疫情背景下公权与私权的“正当失衡”状态研究

王域,刘娜

(四川农业大学法学院,四川 成都 611134)

0 引言

公、私权的“正当失衡”是指公权力与私权利之间出现暂时性相对失衡,这一特殊状态常适用于应对突发公共事件,目的在于进一步保障公民的生命财产安全。在疫情防控的背景下,如何能够进一步防控疫情,早日恢复社会正常秩序成为各学科领域的重点研究问题。为满足疫情防控需要,国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组颁布系列政策规范疫情防控。立于权力的角度分析,相关规范普遍以扩张公权力、限缩私权利为主要内容,以此造成公权力与私权利之间出现“正当失衡”状态。作为抵抗疫情有效武器的公、私权“正当失衡”状态,目的在于进一步保障公民的生命健康安全。

2022年1月4日,陕西西安市一名孕妇在临盆之际被送往西安市高新区医院,却因该医院要求提供核酸检测而无法立即入院,最终在等待核酸检测的过程中不幸流产(以下简称孕妇事件)。时隔一日,同样在西安市,一名网友发文称其父亲突发心绞痛,被送往西安国际医学中心之后,该医院以病人来自中高风险地区为由拒不接诊,导致错失黄金抢救期,不幸身亡。2021年8月,沈阳市一名急性阑尾炎患者因无法立即提供核酸检测遭到拒诊。在疫情防控如此严格的现如今,以上述案例为代表的典型医疗事故不仅侵害了公民个人生命健康安全,更导致疫情背景下公、私权“正当失衡”状态目的得不到实现。

医疗机构作为抗疫核心机构,直接承担着保障公民生命健康安全的重任。通过对相关规范文件及典型医疗事故梳理分析,得出当前医疗机构在实现防疫职能过程中面临的最紧迫问题是在运行程序上存在有法难依的现象。就此,探索能从根本上解决该现象的路径措施,不仅可以有效促进疫情背景下公、私权的“正当失衡”状态目的实现,维持其存在正当性,还对完善现行防疫体系,维持社会的稳定和谐有着非凡意义。

1 公权与私权的“正当失衡”状态

1.1 根源

疫情背景下,公、私权的重新配置是造成其出现“正当失衡”状态的根本原因。

社会治理中的公权,是指国家权力或公共权力,具有强制性、法定性和公共性,它是为了维护和增进公益而设的权力;而私权则是指以满足个人需求为目的的个人权利,有着私人性的特点。两者之间是对立统一与平等合作的关系[1]。疫情之前,国家权力体系趋于完善稳定,公权力与私权利之间也处于一个较为理想的平衡状态。

对于公、私权的具体关系,卢梭在《社会契约论》中提到,他确信人类存在过自由状态,在此状态下,每个人都有着完全的自由和权利,但是也会随时面临着侵害。当所面临的侵害的力量大于人类在此状态下为了自存所能运用的力量时,这种状态将无法被维持。而为了人类能够保证自己的生存，卢梭提出要寻找一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人,并且仍然像以往一样地自由。自此，人类由自然状态进入到社会状态[2]。这也解释了公权力的来源:公权力来源于私权利的让渡和赋予,公权力有保障私权利实现的责任。我国作为以人民代表大会制度为根本政治制度的社会主义国家,其全部政治权力来源于人民授予,政治权力的本质是实现人民利益[3]。

对于私权利而言,公权力处于谦抑状态,即在一般情况下,公权力应当为私权利的实现让步，但为何在疫情的影响下,部分社会领域中的公、私权之间的关系却恰恰相反?这是因为遵循了行政应急性原则。行政应急性原则是传统行政法的重要原则之一，传统职能说释义该原则时指出,国家存在的基本或最大理由是保护全体人民的生命健康与财产安全,当全体人民的生命健康和财产安全受到威胁的时候,国家有义务采取可能采取的手段进行救助[4]。《宪法》第 51 条规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、集体和他人的合法权利。该条款对我国宪法规定的自由和权利进行了一般性限制,被认为是我国宪法权利的限制性条款,其为限制公民私权利政策的颁布提供了合法性基础[5]。在疫情防控的特殊背景下,为了保证公权力的稳定、履行公权力的责任,重新配置公、私权,适当限缩私权利的行使以保证整体社会的稳定与安全是必要的手段。

1.2 表现

公、私权“正当失衡”状态一般表现为公权力的扩张与私权利的限缩。

公权力的扩张有权力主体的扩大和权力内容的扩展两方面实质内容。公权力是由具体的权力主体行使的,权力主体的扩大是指公共权力的行使单位不再局限于某个指定的组织或者个人。2020 年 2 月 6 日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部针对疫情防控工作发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),该文件对于实施公共权力的主体进行了扩大解释。在以往的司法理论与实践中,能够行使公共权力的人员必须得到法律承认的“国家机关工作人员”身份,随着《意见》的出现,判定公权力行使主体身份的凭证由“资格”扩大至“职责”,即能够行使公权力的主体不再只限于需要具备一定“资格”,而是承担着一定“职责”的单位或个人皆可行使。

公权力内容的扩展有三个具体内涵。首先是有权采取应急措施,据《传染病防治法》的相关规定,面临疫情时国家机关有权针对疫情状况制定例如限制和禁止公民的聚集、企业停产、学校停学、征用相关物资等应急措施。其次是有权启动紧急响应。据《突发事件应对法》的内容规定,政府有权根据突发公共卫生事件的危害程度以及影响范围确定事件等级,并启动相应的应急响应。最后是有权对危害公共安全的行为进行严厉的打击[6]。

私权利的限缩包括个人权利的限制以及新增部分义务。防疫政策对于个人权利的限制以限制公民的自由权、隐私权以及减损公民财产为主要形式[7]。自由并非意味着毫无顾忌。为了所谓的“自由”执意挑战社会制度的权威尤其是挑战法治的权威,甚至不惜破坏普通人安全生活的秩序,这样的自由主张会自动失去正义[8]。《传染病防治法》规定的强制隔离治疗措施以及《突发公共卫生事件应急条例》指出的公民有配合隔离治疗、医学观察等应急手段的义务,正是限制公民自由权的体现。但是在疫情防控常态化的现如今,不结合实际情况,对公民的人身自由进行不当限制,公、私权就更容易形成张力[9]。2020年5月颁布的《关于做好新冠肺炎疫情常态化防控工作的指导意见》，强调要发挥大数据作用,全面推动全国各地落实“健康码”,进而推动人员安全有序流动。电子码作为我国应对新冠疫情的特有手段,其中的行程码对公民个人出行信息的公示在一定程度上侵犯了公民的隐私权。另外,政府部门公布已感染患者的行程同样在一定程度上侵犯了公民的个人隐私。此类对公民隐私权的限缩是应对疫情的合法且必要手段。而对于公民财产的减损主要表现为在特殊情况下,相关机构临时征用房屋场地、设备、交通工具等行为直接影响公民对财产的所有权；对于对公民个人所增设的义务,主要包括在疫情背景下对公民增设及时报告的义务、入院前进行核酸检测的义务、接受隔离的义务、不得编造和宣传疫情相关虚假信息等义务。

1.3 合理性关键

将公、私权的“正当失衡”状态规制在合理范围内的关键在于坚守私权利限缩边界。

出于对公共权益的优先保护,疫情背景下允许对私权利的行使进行一定程度的限制。但是要明确的是,此限制并非是无底线的,相反,由于私权利有着普遍、基础的特点,颁布对私权利进行限制的政策法律要经过更加严格的审查。

在对私权利进行限缩时,要以法定为杠杆,对私权利进行的侵犯行为必须要有法律政策的明文规定作为支撑,在没有法律政策明文规定的情况下,任何对公民个人权利的侵犯行为都是违法行为;以必要为条件,对公民私权利的限缩不是随意而为,而是不得不为之举;以合理为价值尺度,对公民个人私权利的侵害要符合社会中绝大多数人的利益。

1.4 特点与目的

“正当失衡”状态有着合法性、合理性和暂时性的特点:合法性指造成公、私权出现“正当失衡”状态的活动是在法律拟制的框架内进行的;合理性是指此状态的出现是为了满足社会中绝大部分公民的利益;暂时性是指随着突发公共事件的结束,公、私权将会回归原始的相对平衡状态。

生命健康是公民生存的首要前提,生命健康权作为公民最基本、最重要的人身权,保障公民的生命健康权一直都是我国法律的首要任务,是维持我国社会秩序稳定的关键[10]。《突发事件应对法》第51条规定:“保障人民群众的基本生活需要”,这表明,即使面临疫情防控的特殊情况,也要切实保障公民的生命健康安全。疫情背景下,公、私权的“正当失衡”状态目的以及维持其存在正当性的关键就在于保障公民的生命健康安全,而涉疫医疗机构则直接承担着保障公民生命健康安全的重任。

2 相关政策及典型医疗事故梳理

对疫情背景下规范涉疫医疗机构行为的部分政策法律进行简要梳理，见表1。

表1 与医疗机构相关的新型冠状病毒肺炎疫情联防联控相关政策

随着时间的考验,上述规定在具体落实上逐渐暴露出部分不足。结合文首的典型医疗事故,此时我们不禁疑惑,既然已经有明确规定不得以防疫为由拒绝紧急情况患者,为何还有如此惨剧发生?究其根源,造成此类事故的直接原因是涉事医院没有严格按照防疫要求执行防疫任务,间接原因是相关机构对政策的落实存在监督不严的现象,本质原因是相关政策对于调整医疗机构行为的思考不全面,医疗机构出现有法难依现象。

通过对上述政策文件以及典型医疗事故分析得出,疫情背景下医疗机构内存在的最激烈矛盾正是对接诊行为附加如提供核酸检测等资格审查环节冲击了传统的诊疗活动,接诊前的资格审查环节与接诊行为本身之间的冲突明显。接诊前的资格审查环节与接诊行为之间的冲突表现为资格审查环节的必要性、繁琐性与接诊行为的紧急性、应当性之间的冲突,现实表现为医疗机构面对紧急情况时所进行的资格审查环节可能导致紧急患者无法及时就诊,进而造成严重后果。对此,《关于疫情常态化防控下规范医疗机构诊疗流程的通知》(以下简称《通知》)要求医疗机构设置“绿色通道”缓解冲突,但是,设置“绿色通道”要求医疗机构需要具备一定的场地、设备、人员等条件,这些条件限制了该措施的实施,难以进行全国范围的推广应用。虽然可以直接有效地解决冲突,但其效力仅存在于部分满足条件的医院,在人员的组成成分相对复杂、医疗条件较差的欠发达地区,医疗机构对于该政策的执行存在相当程度的困境,有法难依。正因如此,疫情背景下公民的生命健康安全受到一定冲击,公、私权的“正当失衡”状态目的无法实现。

3 强化医疗机构防疫职能路径

为了实现公、私权的“正当失衡”状态目的,保证其存在正当性,进一步强化医疗机构防疫职能,保障公民的生命健康安全势在必行。立于对相关政策文件和典型医疗事故的分析,结合近年来的疫情防控经验,提出通过以下途径解决医疗机构有法难依现象。

3.1 医疗机构措施

当医疗机构有条件设置“绿色通道”时,应当积极响应政策要求设置绿色通道,并及时建立完善的配套方案以强化“绿色通道”的效能。配套方案应当兼纳对紧急病患的识别功能、对紧急情况的迅速反应功能、紧急处理过程中加急核酸排查功能、对医护人员渎职行为的督查检举功能以及高危操作的病毒防护功能等,完善的配套是医护人员勇于承担接诊义务的坚强后盾,是保证政策效力的有力武器。

3.2 政府作为

对现行容易造成医疗机构有法难依的政策进行改良,从源头上解决问题。《医疗机构内新型冠状病毒感染预防与控制技术指南(第三版)》将紧急情况定性描述为 “急危重症”,而“急危重症”从文本意义的角度而言是一个模糊概念,对于何种程度的紧急病患才能被认定为 “急危重症”没有清晰标准,导致相关人员对是否启动“绿色通道”等应急方案有绝对的自主判定权,不利于医疗机构防疫职能的实现。以此为例,相关政策仍有改进的空间,政府在施策时应当坚持信息完备原则、科学预测原则、现实可行原则等基本原则。此外,政府良好的疫情防控宣传有助于公民养成不同位阶权利发生冲突时的科学排序意识,通过引导公民的自发力量提高防疫体系运转的效率。另外,通过对典型医疗事故发生的原因进行分析,相关机构对于医疗机构是否将防疫政策落实到位存在“不清楚、不了解”的情况,其监管职能缺失。对此,要求相关机构建立临时性的专门监察体系监管医疗机构的政策落实情况,强有力的监管体系是保证政策有效落实的关键。

3.3 法律调控

国家卫健委颁布的《通知》中对于紧急病患所提出的处理方案意味着当医护人员遇到“急危重症”患者时拥有暂时违反部分疫情防控要求进行紧急接诊的权力(以下简称紧急接诊权)。脱离义务谈权力显然是不可取的,赋予医护人员紧急接诊权意味着需要其承担防止紧急接诊行为造成医疗机构内部出现疫情感染的义务,能否承担该义务是享有紧急接诊权的必要条件。医护人员拥有紧急接诊权内蕴一个显性条件和一个隐性条件。显性条件为病患情况确实属于“急危重症”的范畴;隐性条件为医护人员进行的紧急接诊行为应当避免对社会安全造成危害,只有两者皆被满足,才能判定医护人员拥有紧急接诊权。对于较发达地区中有足够防护力量的医疗机构,其医护人员在面对“急危重症”患者时,理应对患者进行紧急接诊处理,而对于欠发达地区中没有足够力量维持紧急接诊行为安全的医疗机构而言,为了保证社会公众的安全,应该按照相关政策的社会功能,此时的医护人员不再具备紧急接诊权,有法难依就此发生。

为了有效解决医疗机构有法难依现象,强化其疫情防控职能,针对无法设置“绿色通道”等应急措施的医疗机构,这里提出免责机制。能够有效避免接诊义务与防疫要求之间冲突的免责机制,即允许医院在面临万不得已的情况时,可以违反疫情管理的相关条例对紧急病患进行救治,免除因违反条例所带来的处罚。此种免责机制在我国《道路交通安全违法行为处理程序规定》第21条有所先例。正在修订的《传染病防治法》等相关条例可以借鉴此种做法,为医护人员不得已违反防疫要求的行为创造免责的空间。

此外,考虑到疫情防控的牵扯面甚广,适当增大违法成本可以根本有效地遏制问题的发生。此处的增大违法成本并非是针对私权利主体所进行的,而是针对公权力主体即相关公权力单位或医疗机构所进行的措施。针对公权力单位或医疗机构对于维护公民生命健康安全的不作为行为,即公权力未发挥其应有的效能影响公民生命健康权的保障时,应当适当地对其进行加重处罚,保证其职能的充分实现,进一步保障公民的生命健康安全。

对于医疗机构的不作为行为,表现为有条件设置“绿色通道”等应急措施的医疗机构故意或因过失违反疫情防控相关条例拒绝为“急危重症”患者提供诊疗服务的行为。对此,应当对其进行更加严厉的处罚。对涉事医疗机构考虑主观因素的危害性大小和所造成结果的严重程度酌情进行警告、罚款并勒令整改的处罚,但考虑到疫情背景下医疗资源的紧张程度,非必要情况下不可暂停其正常运转。而对于直接涉事的相关人员,应当追究涉事医疗机构主要负责人的行政甚至刑事责任,不追究其他医疗工作者的责任。

对于相关公权力单位的不作为行为,主要分为两类。首先是下级单位没有及时消化分解上级单位所颁布的政策,没有尽到应尽的通知指导义务,导致政策的落实出现一定程度的延后;然后是相关单位对于政策的落实没有尽到监管的义务,其监管职能缺失。对于上述行为,应当考虑行为所造成结果的严重程度对其适当地进行加重处罚并责令其整改。对公权力单位可以进行行政问责,而对于主要责任人,可以对其进行通报批评、停职检查甚至免职等处罚。

在合理限度内适当地增大违法成本,借助法律的预测作用与指引作用,强力地保证疫情防控相关条例的落实,同样是解决医疗机构有法难依现象,强化防疫职能的有效途径。

4 法律调控路径的适用性分析

针对立于法律调控路径解决冲突,不能“一刀切”地只注意其效力,既要明确此途径对问题的解决能带来何种积极作用,也要掌握其可能会造成的消极影响。只有协调好积极作用与消极影响之间的平衡,才能充分发挥法律调控途径的效能。

一方面,要明确法律调控途径就解决矛盾所能带来的积极作用。首先,通过法律调控的途径解决问题,可以有效改善医疗机构的有法难依现象,保障公民个人的生命健康安全,强化医疗机构的防疫职能,实现公、私权的“正当失衡”状态目的,保证其存在合理性。然后,增大违法成本可以保证相关政策的落实,履行公权力的社会责任,维护政府的威严;最后,免责机制的引入侧重于维护医护人员的权益,充分调动医护人员的防疫积极性。

另一方面,准确把握依照法律调控路径解决矛盾问题可能带来何种消极影响是强化路径效力的必要选择。通过对医疗机构可能面临的情况进行简要分析,认为引入免责机制所带来的消极影响核心是政策的滥用问题。此问题通常表现为相关防疫人员为谋取个人私利,为不属于“急危重症”范畴的患者大开方便之门,免除其提供核酸检测等就诊前的资格审查的环节,再企图通过免责机制为自己脱罪。此类行为不仅对其他严格遵守防疫要求的患者而言不公平,更是将社会大众的安危视为无物。糊弄、私自降低防疫要求无异于闯灯逆行乃至承运毒品,这也正是为什么即便反反复复的核酸检测如何繁琐且不受欢迎,仍丝毫不可松懈,甚至得到了全社会的支持。

为了解决上述滥用问题,可以通过以下措施对法律调控路径加以完善从而强化路径效能。

首先,坚持以事实为准绳的适用原则。在适用免责机制处理医疗事故时,强调要以事实为准绳,准确把控事故发生的各主客观方面,既要掌握事实,也要考虑疫情的特殊背景,要在全力保障公民个人的生命健康免受不正当侵犯的前提下严格处理任何一个危害防疫工程或借助防疫的名义侵害他人权益的行为。

其次,要求医疗机构内部具备完善的防止滥用行为的体系。该体系应具备以下内容:针对防疫人员的相关知识培训体系,包括对“急危重症”的辨识、滥用行为的处罚、面对紧急情况时的处置办法等知识的培训;对滥用行为的督查举报体系,通过上级督查、同级举报的方式,加大对医护人员滥用行为的检测力度,进而避免滥用行为的发生;对执行防疫任务人员的奖惩体系,通过物质奖惩的方式激发相关人员严格防疫的内在动力。

然后,加重对滥用行为的处罚。考虑到疫情防控下医护人员的特殊地位和滥用行为可能导致的严重后果,对滥用行为人的处罚同样适用于严重违反疫情防控条例加重处罚的规定。

最后,完善相关防疫政策。为了加强免责条例的适用性,要求明确引入免责机制的主客观条件,减少因政策规定不明确导致的滥用行为发生。另外,良好的疫情防控宣传,有利于涉疫医护人员与公民养成正确的防疫危机意识,自发避免滥用行为的发生。

5 结语

面对新冠病毒,虽然国内疫情得到了有效控制,但是依旧有着复发的风险,2022年初于西安暴发的新冠疫情与2022年3月在上海暴发的新冠疫情就是典型的疫情复发案例。在此情况下,对疫情背景下公、私权的研究有助于疫情防控工程的进一步完善,意义重大。一个更加完善的防疫体系不仅可以有效应对疫情,稳定国家根基,更是为未来随时可能面临的突发情况打好应对的基础。以保障公民的生命健康为底线,国家支持为力量,政策法律为导向,人民参与为核心,合法合理为原则的疫情防控体系,是社会应对疫情的有力武器。在疫情防控常态化的现如今,疫情防控体系势必会经历长期的考验,而能否解决在此期间暴露的各种问题,考验的是正在进行的法治国家、法治社会和法治政府的建设。