帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用困境及完善路径

湘潭大学 李育津

一、问题的提出

随着大众传媒和互联网经济的高速发展，越来越多新形式、高技术的信息网络犯罪不断抬头，网络诈骗、网络传销给社会稳定和国家安宁带来的威胁日益增大。基于国家安全观、网络安全观的持续推进，2015年8月29日全国人大常委会通过实施的《刑法修正案（九）》（简称为《刑九》）中增加了部分罪名，对某些原应结合刑法总则以帮助犯来进行刑事法律评价的行为予以了正犯化。《刑九》第29条规定，在刑法第287条之后增加一条，作为第287条之二的“帮助信息网络犯罪活动罪”。尽管法条的规定有其积极作用，但该法条包含着相当多的刑法概念，也给刑法理论和刑事司法实践带来了诸多困扰。特别是在具体的司法实践中，经常出现对该法条的理解与运用等困惑和难题。帮助信息网络犯罪活动罪在认定“情节严重”和认定共同犯罪等方面均存在较大的刑法规制空白，因此有必要通过细化司法解释等办法来解决具体问题，为帮助信息网络犯罪活动罪实现刑法规制目的寻找到可靠的司法适用途径。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的适用困境

（一）“情节严重”现有认定标准之不足

目前，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定了认定本罪“情节严重”的7种情形，其中前4项以具体数值的方式进行了规定，但仍然存在考虑不够全面的情形。第1项规定“为三个对象以上”的规定，如果实践中行为人针对被帮助者一人进行多次、多种技术手段帮助呢？行为的社会危害性实际可以通过帮助行为的频率与次数体现，当然数量也会因网络技术帮助行为方式的不同而有所区别，然而在司法解释中的规定对于上述问题的考虑并不充分[1]。第4项对“违法所得一万元以上”的强调，考虑到了违法所得资金数量差距较大的情况，对获利仅有几百元且没有其他条款情形的网络服务帮助者给予了一定的宽容度，并不认定为情节严重。但是需要注意的是依据刑法的明确规定，单位也可以构成本罪的犯罪主体，因此自然人和单位对于违法所得数额的认定若是能够进行一定的区分会更加具有合理性。第5项条款虽然仅规定了行政处罚方面的内容，但是举轻以明重，若行为人之前因本项规定的情形被刑事处罚，只要行为人属于再犯，也当然应当认定为符合本罪的“情节严重”情形。对于解释中第6项的规定，纵观司法案例裁判中，被帮助者利用信息网络实施的犯罪活动较大程度上会侵犯到受害人的财产利益，针对此类犯罪，司法机构会将被害人的损失数额视为情节严重的认定条件，针对司法现状中所述的正犯涉案金额差距过大，而均被认定为“情节严重”，解释中也并没有作出准确的规定[2]。

（二）共犯认定标准不清

与传统共犯理论不同的是，帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法分则当中单独规定的一项罪名，将网络信息服务提供者的“帮助行为”直接定性为实行行为，打破了传统共犯理论对于“帮助行为”的认知[3]。在帮助信息网络犯罪活动罪中，网络信息服务者对于实施一系列诸如电信诈骗等故意创造网络上的便利条件，为他人实施犯罪活动的主客观方面均发挥增效效果。由此可知，传统共犯理论中的“帮助行为”与刑法分则中单独成罪的“帮助行为”之间存在重叠部分，无论是传统共犯理论中的“帮助行为”，还是单独成罪的帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助行为”，从行为效果来看，均对他人实施犯罪起到了促进作用。因此，就网络信息技术的服务提供者而言，其所实施的“帮助行为”是属于从犯性质还是属于单独成罪性质，关键在于该行为人主观上是否与具体实施某项犯罪活动的行为人之间存在共谋。

（三）与其他罪名的界限不明

网络诈骗具较为常见的信息网络活动犯罪，而诈骗正是诈骗罪中的实行行为，其帮助行为也同系为诈骗增益。法官在进行法律适用时，也会将行为人的社会危险性以及行为人所得利益纳入考量的范围，最终出现这种类似案件被判不同罪名的情形。如在肯定二者存在竞合关系的前提下，自由处理二者竞合关系，则会出现诈骗罪的三档刑罚与帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚比重接近，而在数额较大的情形下，两罪的法定刑设置完全一致。当诈骗金额符合数额巨大和数额特别巨大的情形时，如果出现两罪竞合的情形，两罪刑罚孰轻孰重难以对比，《刑法》第二百八十七条之二第三款规定难有适用余地[4]。与帮助信息网络犯罪活动罪联系更为紧密的系《刑九》增设的非法利用信息网络罪，两罪的共同点在于，均侧重于对于在网络空间中难以规制的侵害人身或财产法益犯罪的网络提供者、通讯联络者、诱导性广告发布者的打击。易被混淆的仍然是，前者在帮助犯的构成上为修正的构成要件，后者在帮助行为上已成为完整的构成要件。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的完善路径

（一）细化“情节严重”的认定标准

在帮助信息网络犯罪活动一罪的构成要件上，需要充分满足情节严重这一基础要件，这是一个开放性的入罪标准，其本意是为了限制该罪独立入罪之后对提供网络服务、技术支持等帮助行为处罚范围的扩大，所以“情节严重”对该罪是否成立、成立此罪或彼罪的意义重大，因此应该尽快出台新的相关司法解释，进而对何种情形才能构成情节严重的要件给予细化规定。如可以增加以行为人为他人提供技术支持、帮助的次数为衡量条件。可以考虑从行为人给主犯的虚拟号数量、服务器托管服务数量、为违法犯罪活动提供和制作程序、工具个数、发布的信息条数等进行全盘考虑。对财产性案件，可以参照帮助行为对应的正犯被认定的罪名及罪名涉及的司法解释进行认定。由于通过信息技术手段实施诈骗，往往受害者多且被骗金额容易达到“数额较大”，如果帮助行为对应的正犯其犯罪数额已经达到巨大及以上，那也就意味着该正犯的行为已经造成了严重的后果。对于侵犯社会公共利益、损害国家安全的情形，如在一起涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪的案件中，虽然行为人仅获得二百余元，但其为犯罪人提供支付结算帮助，该行为依然是被法治社会所批判的具有社会危害性的犯罪行为[5]。若行为人教唆未成年人参与帮助他人时，应当构成情节严重。其他情节严重的认定，需要司法机关从多方面进行综合认定，情节严重的程度应当与上述情形基本一致。

（二）明确共犯认定标准

在刑法解释上，帮助信息网络犯罪活动罪的完整构成要件本身不再是“帮助”行为，而是实行行为，而对此实行行为在理论上如存在共犯，应当纳入刑法处罚的范围，成为帮助犯或者教唆犯。但是如果将本罪的性质定义为分则中的一个量刑规则，而本身"帮助"的性质并未改变，那么认定其具有狭义上共同犯罪情形也就无从谈起[6]。

1.帮助信息网络犯罪活动罪帮助犯认定

从共犯理论上来讲，帮助犯实质上也是共犯的一种表现。但是帮助行为依附于实行行为，并且针对正犯提供物理上或心理上的帮助作用。毋庸置疑的是，一旦帮助行为人在他人不存在犯罪意图时，如果支配本罪行为人的行为，使其发生重大改变，则应当认定其为正犯。如果在客观上帮助行为即便向本罪的行为人提供了帮助，但是其帮助行为无论是对犯罪行为的实施还是犯罪结果的发生均未能发挥任何作用时，此时对于帮助者来说，成立帮助未遂。

这里的帮助行为可以分为心理层面的帮助和物理层面的帮助。就心理层面的帮助而言，需要帮助者的心理帮助行为对网络犯罪正犯在心理上产生强烈的影响，这种心理上的影响虽不能达成间接正犯意义上的支配作用，但应当肯定其具有相当性影响。此时，教唆犯可视为本罪的帮助犯。当然，如果有证据可以证明帮助者所提供的对网络犯罪帮助行为人在其心理上并没有起到实质性的影响时，并不能认为其属于帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为，而视其危害程度，可能成立传授犯罪方法罪或者不具有社会危害性不构成任何犯罪[7]。就物理层面的帮助而言，其与心理上的帮助并不是完全相互排斥的关系。如仅造成心理上影响亦不影响对其帮助行为的认定。同时帮助者也可以不作为的方式对网络服务提供者提供帮助，此时依然可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯。

2.帮助信息网络犯罪活动罪教唆犯认定

就本罪的教唆犯而言是，通过对网络服务提供者进行一定的教唆行为，使得原本正常进行业务活动的网络服务提供者出于其教唆行为而在主观上形成实施犯罪的意图。应当指出，教唆犯的教唆行为应当是具有心理上的实质行为，仅有教唆行为，但正犯在教唆行为已具备犯罪意图时，此时的教唆者并不能构成教唆犯，相反可能会因为这种教唆行为而助长网络犯罪帮助行为人继续实施犯罪的意图，进而该教唆者可能性极大构成帮助犯。对于教唆犯的进一步认定，可以从主客观层面进行综合的判断考量。就主观方面而言，帮助信息网络犯罪活动罪中的教唆犯在其主观上必须是故意的。教唆者不仅需要认识到对其自身教唆行为可以促使他人产生犯意，此种认识不仅包括对自己行为危害性的认识，还包括对被教唆者即将实施的行为危害性认识。在客观上，帮助信息网络犯罪活动罪教唆犯的教唆行为应当具有可归责性，此时的可归责性可以理解为教唆犯的教唆行为与正犯的实行行为有相当因果关系。如果网络服务提供商因网络服务提供者意志以外的原因未能帮助网络犯罪，教唆者应被视为教唆未遂。在教唆行为与帮助信息网络犯罪活动不具有相当因果关系的前提下，教唆行为并不具有提高法益紧迫程度的社会危害性，此时应当承认教唆行为不构成犯罪。

（三）厘清与其他罪的界限

1.与诈骗罪的区分

帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪确实存有想象竞合犯的空间，帮助信息网络犯罪活动罪第三款所设置的准用条款亦表明此种立场，即想象竞合犯应当从一重处，但上述司法解释中又存有疑问的是，为诈骗提供网络支付结算服务的，有特殊规定应当从其规定。诈骗罪的三档刑罚，看似轻重分明，后两档比帮助信息网络犯罪活动罪重，但涉及基本犯时（数额较大），两者量刑幅度完全一致。此时就会出现一种混乱的状态，行为人应当如何定罪处罚变得不确定，法官无论判处何种罪名似乎都有据可循[8]。因此应从以下两个方面进行区分：从主观方面而言，提供信息帮助者对于自己提供信息的帮助行为并不存在诈骗罪的犯罪故意，而只是单纯地为他人的犯罪行为提供网络接入等服务，对于犯罪行为人实施诈骗的具体行为并不一定明知。从客观层面来看，提供信息网络帮助行为人为实行具体犯罪行为人提供网络接入等服务，虽然从表面上来看，很容易导致判决者认为帮助行为人与实行诈骗行为人存在共同犯罪的样态，但实际上该帮助信息行为人单单实行了与其业务范围内的职责行为。具体而言，该帮助信息行为人并没有因为自身实施诈骗行为而取得利益，其利益所得是基于自己的服务从被帮助者那里获得。所以从主客观方面来讲，认定帮助信息网络犯罪活动罪为宜。

2.与非法利用信息网络罪的区分

帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的区分可以依据以下几个方面：其一，通过口供以及其他客观证据判断主观要素。前者是一种帮助的故意，网络帮助行为人往往是明知非促进的故意。后者一般是非法利用的故意，其作为预备行为往往与实行行为有通谋意思，更多的是促进犯罪结果发生的故意。其二，从客观要素来看，前者的网络帮助行为具有明显的技术中立特征，针对的并不是某个具体的实施违法犯罪活动。而后者的行为针对的是具体违法犯罪活动，其提供制作的网站群组服务能够直接被不法人员随意地用于实施违法犯罪活动。其三，两罪之间在一定情形下可以构成想象竞合关系，但问题也随之存在，因两个罪名所规定的法定刑幅度都是三年以下有期徒刑，故在适用“从一重处罚”的规定时难免陷入困境。本文认为，可以将两罪还原到正犯化之前的状态进行评价，即预备形态与从犯形态，预备犯的处罚规则是可以从轻、减轻或者免除处罚，从犯的处罚规则是应当从轻、减轻或者免除处罚，因预备犯的“得减主义”比从犯的“必减主义”轻。因此，可以认为非法利用信息网络罪比非法利用信息网络罪的社会危险性更大。

四、结语

帮助信息网络犯罪活动罪作为增设独立罪名正是立法者意识到社会当中大量存在利用信息网络实施一系列的犯罪活动，其将“帮助行为”视作正犯行为，其根本所在是为了更好地规制网络犯罪行为。但在司法实践过程当中，每项罪名的设立会由于这样或那样的诸多原因，致使其无法正确适用的情况。因此为了帮助信息网络犯罪活动罪可以更为行之有效地贯彻落实，法律应该对其进行更加具体严谨的规定与解释，才能使司法机关在实践中更加合法、合理地适用。