试论海南自由贸易港海关免税购物监管执法风险防控

张 健

一、海南自由贸易港海关免税购物监管执法现状

目前海南自由贸易港岛内居民消费进境商品清单尚未出台，在此背景下海关对于免税购物的监管执法也主要围绕离岛免税购物开展：

(一)海南自由贸易港免税购物政策概况

离岛免税购物政策于2011年正式在海南试点，并先后经历6次调整，离岛旅客购物体验持续改善，如离岛方式从最初的飞机离岛拓展到轮船、火车离岛，购买方式从原来的隔离区免税店拓展到线上商店和市内免税店等等。其中2020年7月1日海南离岛免税购物政策迎来最大一次调整，调整后离岛旅客购物额度提高至10万元，不限购物次数，单件商品限额规定及大部分品类单次购买数量限制也被取消，免税商品种类也增至45类，同时新增离岛旅客邮寄送达和岛内居民离岛寄存、返岛提取提货方式，极大地刺激了海南免税购物业态发展。据统计，新政实施一年以来，海关监管离岛免税购物金额、购物件数、购物旅客分别同比增长226%、211%、102%，大幅吸引境外消费回流[1]。

(二)海南自由贸易港海关免税购物监管执法的主要内容

海关作为海南离岛免税购物政策监管部门，监管执法的行政管理相对人为离岛免税购物旅客和离岛免税购物商店。根据《财政部、海关总署、税务总局关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》《海关总署关于发布海南离岛旅客免税购物监管办法的公告》相关规定，海关在离岛免税品的销售、提离以及免税商店的设立等方面承担监管职责。对于违反本规定倒卖、代购、走私免税商品的个人或违反相关规定销售免税品的免税店，海关依照有关法律、行政法规给予处理、处罚。构成违反海关监管规定或者有走私行为的，由海关依照《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(三)海南自由贸易港海关免税购物监管执法的重点

海关监管执法重点围绕两个方面开展：一是聚焦免税购物源头、过程管理加强正面监管执法力度。如督促离岛免税政策参与主体优化内部管理，不断完善升级信息监管系统、规范免税品退换货出入库监管，强化政策宣传和宣传标语警示，加强离岛区域基础设施建设，确保提货点物理隔离、视频监控监管到位，严格落实离岛免税销售、提离等环节监管要求，认真做好购物人身份信息验核、额度控制、支付比对等，确保免税品合规销售。二是通过完善情报联合研判、开展震慑式警务巡查、落实源头治理、推进反走私宣讲进校园进企业等方式，持续打击治理离岛免税“套代购”走私违法犯罪活动。

二、海南自由贸易港海关免税购物监管执法存在的风险

离岛免税新政实施以来，不法分子套购代购离岛免税商品的违法犯罪活动屡禁不绝，海关先后多次开展打击“套代购”违法犯罪专项行动，在执法过程中也暴露出执法依据设定不充分、执法程序不健全、失信联合惩戒机制缺失等问题。

(一)离岛免税购物监管执法存在上位依据不足、设定不规范问题

目前，海关在离岛免税监管执法过程中，对于违反本规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，适用“三年内不得购买离岛免税商品”行政管理措施，该措施直接减损行政相对人权利，且相较于“警告”“通报批评”“罚款”等行政处罚种类而言，制裁力度显然更高。根据新修订《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二条“减损权益或者增加义务”的行政处罚实质性认定标准[2]，“三年内不得购买离岛免税商品”行政管理措施认定为行政处罚应更为妥当。与此同时，“限定购买资格”也不属于新修订《行政处罚法》第九条规定的法定处罚种类[2]，虽然该条有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的兜底条款，但现行海关法律、行政法规体系中均没有设定“限制购买资格”的处罚种类，因此，该措施可能存在行政处罚设定不规范问题。此外，根据新修订《行政处罚法》第十六条规定，“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”，由于该措施的设定依据仅为部委层级的公告，属于法律、行政法规、规章以外的其他规范性文件，为此，该措施可能存在处罚设定不规范、设定依据不足的问题。

(二)离岛免税购物监管执法程序尚不健全可能诱发复议诉讼风险

由于“三年内不得购买离岛免税商品”措施不是法定的行政处罚种类，不同的直属海关在执行该项措施时存在执法方式不一的问题。如部分直属海关在实施“三年内不得购买离岛免税商品”限制措施前，采取向当事人制发书面告知书的形式，告知其违法行为和限制购买免税品资格的决定及陈述申辩途径，如旅客不服提出异议复核申请，海关经异议复核后再行决定是否继续采取上述限制购物措施。如经复核决定要继续采取限制购物措施，海关便直接在离岛免税购物监管系统中对违规名单进行技术限制，使其在限制期内客观上无法再购买离岛免税品，并没有再制发直接影响行政相对人权利义务的法律文书。然而，从法理上而言，海关书面告知行为应定性为行政执法过程性行为，而非作出具体行政执法决定的行为。海关实施了直接影响行政相对人权利的限制购买措施，但没有出具执法决定文书，如后续发生行政诉讼案件，审判机关将对海关作出的“三年内不得购买离岛免税商品”措施的法律依据、执法程序等进行全方位审查，海关可能因监管执法程序问题面临较大败诉风险。

(三)对免税购物违法犯罪自然人实施失信联合惩戒法律依据不足

从已查办的案件分析，离岛免税购物“套代购”案件的违法主体基本为自然人。而现行立法中，国家层面尚未出台关于自然人失信联合惩戒的法律、行政法规，对自然人的失信惩戒主要集中于各部委规章、司法解释及行业规定中，少数省份也仅是通过地方立法形式制定出台自然人失信惩戒规定。对海关执法领域而言，根据2017年3月海关总署等27部委联合印发对海关失信企业实施联合惩戒的备忘录，海关实施失信联合惩戒的对象主要为企业及其法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员。而在海关离岛免税监管执法领域，对受到海关行政处理、处罚的自然人实施失信联合惩戒的执法依据仍然不足。本文发稿前，海南省于2021年12月1日出台了《海南自由贸易港免税购物失信惩戒若干规定》，自2022年1月1日起施行。这个规定是在海关和其他相关执法机关对利用海南自由贸易港免税购物政策非法牟利的行为已经做出处理的基础上，再根据违法情节严重程度，将包括自然人在内的违法主体纳入免税购物严重失信主体名单，并实施联合惩戒。海关也属于该规定列明的联合惩戒措施的实施机关，但海关作为中央垂直管理机关是否可以以该地方性法规作为失信联合惩戒的执法依据，存在争议。

三、海南自由贸易港海关免税购物监管执法面临的形势和挑战

随着《海南自由贸易港法》的发布施行，海南自由贸易港便利化自由化制度安排、新修订《行政处罚法》的颁布实施对海关免税购物监管执法提出新的更高要求，海关监管执法面临前所未有的挑战：

(一)《海南自由贸易港法》颁布实施带来的机遇和挑战

《海南自由贸易港法》在涉及海关职权的“贸易自由便利”部分，规定了“一线放开、二线管住”“低干预、高效能”监管、径予放行等更为自由便利的海关监管制度安排[3]，对自由贸易港建设背景下海关免税购物监管执法提出了新的更高要求。免税购物是海南自由贸易港打造“国际旅游消费中心”的金字招牌，如何适应《海南自由贸易港法》关于贸易自由化便利化的要求，需要对海关免税监管体系进行重新建构，对于其中存在的法律风险，也需要提前做好研判和应对。

(二)岛内居民消费进境商品清单发布后的挑战

不同于现行的离岛免税购物政策，岛内居民消费进境商品免税购物政策适用范围为海南全岛，面向的销售对象是海南岛内居民，其监管执法要素、执法方式和执法重点与现行离岛免税监管执法相比存在显著不同。如何适应岛内居民消费进境商品清单落地实施后海南免税购物内涵、监管范围变化的新形势，海关需要有针对性地统筹构建海南自由贸易港免税购物监管体系，及时重构免税购物商店设立、免税商品进口与销售、免税品核销及违反免税监管法律责任方面的制度设计，提前综合研判免税购物监管执法风险，确保在“管得住”的前提下充分释放免税购物政策红利。

(三)新《行政处罚法》颁布实施后带来的挑战

新修订《行政处罚法》对行政处罚的定义、种类、设定、实施主体、适用、程序、执行、执法监督等内容作了修改[4]，对免税购物监管执法提出更高要求。为适应行政处罚法施行后对海关监管执法的影响，海关总署也对原《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》进行了修订。如何确保海关免税监管执法符合新修订《行政处罚法》要求，海关需要对现行离岛免税监管执法领域执法依据、执法程序等方面进行全面检视和修订完善，及时补齐监管执法中的短板弱项、查补堵塞执法漏洞。特别是结合岛内居民消费进境商品政策的出台，提前做好监管执法规范制定、执法流程设计和法律责任方面规定，强化执法规范审核，确保海关免税购物监管执法严格规范公正文明。

四、新形势下防控海关免税购物监管执法风险的建议

(一)准确界定免税监管执法领域相关措施法律属性，确保监管执法符合法律要求

行政处罚行为的强度、实体、程序和结果直接影响社会对海关执法效果的评价。为确保免税监管执法符合新修订《行政处罚法》的要求，建议严格按照是否有“减损权益”和“增加义务”的实质性标准，结合《海关法》《海关行政处罚实施条例》等海关重要法律法规修订工作，从法律、行政法规层面准确界定免税监管执法领域“纳入个人信用管理”“三年内不得购买离岛免税商品”等行政管理措施的法律属性，对于法律性质属于行政处罚的，必须严格按照行政处罚的实体规则、程序规则进行规制，避免出现设定依据不充分、实施程序与处罚程序不匹配或重复处罚等问题。

(二)充分利用海南自由贸易港法规立法权限，进一步完善监管法律法规

《海南自由贸易港法》第十条赋予海南制定自由贸易港法规的立法权，海南可以就贸易、投资及相关管理活动制定海南自由贸易港法规。建议以《海南自由贸易港法》出台为契机，针对现行离岛免税监管执法过程中存在的处理措施上位法依据不健全、设定不规范、执法程序不完善等问题，通过制定专门的自由贸易港法规的形式进一步完善监管执法依据和执法程序。加强《海南自由贸易港免税购物失信惩戒若干规定》立法后续实施效果评估，及时研究解决该规定的在执行过程中出现的具体问题，建立健全海关执行该措施的配套制度规范，推动形成打击免税购物违法行为的制度闭环。

(三)加强免税购物监管执法与司法联动，切实防控行政复议诉讼风险

适应自由贸易港建设新形势，密切与公安、交通运输、市场监管、旅游商务等省内部门的协同合作，形成免税购物海关边境执法与市场流通领域执法无缝对接。严格落实行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度，研究梳理离岛免税监管执法领域“首违不罚”情形，用足用好简易程序、快速办结案件办理机制，提升海关监管执法工作效率。在当前离岛免税相关依据、执法程序尚未健全的情况下，加强向海关总署请示汇报，密切与地方审判机关的沟通协调，争取司法机关对海关监管执法工作支持和理解，切实防控海关复议诉讼风险。

(四)强化免税购物风险防控综合治理，推动免税购物政策平稳有序运行

针对免税购物走私违法犯罪风险严峻的实际，推动海南省地方政府深入落实反走私综合治理机制，加强与湛江、南宁海关跨关区反走私协作，持续提升重大走私风险应急处置能力。进一步强化科技手段运用，加快推进所有离岛免税商品加贴溯源码，建立离岛免税商品溯源管理体系，推动实现海南免税购物全流程信息化监管。探索构建免税监管执法协同指挥系统，推动实现岛内、岛外重点领域集中调度、快速反应、整体作战、风险防控的集成指挥协调。持续加强海关政策法规法治宣传力度，不断营造海关免税购物监管执法良好的外部环境。