滋事违法行为扩张认定为随意殴打型寻衅滋事罪的典型①；就后者而言，根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）第七条的规定，实施寻衅滋事行为，同时符合了诸如故意伤害罪等其他罪名构成要件的，要根据想象竞合原理，按照处罚比较重的罪名定罪处罚；而从司法机关以往的司法实践来看，在绝大多数涉及寻衅滋事罪与其他罪名竞合的情形中，均更倾向于选择适用寻衅滋事罪，进而形成寻衅滋事罪扩张适用的第二种表现形式。例如在“李梦斌、应杰寻衅滋事案”中，被告人李梦斌的行为明显也符合了故意伤害罪的构成要件，司法机关在未对行为性质的严重程度和法定刑轻重进行对比分析的情况下，就径直认定为随意殴打型寻衅滋事罪，使该罪名或多或少具有了口袋罪的影子。②

随着刑法参与社会治理的范围和程度的不断加深，以往并非常用罪名的寻衅滋事罪却在近年来被多次适用，引发的理论与实践争议也越来越多；且藉由司法解释，“寻衅滋事罪”在内涵和该罪的构成要件方面得以扩张，几乎兜底涵盖了破坏社会管理秩序的大部分行为方式。[1]而疫情期间出现的新情况，又使随意殴打型寻衅滋事罪面临的司法适用困境进一步加剧。虽然疫情防控的特殊性决定了法律适用的灵活性与主动性，但罪刑法定原则作为刑法的铁则，即使是在疫情防控期间也不能突破其底线，故在司法实践中存在的对随意殴打型寻衅滋事罪（近似于类推）的扩张适用趋势必须要加以严格限制。此外，在北大法宝上根据关键词“寻衅滋事罪”“随意殴打”“刑事案件”检索类案，可统计出随意殴打型寻衅滋事案件从2017年的19010件增加到2019年的24824件，可见司法机关适用随意殴打型寻衅滋事罪的频率不断提高；而在2017年到2021年近5年里，随意殴打型寻衅滋事案件的二审和再审案件数，更是占据了寻衅滋事案件二审和再审案件数的一半以上。鉴此，本文拟从疫情期间出现的因殴打防疫工作人员而构成寻衅滋事罪的案件切入，试在分析随意殴打型寻衅滋事罪出现扩张适用之原因的基础上，找到对其进行限缩的有效路径。

二、随意殴打型寻衅滋事罪被扩张适用的原因

（一）罪状描述不明确，致构成要件的区分功能难以准确地充分发挥

明确性是罪刑法定原则最基础的价值理念之一，“不明确的罚则实质上违反了罪刑法定主义，是不被允许的”。[2]在成文法国家，为了协调刑法的规范性、概括性与明确性，立法者不得不寄希望于通过立法语言的语义多重性，来缓和成文法典的稳定性与社会生活变化发展之间的矛盾[3]，所以立法语言成为贯彻罪刑法定原则的重要阵地，立法用语的规范性、抽象性、概括性程度往往会对特定罪名的司法适用效果发挥重要影响。在有关随意殴打型寻衅滋事罪的条文中使用的“破坏社会秩序”“随意”“情节恶劣”等关涉价值判断的表述一定程度上造成了概念的模糊，使得刑法的明确性大打折扣。这里需要注意区分立法语言的模糊与概念模糊。立法语言的模糊是立法者基于法律的适用和解释灵活性的平衡需要有意为之，而概念模糊则是立法者在立法时概念表述不准确的结果。[4]以作为兜底条款的以危险方法危害公共安全罪为例，由于该罪名的罪状表述中缺少对行为方式自然特征的全面描述，而是加入了大量需要进行价值判断和规范判断的因素（如危险方法），这就直接导致在某些特殊案件中，对于是否成立以危险方法危害公共安全罪的判断难以做到像故意杀人罪、故意伤害罪那样仅凭一般的社会观念即可进行。[5]与以危险方法危害公共安全罪类似，随意殴打型寻衅滋事罪在罪状中所采用的也是高度依赖价值判断的叙述方式。以“随意”为例，无论是2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号），还是2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》，都只规定了“随意”殴打他人达到何种程度就应该立案追诉，而没有对什么是“随意”进行解释，或者说上述司法解释中虽然对“随意”殴打的行为方式进行了列举，却并未给出判断何为“随意”的方法。“法律概念的模糊会引发人们不同的理解”，[6]由于随意本身是一个主观性较强的概念；如果对随意的评价难以达成共识，就会使司法机关在评定行为人是否具有随意性时拥有了较大的自由裁量空间，出现“同案异判”；而且，随意性的评定是在性质、程序上还是在二者兼备上的不确定性，也会导致一定的司法混乱。[7]疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，这在一定程度上确有助于解决随意殴打型寻衅滋事罪在疫情防控期间的司法适用问题；而为了防止陷入“新刑法工具主义”的陷阱，司法解释在内容上也应当坚守罪刑法定原则以避免对不明确的构成要件进行过度的扩张解释[8]。刑事立法中的概念模糊会使得司法机关在判定案件时往往会忽视构成要件对案件定性的影响；而如果不对罪状表述中的模糊概念的内涵与外延加以限制解释，那么随意殴打型寻衅滋事罪的司法适用范围将会无限扩张。

（二）司法受到国权主义的有罪必罚及无恶亦罚思想的影响

作为时代发展的产物，任何一个时期的刑事立法与刑法理论都是该历史阶段的反映和再现[9]，刑法作为国家社会治理的手段之一具有鲜明的时代性，刑事立法的制定、修改、废除都是为了满足社会发展的需要，刑法条文的变动也与特定时期国家政治、经济、文化发展的需要相适应。[10]当我国社会的主要矛盾变更为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”时，作为中国特色法律体系的重要组成部分，刑法的任务与基本立场也发生转变，需要在新的时代背景下处理好国权与民权之间的关系。按照一般的观点，国权主义与民权主义的出发点并不相同，前者的着重点为国家权威、公共利益和权力，后者则着重保护公民的权利和自由；而出发点的不同，必然会导致二者在个别问题上的观点和立场存在差异。[11]由于一系列主客观原因，中华人民共和国成立初期的刑事法律把更多的关注点放在了社会秩序的维护上。但是，随着国家对权利保护重视程度的不断提升以及刑法理念的更新，民权主义的刑法观念受到了越来越多的关注，甚至有观点直截了当地提出，我国应该“旗帜鲜明地、义无反顾地擎起民权主义刑法观的大旗，同时应当彻底批判国权主义刑法观的陈旧观念”[12]。这种观点当然有其合理性，但如果从“权利-权力关系”的角度来看，国家和国民并不是处于完全对立的两面，因此某个社会的刑法在保护国家利益的同时，也会在一定程度上保护国民的利益，[13]故作为刑法基本原则的罪刑法定原则在强调人权保障机能的同时，也特别注重其与社会保护机能的协调就是对此最好的注解。把国权主义和民权主义割裂开来，不利于对中国特色社会主义时期刑法进行正确的社会定位。“我国处于社会发展的特殊时段，出于“维稳”和规避极端事件的考虑，应当贯彻限制刑罚权滥用与控制犯罪、保护社会法益的双重使命”[14]，故而在这种背景下，主张国权主义刑法观与民权主义刑法观走向调和更有合理性，即是在新时代，刑法应该保持积极谨慎的发展立场。但如果从刑事立法与司法的现实来看，受种种主客观因素的影响，我国在刑事立法时一般会偏重国权主义，进而导致在适用刑法时，偶尔也会出现以牺牲某些个人权利（如将有些不归刑法规制的行为予以定罪）的方式来达到塑造司法权威主义目的的情形。[15]换句话说，受立法者国权主义的影响，司法人员具有较强的入罪倾向，有时会错误地把口袋罪当做法律适用中树立权威的通道，且这种权威中心主义思想往往以牺牲个人自由为代价，体现为为权威而权威。根据立法规定及刑法理论的通说，我国犯罪的三个基本特征是严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。不同于立法机关的权衡顺序，行为是否符合刑法规定是司法机关在进行司法裁判时最先应当考虑的，如果刑法未将该行为纳入自己的规制范畴，即使此行为具有一定的社会危害性也不能作为犯罪来处罚。当以所谓的“社会危害性”为由来考虑案件，而忽视行为是否符合了刑法分则所规定的构成要件时，就会造成国家刑罚权滥用，以致侵犯公民权利，违背“规范在前，价值随后”的刑事司法原则。同时，在国权主义刑法思想的影响下，司法实践中长期存在着“先刑模式”的操作惯性。所谓“先刑模式”，是指当涉及刑民（或刑行）交叉案件和新型案件时，司法机关通常以刑事思维、刑法规范和刑事处理为先的方式予以处理。但是，如果从法律适用的先后顺序来看，“社会规范对社会生活的调整，是一个道德——刑法以外的法律——刑法的过程，刑法是最后一道防线”[16]。当前刑法的定位偏差直接导致其适用偏离了作为保障法的应然地位，在社会危害性价值观和国权主义刑法观（先刑模式）的指引下，导致了“可罪可不罪的案件以犯罪论处，可罚可不罚的案件以刑罚处置”[17]的情形大量出现，致随意殴打的违法行为最终被归结于寻衅滋事罪而予以重罚。

（三）特殊时期国家社会治理的特殊需要

正如上文所述，考虑到刑法作为社会的产物、具有极强的时代性，以及刑罚与生俱来的威慑性、处罚性与剥夺性，使其极易成为特殊时期（如新冠肺炎疫情时期）维护国家社会秩序的方法，在这一过程中，例如“寻衅滋事罪”等具有口袋化性质的罪名就首先成为司法者关注和适用的对象。换言之，除了寻衅滋事罪本身存在罪状描述不明确的不足外，实现特殊时期国家社会治理特殊需要的“紧急适用”，也成为随意殴打型寻衅滋事罪扩被张适用的重要原因，因而疫情期间基于国家社会治理中“维稳”需要的“紧急适用”，也就成为了随意殴打型寻衅滋事罪扩张适用的重要原因。

我国当前基本的刑事政策为宽严相济的刑事政策，其基本的要求是“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”[18]；从严从重所对应的就是宽严相济中的“严”，即在案件处于罪与非罪之间时将其解释为有罪，或者在刑罚种类或刑期选择时选择较重的或较长的[19]。一般认为，从各自保护之法益的角度来看，寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，其保护的法益主要是“公共秩序”，即是指公众都根据社会共同生活准则行动所形成的一种较为和谐、稳定、有序的状态。故意伤害罪规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，其所保护的法益主要是公民个人的人身权利与民主权利。[20]在“柯某某寻衅滋事案”中，尽管案件发生在隔离区的护士站内，能够称得上“公共场所”，但柯某某等人的殴打目标非常明确（即医生高某），并不满足随意殴打型寻衅滋事罪的随意要件，因此更加符合故意伤害罪的构成要件，应该定故意伤害罪。与造成轻伤的故意伤害罪相比，随意殴打型寻衅滋事罪的法定刑之所以更重，原因就在于其殴打目标的不确定性与随机性导致行为的社会危害性更大，行为人的主观恶性更重。[21]换言之，正是犯罪动机上的随意性决定了随意殴打型寻衅滋事罪较之故意伤害罪在处罚上的严重性。在“柯某某案”中，将本应定性为故意伤害罪的行为以随意殴打型寻衅滋事罪定罪，基础刑从三年提高到五年，应该说是对疫情期间从严从重要求的回应。我们当然承认，刑法适用分为一般时期和特别时期，然而，特别时期刑法适用目的的实现需要依据灵活的刑法解释，而无法寄希望于短期的立法工作。[22]这种基于特定时期国家社会治理需要而对随意殴打型寻衅滋事罪的扩张适用，极有可能导致司法机关在具体操作过程中突破罪刑法定原则底线，将许多本应以其他罪名（主要是其他较轻罪名）定罪处罚的案件扩张（甚至是类推）适用于随意殴打型寻衅滋事罪。

三、对随意殴打型寻衅滋事罪被扩张适用的限制路径

（一）对随意殴打型寻衅滋事罪适用范围的立法限缩

1.随意殴打型寻衅滋事罪的保护法益之辩证。

刑法理论一般认为，前实定法的法益主要承担批判立法功能，实定法的法益则主要承担解释立法功能。[23]换言之，在实定法阶段，哪些行为符合了特定罪名的构成要件，特定的刑法规范能够对哪些行为发挥指引功能，都可以从该罪名所保护法益的角度加以探究，随意殴打型寻衅滋事罪自不例外，这同时也是法益之司法功能的生动体现。寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，关于这一罪名所保护之法益，主要存在着“社会管理秩序说”“类型区分法益说”“不特定社会成员的安宁权说”等不同观点。

“社会管理秩序说”认为寻衅滋事罪所保护的一般法益是社会管理秩序，即秩序的社会性与管理性的统一，这一点对于该罪名中不同的行为方式都是相通的。笔者不赞同“社会管理秩序说”，理由主要有以下两点：一是“社会管理秩序”的内涵过大，导致其所指在司法认定上存在模糊性，不利于合理限制寻衅滋事罪的适用范围。即使将作为寻衅滋事罪之保护法益的社会管理秩序进一步解释为公共场所的秩序，然后再为公共场所的秩序附加一些限定条件，对上述局面的改善似乎也没有太多助益。[24]对其所保护法益的界定越是模糊，就越容易使构成要件失去应有的规制机能，导致寻衅滋事罪在与其他罪名发生竞合时容易被错误地扩张适用，最终进一步助长寻衅滋事罪的口袋特性。例如，在一些案例中，殴打行为虽然发生在公共场合，但由于殴打行为发生时段公共场所并没有其他人，并未对公共秩序造成破坏，仅仅是侵害了特定个人的人身安全，此时便不宜将案件定性为寻衅滋事罪。同时，《刑法》第二百九十三条关于寻衅滋事罪的罪状叙述仅在其第4项中设置了公共场所要素，而包括随意殴打他人在内的前三项行为模式均未设置公共场所要素，因而前三种行为类型的寻衅滋事罪并不以公共场所作为构成犯罪的必要条件。[25]故仅凭借殴打行为发生在公共场所就径直判断殴打行为破坏了社会秩序，是对寻衅滋事罪的错误理解与不当适用。二是具体随意殴打型寻衅滋事罪而言，该类型的行为方式还同时侵害了被殴打人的人身安全，然而“社会管理秩序说”过于强调社会管理秩序，而没有将对社会管理秩序的侵害具化到对个人的侵害上，不利于随意殴打型寻衅滋事罪的正确认定。

“类型区分法益说”主张根据寻衅滋事罪不同的行为类型确定其具体的保护法益。在随意殴打型寻衅滋事罪中，犯罪所侵犯的法益是个人的身体安全，这一权利不能因为其参与到了社会公共交往中就有所削减或者消灭。在随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪等罪名存在重合而难以根据其法益对之进行有效区分时，可以根据想象竞合的法理从一重罪论处。不可否认，这种观点有利于解决司法机关的认定难题，但从一重罪论处却使得有些本该被定性为故意伤害罪（轻罪）的案件被扩张定性为随意殴打型寻衅滋事罪（重罪），从而不当扩大了随意殴打型寻衅滋事罪的适用范围，上文中所提到的“柯某某案”就是典型例证。此外，还有学者主张在处理疫情期间随意殴打型寻衅滋事罪时，应当在原来法益基础上增加一个补充法益即疫情防控秩序——具体而言，在疫情期间随意殴打防疫工作人员的案例中，如果殴打人的行为同时符合故意伤害罪和随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件，但殴打行为不危及疫情防控这一法益，从一重罪论处将导致罪刑不均；因此，如果要适用随意殴打型寻衅滋事罪，就必须附加“疫情防控秩序”这一特殊法益。例如，在“张春东故意伤害案”中，张春东因为骑摩托车撞坏了防疫登记检查口的木桌子，与防疫工作人员发生了口角遂殴打了被害人李某，法院最终以故意伤害罪定罪。③分析该案例，发现其也满足随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件，按照从一重罪论处应当定罪为随意殴打型寻衅滋事罪；然而从法益入手，张春东的随意殴打行为并未对疫情防控秩序造成较大的影响，故而以故意伤害罪定罪更为符合。而在“李梦斌、应杰寻衅滋事案”中，李梦斌在与防疫工作人员发生口角后，离开卡点打电话叫朋友过来对被害人进行殴打，同时满足了随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的构成要件，法院最终以随意殴打型寻衅滋事罪定罪。④将此案与“张春东案”进行对比，“张春东案”是因为桌子的赔偿问题致张与登记人员起了冲突，其殴打行为并未对防疫秩序造成破坏；而在“李梦斌案”中，李梦斌返回卡点纠集几个朋友对防疫人员进行殴打的行为却体现了对疫情工作的极度不配合，侵害了疫情防控秩序，故而对其以法定刑更重的随意殴打型寻衅滋事罪定罪更为合适。不可否认，疫情防控秩序这一法益对寻衅滋事罪各行为方式所保护的基本法益的“加功”作用，可以更好地符合以刑制罪的要求，顺应疫情期间从严从重的刑法适用规则，确保防疫工作的顺利开展。但问题在于，疫情防控秩序本就应该包含在社会秩序中，其本就是一种特殊类型的社会秩序，只不过由于社会秩序这一法益过于抽象难以判断，故此时发挥疫情防控秩序的辅助法益作用，可以为司法机关在判定殴打行为是否满足了随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件时提供必要的参考；就但是将社会秩序细化为疫情防控秩序的方法，仅适用于疫情期间的随意殴打型寻衅滋事罪，即在适用方面存在极大的局限性，难以具有一般性和普遍性的判断标准。

考虑到正确认定随意殴打型寻衅滋事罪应该摆脱法益抽象化的现实需要，以及“疫情防控秩序说”存在适用领域小、普遍性不强的不足，有学者提出将随意殴打型寻衅滋事罪的法益认定为不特定社会成员的安宁权，此即“不特定社会成员的安宁权说”。安宁权作为一种新类型的人格法益，其主体仅限于自然人，即是指只有自然人才能感受到的生活安宁。安宁权还具有包容性，除了包含基本法益外，不特定社会成员平静安宁的生活之事实状态还包含了社会成员的心理稳定的状态。将不特定社会成员的安宁权认定为随意殴打型寻衅滋事罪保护之法益的合理性，主要体现在：其一，安宁权可以成为法益，安宁权这种新型人格利益作为法益迎合了社会诉求；其二，安宁权涵盖了四种类型的寻衅滋事罪；其三，安宁权使得刑事司法实践更易区分；其四，安宁权具有网络时代更强适应性与限缩性之优势。安宁权作为法益，可以跳出“网络空间秩序”是否属于“公共秩序”困境。[26]除此以外，从抽象的社会管理秩序转移到具体的社会成员，使得判定本罪构成要件更具有可操作性，此时便可引入一般理性人标准判定；即行为人的行为是否侵害不特定社会成员平静安宁的生活之事实状态，此时便可运用双重置换原则，通过社会一般人在这种特定环境下的内心感受和行为表现，来使抽象的社会秩序具有可判定性。[27]将安宁权作为随意殴打型寻衅滋事罪的保护法益，有利于正确界定罪与非罪、区分此罪与彼罪，即便是在疫情防控的特殊时期，也能够兼顾社会治理与刑法谦抑。

案例一：2020年2月11日14时许，被告人魏某某酒后骑行两轮电动车来到XX小区东门，将XX小区东门新型冠状病毒肺炎疫情劝返点的隔栏网撞倒，被在他处值守的疫情防控志愿者刘某1看到后上前制止，魏某某不听劝阻，并殴打被害人刘某1及闻讯前来制止的疫情防控执勤志愿者刘某2、王某某等人，致使被害人刘某1和王某某受伤。刘某1、王某某经鉴定为轻微伤。

在上述案例中，魏某某酒后对疫情防控志愿者的殴打行为不仅侵害了志愿者的人身安全，同时其撕扯志愿者防护用具的行为也使得他们极易被感染。疫情防控志愿者的减少将严重扰乱疫情防控工作的平稳有序进行，而疫情防控工作受扰乱不仅不利于疫情控制，更使不特定社会公众处于一种担心疫情扩散、失去控制的不稳定的心理状态中。如果将安宁权作为随意殴打型寻衅滋事罪的法益，不仅能将殴打行为对被害人人身安全与健康的侵害包括进来，也能够将不特定社会公众的恐惧、愤怒、忧虑、不安、悲伤等心理状态包括进来，实现刑法的全方位保障。最为重要的是，这样将安宁权作为随意殴打型寻衅滋事罪的法益，将使司法机关在判定罪与非罪、此罪与彼罪时更为便捷有效。司法人员借助双重置换原则，直观判定一般理性的不特定社会成员的感受，从而确定殴打行为是否侵害了随意殴打型寻衅滋事罪所保护的法益。

2.随意要件的体系地位与区分功能。

如果从《刑法》第二百九十三条的表述来看，随意殴打型寻衅滋事罪的成立在客观的殴打行为之外，还要求满足主观的随意要件。事实上，在我国刑法理论中，就如何理解随意以及随意要件是否具有独立的体系地位等问题已经展开过较为全面、充分的讨论，目前主要是“肯定说”与“否定说”之间的分野。

“肯定说”主张随意殴打型寻衅滋事罪的成立在主观上必须满足随意要件，在这种观点看来，目前我国司法实践中基本已经很难见到毫无根据的无事生非的寻衅滋事行为，绝大多数的寻衅滋事犯罪都是行为人别有用心的小题大做、借题发挥的结果，因此随意要件在认定本罪时具有重要作用。至于如何认定随意，在“肯定说”内部又存在着不同的观点。

我国传统刑法学将本罪中的随意要件等同于“流氓动机”，主张随意殴打型寻衅滋事罪的成立，行为人在主观上必须是出于“寻求精神刺激或者性刺激的目的。”但随着时代的发展、社会观念的变迁，这种观点逐渐受到诟病，正如张明楷教授所言，要求行为人主观上出于“流氓动机”可能是为了区分此罪与彼罪，但寻衅滋事罪与故意伤害罪等罪名并不是对立关系[28]；而且如果在认定罪与非罪、此罪与彼罪时过分抬高“流氓动机”的重要性，将有可能滑入主观归罪的深渊，将严重破坏刑事司法的客观性与安定性[29]。因此，现在越来越多的观点主张在主观随意的基础上结合客观方面来对随意进行判断，认定随意殴打的可能性与行为人一方的人数和被殴打的人数之间呈正相关，人数越多、被认定为随意殴打的可能性就越大。[30]比如当现场的一个人对行为人作出了具有挑衅意味的举动，行为人却不仅对该人、而且对在场的其他人也进行了殴打，此种行为就应当评价为随意殴打。但是，我国也有学者经实证调查分析后提出，从其所收集到的100个案例来看，在被定性为随意殴打型寻衅滋事罪的20个案例中，有13个案例中的殴打对象为特定对象，占比达到65%，故而仅凭借殴打对象是否特定这一因素无法准确区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪。[31]对于殴打行为发生在公共场所的69个样本案例，司法机关认定为随意殴打型寻衅滋事罪的数量有17个，所占比例达到24.6%，因此殴打行为是否发生在公共场所并不是法院在区分随意殴打型寻衅滋事罪与其他罪名时主要的参考因素，换言之，殴打行为是否发生在公共场所同样无法作为区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的评判标准。以上事实说明，结合客观方面对随意进行判断虽然摆脱了纯粹主观随意说的局限，但由于客观因素的判断尚具有不确定性，多数情况下还需要借助法益来综合认定行为是否具备随意要件。因而，仅仅通过主观随意和客观随意两方面还无法准确界定随意殴打型寻衅滋事罪。

与“肯定说”相对，“否定说”主张“随意”是一种客观要素，因此行为人在主观上是否具有流氓动机对于随意殴打型寻衅滋事罪的成立与否并不具有关键影响。“否定说”的理由可以概括为以下几点：第一，没有流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪保护的法益，同样也构成寻衅滋事罪；第二，完全可以从客观上区分寻衅滋事行为，不需要依托这一主观因素；第三，要求具备流氓动机是过于重视主观因素的表现；第四，要求流氓动机可能会成为出现错误结论的导火索。⑤

不可否认，否定随意殴打型寻衅滋事罪的成立需要具备“流氓动机”的观点具有一定的合理性，但在笔者看来，在判断随意殴打型寻衅滋事行为的罪与非罪时如果完全不考虑随意这一主观因素也存在一定的不足之处，不仅直接与《刑法》第293条的用语相冲突，而且在某些特定的场合下，所谓的流氓动机也会成为判断随意殴打型寻衅滋事罪是否成立的关键因素。例如，在“王勇寻衅滋事案”中，⑥被告人王勇在疫情期间因不满防疫执勤人员佩带口罩的提醒而殴打被害人，其殴打行为是不能被一般人所接受理解，换作其他人也不会实施殴打行为，故被告人王勇具备了主观随意。而基于被告人折回家中拿菜刀返回砍伤被害人的客观事实，被告人的殴打对象特定，使用了特定的犯罪工具，并不具备客观随意，此时，要认定行为人是否满足随意的构成要件存在困难。在此基础上，只有结合行为人主观上是否具有“流氓动机”，才可以为最终认定为随意殴打型寻衅滋事罪提供根据——被告人王勇殴打被害人时有酒后寻衅的动机，故可以最终认定其满足随意殴打型寻衅滋事罪的随意要件。换言之，在上述案件中，只从客观方面并不能判断出行为人是否具有客观随意，故而否定说主张的不需要依托流氓动机这一主观要素的观点并不具有说服力。但需要说明的是，笔者虽然承认流氓动机在判断随意殴打型寻衅滋事行为罪与非罪时的体系地位，但并不认为流氓动机就是指单纯地满足性刺激的目的，而是赞同特定动机说，即将随意殴打型寻衅滋事罪的主观心理动机认定为非正当的精神刺激，这种非正当的精神刺激可以在主客观方面无法认定随意要件时起到定性作用的同时解决了一些不具备满足性刺激目的，但具有逞强好胜、好勇斗狠等寻衅滋事行为的定性问题。特定动机说降低了司法机关评定主观心理动机的难度，考虑到非正当精神刺激是社会上一般人无法接受的行为，是否属于“非正当”，以一般人的标准评判即可。本文的这一主张也有相关的立法支持。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2013年7月发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条就明确确定了随意殴打型寻衅滋事罪的成立需要具备主观的违法要素，⑦其中“寻求刺激，发泄情绪，逞强耍横”指的就是非正当的精神刺激。概言之，通过对随意要件体系地位的确定以及对流氓动机的限定，能够将随意殴打型寻衅滋事罪的司法适用限制在较为合理的范围之内。

（二）对随意殴打型寻衅滋事罪适用范围的司法限缩

1.通过行政责任来分化刑事责任。

《刑法》第二百九十三条规定，随意殴打型寻衅滋事罪的成立要求“情节恶劣”，根据2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第八条的规定，⑧就随意殴打型寻衅滋事罪而言，随意殴打行为是否“情节恶劣”成为判断刑事犯罪与行政违法的关键因素。换言之，当评价一个行为是否构成随意殴打型寻衅滋事罪时，情节恶劣是判断出罪与入罪的重要标准。伤害程度、殴打对象、殴打的次数、行为发生的场所，随意殴打行为造成的后果及行为手段都是界定情节是否恶劣的参考因素。对于殴打他人造成轻微伤，情节轻微的，可依照《治安管理处罚条例》进行行政处罚，以行政责任来稀释分担随意殴打型寻衅滋事罪的司法适用。

案例二：被告人袁某某骑共享单车进入小区，被防疫志愿者赵某某拦阻，赵要求袁出示出入证并测量体温，袁拒绝并辱骂赵。后袁某某将共享单车停在路边私锁时遭赵某某劝阻，袁继续辱骂赵，还用环形锁抽打赵头颈部，其间，袁某某扯掉赵某某的口罩并朝赵吐口水，脚踢赵某某，并将赵推倒在地。经鉴定，赵某某伤情不构成轻微伤。

案例四：被告人车玉封在北京市昌平区某门口，酒后无故打砸防疫工作站，并持盛有开水的铁质水壶随意殴打防疫人员李某等人，破坏社会秩序，情节恶劣。被告人车玉封殴打李某的过程中，造成李某的某牌手表损坏。经检验，李某伤情为轻微伤。

在以上两个发生在疫情防控期间的随意殴打型寻衅滋事案件当中，“持凶器随意殴打他人”成为评价案件是否属于情节恶劣的重要指标。根据相关司法解释的规定，凶器的定义为携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械。按照体系解释的方法，使用对他人具备危害相当性的器械进行殴打也应当被评价为凶器。在案例三中，赵某某未构成轻微伤，案例四中也仅有一人构成轻微伤，虽然并未满足《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中对情节恶劣的要求，但这两个案例中都构成持凶器随意殴打他人，使用环形锁和盛有开水的铁质水壶殴打被害人的伤害效果与拿管制刀具等凶器的危害程度相当。以行政责任限缩随意殴打型寻衅滋事罪的司法适用顺应了我国宽严相济刑事政策的要求。在疫情防控期间，为了维护疫情防控秩序，司法机关在一定程度上扩大了随意殴打型寻衅滋事罪的适用，体现了宽严相济刑事政策中该严则严的要求。然而，疫情总会过去，限缩随意殴打型寻衅滋事罪的适用范围，防止其口袋属性的进一步扩大才是该罪发展的正确之道。在一些情节显著轻微的滋事案件中，以行政处罚替代刑事责任体现了宽严相济中的该宽则宽，是针对随意殴打型寻衅滋事罪的一种外部限缩方式。

2.及时发布与随意殴打型寻衅滋事罪相关的指导性案例。

指导性案例是非正式的法律渊源，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，当司法实践中遇到与指导性案例相似的案件时应当参照适用。如若法官个人对指导性案例不参考，个案则可能会出现二审、再审改判的风险。指导性案例可以减少“同案不同判”，实现司法统一和个案公正。择优选取按照罪刑法定原则和遵循宽严相济政策的限缩案例，并将其作为指导性案例进行公布，司法机关进而参照适用将有助于限缩殴打型寻衅滋事罪的适用。从目前来看，“两高”在疫情期间发布了部分有关寻衅滋事罪的指导性案例，这些案例多数是基于维护疫情防控秩序这一法益而出现的特殊适用，具有一定的合理性，但同时需要注意的是，对涉疫案件，司法机关应区分案件类型依法从严处理，遵循罪刑法定原则与法益保护原则，充分考虑不同案件中的违法性与有责性程度，避免“一刀切”的简单操作。

3.设置逐级层报和口袋化裁判黑名单。

《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定，在司法解释未作明确规定时，如果非法经营罪在司法适用上存在困难，可以适用层层上报程序，以解决法律适用难题。⑨换言之，考虑到我国目前法官专业水平参差不齐的现实，当对案件判定有疑问时，可以选择向上层报，以在一定程度上限制法官的自由裁量权、统一法律适用效果。我们可以参考非法经营罪的相关实践，在寻衅滋事罪的司法程序上设置同样的层报制度，以规范随意殴打型寻衅滋事罪的司法适用。通过将寻衅滋事罪口袋化的限缩纳入对法官的业绩考评范围，可以在促使法官提高个人综合业务能力的同时确保个案公正。对于涉嫌突破罪刑法定原则，采取重刑主义思想对某些罪名“口袋化”定罪的判决，纳入“口袋化”裁判黑名单，从而限缩寻衅滋事罪“口袋化”的滋生。

四、结语

近年来，基于疫情防控的特殊需要，随意殴打型寻衅滋事罪在司法适用上不断扩张，尽管具有一定的现实合理性，但也存在着突破罪刑法定原则底线的危机，有必要进行合理限缩。从随意殴打型寻衅滋事罪保护的法益来看，主要为不特定社会成员的安宁权，安宁权作为一个新型法益，其合理性还有待考究，但是相比于现有的其他法益学说来说，该法益更有助于限缩殴打型寻衅滋事罪的扩张适用。在认定随意殴打型寻衅滋事罪中行为人的主观心理动机时，相比于肯定说与否定说，非正当精神刺激的立场更具有合理性。当然，对于“非正当”的不准确界定同样可能导致其陷入扩张适用的困境。

对随意殴打型寻衅滋事罪扩张适用的合理限缩有必要从立法与司法两个层面同步进行，立法上通过明确殴打型寻衅滋事罪的构成要件，颁布新的刑法修正案来规范随意殴打型寻衅滋事罪的适用。司法上则通过严防把关，顺应宽严相济的刑事政策要求，先从“刑—行”交叉的角度以行政责任来限缩随意殴打型寻衅滋事罪的适用，再从指导性案例出发规范此类案件的扩张适用，最后通过逐级层报和口袋化裁判黑名单予以限制。

注释

①2020年1月27日，犯罪嫌疑人柯某某的岳父田某某（68岁），因疑似新型冠状病毒肺炎入住湖北省武汉市第四医院（西区）。1月29日上午，家属因转院问题与医院发生矛盾，家属表现情绪激动。当晚9时左右，田某某病情危急，家属呼叫医生进行救治，期间有大喊大叫、大力拍病房门等过激行为。该院值班医生高某穿防护服准备进入隔离区时，见家属情绪激动，存在危及自身安全可能，立即告知主任刘某，刘某报警请求公安机关介入后再进行治疗。硚口分局警务站接警后与病人家属进行沟通，希望家属平复情绪。与此同时，高某安排护士对田某某进行抢救。但田某某由于肺部感染导致呼吸衰竭，经抢救无效死亡。随后，柯某某及田某某的女儿到隔离区内护士站找到正在填写病历的医生高某，田某某女儿将高某拉出护士站后，柯某某随即用拳头殴打高某的头部、颈部，并拉扯高某的防护服、口罩、防护镜等，致高某颈部被抓伤，防护服、口罩、护目镜等被撕破、脱落。双方在拉扯过程中致一名前来劝阻的护士手套脱落。被害人高某经两次核酸检测为阴性，其伤情经法医鉴定为轻微伤。

②（2020）赣0121刑初484号刑事判决书.案情为：被告人李梦斌驾驶小车经南昌县小蓝经济开发区邓埠村电力学院防疫卡点时，与工作人员陈某发生口角。李梦斌离开卡点后打电话叫来被告人应杰、许悦、魏令鹏和邓杨朋（在逃），并一起回到防疫卡点，对陈某实施拳打脚踢，期间，许悦等人持塑料凳殴打了陈某。数分钟后，李梦斌等人离去。后因应杰发现手机不见，李梦斌等人回头寻找手机时发现陈某在防疫卡点的集装箱内打电话，以为陈某在打电话叫人，故上述人员又对陈某实施拳打脚踢后才离去。经南昌县公安司法鉴定中心鉴定，陈某的损伤程度构成轻伤二级。

③（2020）晋0702刑初471号判决书。

④（2020）赣0121刑初484号判决书。

⑤付立庆.论抢劫罪与强拿硬要型寻衅滋事罪之间的关系——以孙某寻衅滋事案为切入点[J].法学，2015（4）:109-116；陈小炜.论寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减[J].政法论丛，2018（3）:149-160；张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（3）:36-44.

⑥（2020）皖1182刑初67号判决书。

⑦最高人民法院、最高人民检察院于2013年7月发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”

⑧2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第八条的规定，“随意殴打他人，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”

⑨《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”