网络游戏消费者数据产权的权利属性

刘永红 唐 洋

西华师范大学法学院 四川南充 637009

一、问题的提出

随着数字时代的到来，数据作为一种新型的生产要素已经成为了经济发展的新动力。综观近年来最高人民法院以及各级行政机关发布的各类有关数据产权的指导意见，对数据产权的理解和规定都集中在把数据作为一种生产要素来保障数据主体参与生产分配的权利以及带有隐私性质的个人数据信息的保护上。可以说现有的数据产权的概念所包含的范围过于狭窄，同时现有的法律体系也难以有效地保护由数据产权概念衍生出来的其他数据利益。

如消费者在网络游戏领域面对以游戏服务商为代表的强势主体对其特定游戏数据利益的侵害时，无法通过诉诸法律的方式来保护其特定游戏数据的合法权益。2020年2月由腾讯代理的网络游戏《云裳羽衣》宣布在中国大陆停止运营，并将在4月份关闭服务器，届时将删除用户账号下的所有数据。该游戏于2018年6月上线，至宣布停止运营时仅实际运营了18 个月①。在游戏宣布停止运营前的两个月中，游戏公司推出了大量的稀有道具返场活动，吸引了大批玩家充值。游戏宣布停止运营后，在各种玩家自发组织的维权群中能看到玩家少则几十元，多则上万元的充值记录，有的玩家充值的金额甚至达到了数十万元。后来在中消协的干预下，腾讯又重新发布公告，将中止停服流程，继续为玩家提供游戏服务。国产网络游戏由于其使用免费，在实际运营中一旦其收益低于运营商的预期，就可能面临停服的结局，而作为游戏主体的消费者在投入了大量的时间和金钱成本后，却无法占有其账号下的游戏数据，一旦游戏停服，消费者往往血本无归。因此《云裳羽衣》并非个例，而是当下网络游戏领域的普遍现象。网络游戏领域之所以乱象丛生，表面上看是由于部分游戏运营商的贪婪逐利行为所致，更深层次的原因其实在于在网络游戏领域消费者对游戏数据的占有由于其权利属性不明晰，法律保护无依据。该领域法的缺位，一方面使得游戏运营商毫无顾忌地侵犯消费者的数据权利，另一方面消费者在数据权利受到侵害时往往投诉无门。因此在现有的法律体系无法充分保护消费者对于游戏数据利益的需求时，倒逼我们思考如何将网络游戏消费者数据产权这一新型民事权利通过法律切实予以保护。

本文认为网络游戏消费者数据产权是指消费者通过与游戏运营商协议继受和基于自身对游戏数据的再创作两种方式取得的对游戏数据享有的权利。网络游戏消费者数据产权是建立在数据产权基础概念之上的新型权利，是数据市场无法有效调整资源和有关数据产权法律制度无法对消费者游戏数据权利提供有效救济时孕育而生的一种新型权利。正如博登海默[1]所说:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，在同一时间里想用一探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的。”网络游戏消费者数据产权，并非权利之滥觞，而是在现有的数据产权法律制度无法应对纷繁复杂的社会关系时，对数据产权的一种扩展性的路径诉求。因此讨论数据产权概念下的网络游戏消费者数据产权便有了价值和意义。

二、从主张到实体化：新型权利的演绎与证成

研究网络游戏消费者数据产权的权利属性，必然涉及到新型权利的相关理论问题，因为对网络游戏消费者数据产权权利属性的理解是建立在新型权利的理论基础之上的，只有正确理解了新型权利，才能对网络游戏消费者数据产权的权利属性作出相对合理的界定。

(一)时空维度下的新型权利

由奴隶社会到封建社会，再由封建社会到近代工业社会，随着社会经济、政治、文化的不断发展变化，新的社会利益不断产生，不同主体对新生社会利益的分配，为新型权利的诞生奠定了社会关系和物质基础。新型权利随着时代的变动而产生，其本质仍是对新生社会利益的分配诉求，人类社会发展的连续性，决定了新型权利的体系扩张必将是一个无限发展的过程。

从时空维度梳理新型权利的谱系脉络，我们不难发现新型权利的兴起有着自身的内在逻辑，其共同的肇始之源都是不断适应主体之间对新生利益的协调发展需要，从而规范各主体的行为模式，维系各主体间的利益的均衡[2]。新型权利在理论上虽是一个新兴概念，但新型权利作为一项实体性权利，其演进始终与人类社会结构、形态、关系的变迁紧密相连。客观方面社会的动态发展，必然导致主观上人的需求无限变化，但这种需求不是无限制的自由。为了群体的安宁，必然需要约束需求的无限扩张，以达到整体的安宁状态，而这种状态必将被新的需求打破，在不断的变化中维持一个总的稳定，这个过程就是新型权利的产生、消灭、再产生循环往复的过程[3]。从农业社会到工业社会的变迁，再从工业社会到现代社会的变迁，新型权利经历了由追求人身解放的权利到追求私有财产的神圣权利，再到人身权利的优位保护，最后到现代社会对人格权、知识产权、数据权等的追求，而这种追求必将不断演绎并永续发展下去。

综观新型权利的历史发展轨迹，现代社会的股权、人格权、建筑物区分所有权等一系列曾经的新型权利，都经历了从主体的权利主张上升到法律制度的过程，这个过程是社会前进发展所带来的新生利益分配不均衡在法律层面的反映。当这种分配不均衡的利益诉求累积到一定规模得到社会的广泛认同后，必将与旧的法律制度进行碰撞，实现从权利的主张向实体化的法律权利的转变[4]。

(二)新型权利的权利属性证成

新型权利是近年来学界研究的一个热门话题，因其权利研究路径的普适性，几乎所有的法学学科都可以参与到新型权利的研究中来。就学界目前的研究情况来看，对新型权利本身的研究仍有待于从理论上做更深入的探索。

就新型权利的概念而言，谢晖[5]先生认为新型权利是一种实体法律尚未规定的权利，当事人向法院诉请保护时，法院通过推定的方式肯定该项权利，或虽未予以肯定，但该权利仍得到社会上大多数人的认可和接受。还有的学者认为新型权利不同于普通意义上的民事利益，而是一种有待于立法程序确认的事实性权利。本文比较赞同前者的观点。首先，并非任何民事利益都需要通过立法程序上升为法定权利，只有得到社会大众广泛认可和接受并通过立法确认的权利才有可能被法律所保护。其次，法律的稳定性和可预见性要求法律要以静制动、以不变应万变来应对复杂多变的社会关系，只要该民事主体行为在法律框架内，或者即使不在框架内，但通过社会规范的调整能够得到保护时，就不需要通过法律加以调整[6]。

综上，本文认为新型权利是一种群体所共有的派生性权利，简单来说，新型权利虽然为个人所主张，但该权利不独属于个体，而是一种群体性权利，经过群体价值选择后的权利才具有其正当性基础。新型权利虽未有法律的明文规定，但仍有其固有的新型实体性权利属性。

1.新型权利是一种非法定权利

新型权利首先是一种非法定权利，如果一项权利虽然在产生的时间上离我们很近，但权利已经被法定化，就不能算是新型权利。同理，如果一项产生时间较为久远的权利，在最近的时间被法定化，也不能算是新型权利。因此，不论该权利产生的时间早晚，只要被法定化就成为了法律规范体系的一部分，即获得超越个人意志的规范力，从而成为他人负担义务的根据。新型权利不等于较新的法定权利，将新型权利与较新的法定权利等同，只会导致两者权利体系的错置，这种生搬硬套的理解会使得以权利为基础构建的法律制度体系处于一种不稳定的状态[7]。

2.新型权利是经过价值选择后的群体权利

首先，与西方以个人权利为核心建立起来的法律制度不同，我国的法律制度不仅仅强调以个体的人为出发点，更强调在尊重个体权利基础上对群体权利的尊重。其次，强调新型权利是一种群体性权利也是为了预防民事主体对权利的滥用。权利天生就带有个人的色彩，随着私法的不断完善以及民事主体个人意识的不断觉醒，似乎一切诉求都可以披上权利的外衣，维权成为了人们宣泄情感的方式。例如上海的首例贞操权诉讼，法官对原告要求赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金的诉求予以了支持②。面对“贞操权”这一法律未有明确规定的权利，该案在处理上充分体现了司法的“能动性”。虽然法官的非凡勇气值得敬佩，但也可能衍生各种社会问题[8]。个体权利的泛化必将导致下一个“贞操权”的诞生，将新型权利定义为群体性权利正是解决这一难题的最佳办法[9]。

3.新型权利是一种派生性权利

非法定权利不等于非法权利，新型权利虽是法定权利之外的权利，但新型权利却是对法律体系中某个成文规则对社会调整不足的补充而派生出的权利。换言之，这种派生性是一种权利的自我依靠。由于社会的动态发展，在成文法国家必然产生法律滞后性与新生民事利益保护之间的矛盾，当这种新生民事利益符合法律和群体性的价值理念时，便不得不依靠其他机制来维护和实现利益的诉求。但这种自我依靠或者说派生性过程并不是随意的，新型权利的派生过程有着自己的底层法律逻辑，而这种底层逻辑就是“良善之治”。“良”意指新型权利的出发点是良好的追求，“善”则指法律的价值追求。良与善是一种动态的共生关系，只有当个体的“良”的追求，符合公共“善”的法律价值追求时，某种新型权利才能从法律制度中独立出来成为一项单独的权利[10]。偏执、狭隘的权利永远无法在法律制度中寻找到容身之处，只有那些符合“良”“善”的追求的权利最终才能成为新型权利。作为对社会调整不足的补充而派生出的新型权利无不成为未来立法的储备与基础，翻开任何一部法律，总能寻觅到新型权利的痕迹。

三、从确认到要素分析：网络游戏消费者数据产权的权利属性

2020年中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》。该意见明确将数据作为与土地、劳动力、资本、技术并列的生产要素，强调“要构建以数据为关键要素的数字经济”，数据俨然已经成为了未来国家经济发展的新动力与国际竞争的关键点。网络游戏消费者数据作为宏观数据概念下的一种与网络游戏领域紧密相关的数据概念，其在相关领域的重要性已毋庸置疑，但其权利属性问题并未得到法律和有关机构的确认。在现有数据产权语境下，网络游戏消费者数据产权不属于宏观意义上的数据产权也并非是其相关衍生品，但可以明确的是消费者应当享有网络游戏领域的数据权利。至于是何种权利？以何种方式保护？从新型权利的视域下考量，或许能为我们提供一种新的理论进路。

(一)网络游戏消费者数据产权是一种新型的实体性权利

网络游戏消费者数据产权不同于宏观层面的数据产权，其数据概念也不同于宏观数据概念下的“个人信息数据”“数据痕迹”“政务数据/企业运营数据”“衍生数据”等[11]。本文所指网络游戏消费者数据产权是消费者通过与运营商协议继受和基于自身对数据的再创作两种方式取得的对游戏数据享有的权利[12]。首先，宏观层面的数据产权在目前的法律语境下，主要是指企业、政府等主体收集或以其自身生成的数据为基础进行开发使用的财产性权利，以及上述主体在收集用户个人信息时所应承担的涉及隐私的数据保护，而本文所述网络游戏消费者数据产权不属于通常意义上的数据产权，当然也就不同于其概念下所产生的各项具体权利。其次，消费者通过与运营商协议继受取得的游戏数据产权也面临民法典合同规则难以适用的困境。这主要是由于消费者与服务商签订协议继受取得的是虚拟物品，而不是该虚拟物品背后的信息数据，并且现实中普遍存在特定账户的所有权归属于服务商，消费者实际享有的仅是虚拟物品的使用权而非所有权。现有法律对虚拟财产的保护也仅是明确了虚拟财产应受保护，而并未明确特定账户下的虚拟物品所有权能否对抗服务商账户所有权，其更多的是对抗第三人对消费者虚拟商品的侵害。因此确认网络游戏消费者数据产权的主要目的是为了弥补民法典对虚拟财产保护的不足，在一定程度上是对虚拟财产定义的一种突破。本文意在通过反思虚拟财产制度保护不足的现状，结合学界对数据产权和新型权利的相关研究，打通一条新型权利、游戏数据权利、虚拟财产三者相结合的理论通道，通过论证网络游戏消费者数据产权来解决虚拟财产制度在网络游戏数据产权领域的无力现状，为维护消费者数据财产提供理论与实践参考。

实践证明，最好的法律也不过是相对公正的法律。完美的立法总是不可能的，法律的制定无不依赖于当时社会政治、经济、文化的发展水平，而社会总是处于永恒的向前发展的过程之中，因此法律滞后性与社会发展的无限性之间注定是一个永无休止的矛盾状态[13]。我国与民事主体相关的法律关系大都是以工业社会为基础构建起来的，随着工业社会转向信息数据社会，尤其是近几十年来信息网络的不断普及，原有的一些法律已经难以调和基于新的社会关系的各种利益冲突。在网络游戏领域消费者通过购买游戏点卡和大量时间精力的投入才促使其在网络游戏中产生的数据区别于游戏服务商提供的游戏基础数据，成为专属于用户的有一定价值的特定数据信息。这种本应作为数据产权子概念的网络游戏消费者数据产权却无法通过数据产权之规定获得有效保护，因此只得暂时出走另寻他路。在数据时代的大背景下，尽管在立法上网络游戏消费者数据产权还不是一项法定权利，但作为一项新的民事利益，其权利属性应该如何界定，是否可以将其定义为新型权利加以保护，对规范现有的市场秩序和保护消费者权益而言，已经是一个刻不容缓需要解决的问题。

综上，消费者对使用网络游戏过程中所产生数据的占有应当属于天然性的实体性权利，属于权利体系下的一种新型权利。前文已谈及，网络游戏领域消费者对数据的占有由于法律保护无依据，消费者利益也就容易遭受侵害。究其原因，乃是网络游戏消费者数据产权的权利属性没有得到规范与确认。为此，必须以新型权利为依托准确理解网络游戏消费者数据产权的权利属性，分析作为新型权利的网络游戏消费者数据产权的权利属性特征，才能准确理解网络游戏消费者数据产权的价值，维护消费者的合法权益，维护正常的网络游戏运营秩序。

(二)网络游戏消费者数据产权的特征

如果要将网络游戏消费者数据产权确认为一项新型的实体性权利，其必须得满足新型权利的以下三个特征。

1.网络游戏消费者数据产权是法律未明确的权利

目前，虽然我国在法律层面并未明确网络游戏消费者数据产权，甚至尚未对数据产权的概念、权利属性以及归属问题进行明确的规定，但是在涉及网络游戏消费者数据产权的案件时，法院也不得以该权利没有法律明文规定为由拒绝受理，而必须做出一个对双方当事人具有规范效力的裁判，这种规范效力不仅在当事人之间产生效力，对于类似案件的裁判也具有一定的规范之效[14]。实践中对于网络游戏消费者数据产权这种新型权利，法官通常是依据法律原则和采取法律推定的方式做出裁判的。但无论以何种方式做出裁判，都没有一个明确具体的法律条文作为依据，最终仍是法官自由裁量的结果[15]。例如有些法院审理此类案件时认为消费者在获取网络游戏虚拟商品和促使游戏角色成长时，需要充值和花费大量的时间投入，正是这些行为使得网络虚拟物品成为对用户有特定价值的数据信息，因此值得法律保护③。这类判决虽然支持了消费者对游戏数据所享有的利益，但也未正视其数据产权的权利属性问题。

网络游戏消费者数据产权虽是一项法律暂未明确的权利，但其不是非法权利，其仍有权利行使的法律规范基础以及间接法律依据。首先，就法律规范基础而言，网络游戏消费者数据产权的直接法律规范基础是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第127 条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条款虽然明确了法律对数据、虚拟财产的保护，但目前只是一种具有宣示意义的引致条款，还不能直接运用到数据产权权利的救济上，有待后续科学、具体的法律规范加以完善。其次，就间接法律依据而言，有关网络游戏消费者数据产权保护的法律依据散见于宪法、民法等多个法律部门之中。在宪法方面，网络游戏消费者数据产权作为公民信息自决权的一种发展，是现代公民基本权利体系的重要组成部分，对该权利的保护正是宪法对公民基本权利保护的重要体现。在民法方面，对于网络游戏消费者数据产权的保护除《民法典》第127 条外，在财产权、人格权等领域均有所体现。例如在财产权保护上强调将该类数据的产生归属于消费者本人的意志和行为，其权益当然应当归属于消费者本人。在人格权上则是从隐私和个人信息保护角度出发，认为该类数据权利的产生与消费者本人的特定习惯和生活方式密切相关，可能涉及用户的个人信息和隐私，因此应当给予保护。这些都说明，网络游戏消费者数据产权作为一种实体权利，具有该权利行使的法律规范基础和上位法依据。

2.网络游戏消费者数据产权是对特殊群体具有价值的权利

网络游戏消费者数据产权之所以是对特殊群体具有价值的权利，主要体现在以下两个方面。

（1）该特殊群体的权利有值得保护的社会价值

虽然网络游戏消费者仅是消费者中非常特殊的一小类群体，但少数人与多数人一样都是人类的一员，换言之少数群体和多数群体并没有本质上的区别，都能被消费者的概念所囊括，其权利都应当得到平等的尊重和保障。由于我国法律未对网络游戏消费者数据产权的概念、权利属性以及归属问题进行明确的规定，而司法往往又是一种事后防卫，这就导致在实际生活中没有明确的标准来规范网络游戏服务提供者的行为。现实中往往是网络游戏服务提供者通过与消费者订立格式合同的方式，获得对数据产权的垄断性支配。检索腾讯、网易等游戏公司的用户协议，可以发现其对于数据的条款几乎都是规定用户账号下所产生的所有数据归平台所有，同时禁止用户私自通过交易账号的方式实现数据的流动[16]。著名的“3Q 大战”就是网络游戏服务提供者数据霸权的一种体现，在这种数据霸权下，优势企业会极力强化对消费者数据的控制程度，甚至直接侵害消费者的数据权益。因此，确立网络游戏消费者数据产权的权利属性对于应对网络游戏服务提供者的数据垄断，维护特定领域的消费者数据利益具有重要的社会价值。

（2）该权利亟待保护

课题组通过对各大游戏官网、论坛、玩家群进行调查，收集到了2017—2021年近5年内停服的网络游戏数据资料。表1、表2是腾讯公司和网易公司近5年内停服的手机游戏情况。

表1 2017—2021年底网易、腾讯手机游戏停服情况

表2 2017—2021年底网易、腾讯不同运营时长的手机游戏停服逐年分布情况

续表2

从表1、表2可以看出，仅网易和腾讯两家手机游戏服务提供商在2017～2021年这5年时间里停服的手机游戏数量就达到了204 个之多。从各年度停服游戏数量占5年内停服游戏总量的百分比来分析，除2018年度的停服游戏数量较少，仅占5年内停服游戏总量的11.8%，其余各年度停服的游戏数量占比都在20%左右。从运营时长来看，运营1～2年停服的游戏数量最多，占5年内停服游戏总量的30.4%；运营1年以下停服的游戏数量最少，仅占比4.9%。如果将游戏运营时长以2年和4年为分界线，我们可以发现运营时长为2年以下停服的游戏数量占5年内停服游戏总量的35.3%；运营时长为2～4年停服的游戏数量占比为42.6%；运营时长在4年以上停服的游戏数量占比则为22.1%。

从课题组统计数据来看，一款游戏的平均寿命一般仅为3年，除了部分营收较好的游戏其运营时长可以超过4年以外，77.9%的游戏寿命都不足4年。同时，根据统计数据，我们可以明显看出，游戏公司对于一款新游戏通常只会给予1年的宽容期，运营1年以下停服的游戏数量仅占5年内停服游戏总量的4.9%。对于超过宽容期的游戏如果市场反响平平，游戏公司就会选择关闭该款游戏，这也就解释了为什么仅运营第二年间停服的游戏数量占5年内停服游戏总量的比例就达到了30.4%。

总的来说，国内游戏运营环境存在无序竞争、野蛮扩张、无视消费者利益等显著问题，有的游戏公司为了利益大量开发低成本的换皮游戏④，一旦游戏运营未能达到开发商预期，就无视广大消费者利益强行关闭游戏。而一旦游戏停服，游戏服务商便会删除游戏运营以来所产生的所有游戏数据，而数据的删除必然导致消费者花费大量金钱购买的虚拟物品以及消费者花费大量时间再创作的游戏作品遭受无法挽回的损失。对于此类损失游戏服务商的补偿往往是不可选择的霸王条款，即只能选择同意接受其他同类游戏的低价值物品或者放弃权利，其实质还是变相为其新游戏吸引流量。如此公然漠视消费者利益、无视消费者享有的数据权利的情形并非个例，而是整个游戏行业的普遍现象。过去《网络游戏管理暂行办法》规定网络游戏服务商若终止运营必须提前60日公布，随着该规定的废止，有的游戏服务商往往会选择在停服之前举行大量的充值活动，从而进一步诱骗消费者为其充值，如前述经中消协调停的游戏《云裳羽衣》就在停服前开展了诱导消费的充值活动。消费者在面对网络游戏服务商的恶意闭服行为时，即使有维权的意愿，也会因为其自身力量的弱小以及法律规定的不明确，只能被迫接受不平等的补偿条款或者放弃权利，因此，在这种情形下确认网络游戏消费者数据产权这一新型权利就显得尤为重要。

3.网络游戏消费者数据产权是一种派生性权利

将网络游戏消费者数据产权定义为一种派生性权利，需要我们把目光重新投回法律体系以及权利本身，并对现有法律体系下的网络游戏领域的数据产权保护路径进行研究。只有这样才有助于我们了解既有保护路径的不足，明确其定义为派生性的价值意义，从而明确消费者对特定游戏数据的占有，限制游戏公司的无序扩张和对消费者的利益掠夺。之所以说网络游戏消费者数据产权是一种派生性权利，主要是基于其定义对于法律原则与法律规则的影响与作用而言。一方面，网络游戏消费者数据产权派生于法律原则并可以补充法律原则调整社会关系的不足。不同于宪法的宣示性功能，当法律规则没有做出明确的规定时，法律原则则可以作为审判疑难案件时的裁判依据。基于部门法内部价值统一性的原理，法律原则和法律规则之间的价值追求是统一的，关系是协调的，原则的适用一定程度上能够解决民法的开放性和滞后性之间的冲突[17]。在这里，作为一种新型权利的网络游戏消费者数据产权就可以成为对法律原则对社会关系调整不足的补充而派生的权利。

另一方面，网络游戏消费者数据产权派生于法律规则，可以为消费者提供相应的权利救济。总的来说《民法典》侵权责任编为消费者分别提供了普通保护和特别保护的路径，能够为消费者在其所享有的游戏数据被侵害时提供较为充分的权利救济。但侵权责任的法律规则仍存在局限性，较为明显的就是其事后防卫性的特点，不能主动有效地保护民事主体的利益，而强调权利的被动保护不利于消费者积极行使其数据权利[18]。

而且，在现有的民法体系下，财产权一般是指具有一定财产利益的民事权利，因此一事物能否成为财产权的客体，其关键点在于是否具有一定的财产价值。在这种前提下，不论是原始取得的还是继受取得的数据产权都与个人密不可分，其价值往往带有主观的臆断，无法准确计算其实际价值，因此不能当然地认为网络游戏消费者数据产权具有同财产权一样的价值属性。同时，网络游戏消费者数据产权明显不同于一般的财产权，消费者在进行游戏时会偏好以现实场景和信息来构建部分游戏场景和进行游戏设置，因此该类数据往往涉及个人信息和隐私，具有高度的人身依附性，如果将其作为普通财产权加以应对，有可能诱发道德风险和造成社会秩序的混乱[19]。而消费者的数据利益作为一种新生民事利益，在现有法律原则与法律规则无法有效保障这一新生利益的情形下，为调和消费者维护数据利益合法占有的诉求与法律的滞后性之间的矛盾，结合新型权利和网络游戏消费者数据产权的特性，其派生性便有了产生的理论基础。因此将网络游戏消费者数据产权作为对法律规则与法律原则对社会调整不足的补充而派生出的新型权利，其产生的过程符合法律体系和社会整体的价值理念，符合“良善之治”的底层逻辑。

(三)网络游戏消费者数据产权的构成要素

网络游戏消费者数据产权作为新型实体性权利，有其自身独特的构成要素，这些要素包括网络游戏消费者数据产权主体的专有性、客体的明确指向性以及内容的权利性。

1.网络游戏消费者数据产权主体的专有性

权利是指主体依法实现其利益的一种能力，主体是权利诉求的发出者，是权利构成要素的核心，因此要研究网络游戏消费者数据产权的权利属性，必须将消费者这个主体放在第一位。网络游戏消费者数据作为网络游戏领域专属于消费者的数据，其产生和流转都是由消费者在网络游戏中的特定行为所决定的，从而与宏观上的数据概念及其衍生概念相区别。根据民法相关理论，民事主体取得物的所有权主要有原始取得和继受取得两种方式。基于该理论，网络游戏消费者数据产权的产生方式主要分为两种。第一种是基于买卖合同产生的游戏数据产权。常见的有游戏公司提供的游戏道具，消费者通过充值的方式购买该商品，基于合同的对价理应获得账户下该数据的所有权。第二种是依自我创作而形成的带有个人属性的游戏数据的所有权。玩家通过游戏公司提供的基础条件，基于自己的喜好对游戏角色人物属性进行改变，以及通过不同成长路径的选择创造并获得新的数据。基于对基础数据的再生成，消费者应当获得特定账户下其创作的游戏数据的所有权。因此基于这两种路径所产生的游戏数据，当然专属于消费者所有，从而排除其他主体对该游戏数据的权利主张。

2.网络游戏消费者数据产权客体的明确指向性

在浩如烟海的数据中明确界定网络游戏消费者数据产权的客体，对于揭示其内涵和外延，构建网络游戏消费者数据产权权属制度，保护消费者合法权益具有重要意义。需要明确的是，两个事物具有相同的价值立场并不等于两个事物的特性相同，网络游戏消费者数据产权不能简单地同数据产权划等号，必须要突破现有的数据产权归属的思维，将网络游戏消费者数据产权从数据产权中抽离出来进行讨论，从该类数据的独特属性以及社会价值方面入手进行分析，明确其客体属性。网络游戏消费者数据产权的客体的一个重要特性就在于其具有明确的指向性，无论是前述基于买卖合同对价产生的游戏数据抑或是通过再创作而产生的游戏数据，都限定在一个特定区域即消费者的特定游戏账户中。在该特定区域内产生的游戏数据足以与其他数据相区分，同时该区域内的游戏数据也有明显的排他性，其他主体无法使用该类游戏数据或绕过特定区域支配者进行收集和利用。

3.网络游戏消费者数据产权内容的权利性

权利的一端连着主体，另一端连着客体，法律将权利托付给主体，主体便拥有了对客体免受他人侵害和支配该客体的力量。网络游戏消费者数据产权作为一项新型权利，其内容主要体现在消费者对特定数据的支配和免受包括网络游戏服务提供者在内的其他主体的侵害。消费者对游戏领域特定数据的支配主要体现在无论是基于买卖合同所产生的游戏数据，还是基于再创作所产生的游戏数据都归属于特定主体，该主体可以独立行使权利，不需要他人的配合。对游戏数据所具有的经济价值，消费者可以自主决定是否使用以及如何使用，这也是本文强调将网络游戏消费者对特定数据的所有上升为产权的价值所在，也只有具备价值并且是可自由交易的特定数据，才是本文所特指的网络游戏消费者数据产权的客体。同时，基于游戏数据的可迁移性，即使游戏平台停止相关服务，消费者也可以自行选择是否将该游戏数据移转到其他平台使用，从而对抗来自网络游戏服务提供者的不当干预，相对于其他主体而言，消费者对其有绝对的支配权，任何第三方必须尊重该权利。

要完整体现网络游戏消费者数据产权的权利内容，除应有正面的权利性内容外，还应有与消费者权利相对应的网络游戏服务提供者等主体的义务性内容。基于权利义务的相对性，“法律不可能授予某人一项利益，而不同时在另一个人身上施加某些负担”[20]。对于“任何人不得侵害消费者所拥有的数据产权”的不作为义务自不待言，故在此不做过多赘述，这里重点分析如何界定网络游戏服务提供者的特定作为义务之问题。网络游戏服务提供者的义务主要有两个：一是特定游戏账户下的数据安全保障义务；二是游戏数据的辅助迁移义务。首先，《民法典》第1 198 条规定了经营场所的管理人和群众性活动组织者的安全保障义务，对上述场所采取了列举的方式予以说明。从法条上来看并未将网络游戏虚拟空间纳入到经营者的安全保障范围内，但从事实上来看，网络游戏虚拟空间中的互联网平台已经发展为一个具有成熟管理体系和众多人员活动的场所。虽然网络游戏平台不会出现类似现实场所可能出现的物理性人身损害，但仍可能出现游戏数据丢失、受第三方攻击等财产利益的损失，因此网络游戏服务提供者作为该场所规则制定者以及维护运行的管理者，理应负担起同现实场所的经营管理者相类似的安全保障义务。其次，既然消费者拥有对其所有的游戏账户下的特定数据的所有权，那么当网络游戏服务提供者因为各种原因无法继续提供相应服务时，基于游戏数据的可迁移性，消费者有权选择将其所属游戏账号下的数据迁移到其他提供类似服务的游戏运营商处或自己保存，网络游戏服务提供者不得拒绝且应当对该游戏数据的迁移提供必要的帮助。

四、从例证到宏观前瞻：网络游戏消费者数据产权的权利价值

确认网络游戏消费者数据产权的权利属性，尽管注重的是对少数群体的自由和利益的保障，但它是宏观法律价值在社会微观领域的具体体现，从社会视角凸显了以人为中心的价值追求，从法律视角扩展了规则之治下的法律权利内容，有助于权利的自由之治与法律的规则之治的平衡。

(一)社会层面：凸显了以人为中心的价值追求

要论述网络游戏消费者数据产权的权利价值，需要我们首先从社会层面出发，将权利视角投注到人的需求本身。马斯洛的需求层次理论认为，人的需求是有层次的，当较低层次的需求得到满足时，就会向更高层次的需求转移。需求层次理论将人的需求定义为，生理、安全、社交、尊重、自我实现五个位阶的需求，见图1。如果将权利体系按照这五个位阶一一对应，我们可以得到如图2的层次图景。

图1 马斯洛理论需求层次图

图2 权利需求层次图

从权利需求层次图我们可以看到，按照从低到高的需求，依次可以分为生存权、财产权、发展权、享受权、自由发展权。网络游戏消费者数据产权作为一项新型权利，是消费者通过特定行为获得的对游戏数据占有、支配的权利，在权利的需求体系中应当归属于财产性质的权利，是一种较低层次的权利，应当成为优先保护的对象。因此，确认网络游戏消费者数据产权为新型的实体性权利，无不从社会层面体现了尊重人的需求、满足人的需求、维护人的基本权利与自由的以人为中心的价值取向。

(二)法律层面：扩展了规则之治下的法律权利内容

将网络游戏消费者数据产权确认为一项新型权利，不仅在社会层面体现了以人为中心的权利价值，同样也在法律层面体现了相应的权利价值。将网络游戏消费者数据产权确认为一项新型权利，在法律层面扩展了规则之治下的法律权利内容，包括扩展了现有法律体系下对网络游戏消费者数据产权概念的定义，扩充了虚拟财产权利体系的内容，并为解决网络游戏服务提供者侵害消费者游戏数据利益提供了一条合法性的解决路径。同时，网络游戏消费者数据产权还能够作为一项被司法裁判所认可的新型权利，虽只有个案效力但仍会对司法实践中处理数据纠纷案件产生影响，并在一定程度上得到推广，进而影响整个社会对于数据产权作为新型实体性权利的实体与程序认知[21]。

(三)有助于权利的自由之治与法律的规则之治的平衡

在全面推进依法治国的今天，对社会治理方面出现的矛盾与问题，除了社会自治手段外还应该强调依法治理，依靠法治思维并运用法治方式调处各种社会矛盾与纷争，以维护各类社会主体的合法利益。一方面，我们要尊重作为新型权利的网络游戏消费者拥有的数据产权，从社会层面维护网络游戏消费者拥有的权利与自由；另一方面，网络游戏消费者拥有的权利与自由又不是无限的，主体的权利自由表达必然受到法律规范的调整。因此，确认网络游戏消费者数据产权之权利属性，既体现了对消费者在网络游戏领域专属数据的自由权利的尊重，也体现了对法律规则的遵守，也促进了权利的自由之治与法律的规则之治的平衡，有助于在维护法律规则有效执行的同时保障权利与自由的实现。

总之，仅有完整而严格的法律体系并不会使一个国家变得伟大，而一个拥有良善的法律价值追求，并能以最大包容态度接受新型权利的国家，将必然会走上一条通往伟大的路[22]。我们不能因为强调法律的安定性就罔顾网络游戏服务提供者垄断消费者游戏数据利益的社会现状，而应该及时转变思路构建一个科学、规范的权利体系，来检验、吸纳、改造网络游戏消费者数据产权这一新型的实体性权利，兼顾新型权利的社会自治效果和法律规范价值，实现权利的自由之治与法律的规则之治的有机平衡。

注释：

① 参见北京日报客户端 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1728796268570241134&wfr=spider&for=pc。

② 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第2315 号民事判决书。

③ 参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877 号民事判决书。

④ 换皮游戏：是指游戏玩法表现和核心机制相似度极高的游戏，仅游戏名和游戏图像略有区别。