商业代孕视角下代孕需求方刑法规制研究

张怡静

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200333）

一、问题的提出

生命科学技术的不断进步为人类的发展带来了福祉，但也在伦理道德乃至法律领域产生了前所未有的隐患。人类辅助生殖技术作为现代生命科学技术的代表，在现代社会引起了巨大的舆论波澜，2021 年初某女星代孕风波再次将代孕技术推上了舆论的焦点。长期以来，商业代孕一直处于一种“政府不允、法律不禁”的尴尬局面。支持商业代孕的部分学者认为商业代孕是一种生殖互惠，其对代孕需求方和代孕者而言都是有利的。持反对观点的学者则认为，采取人工辅助生殖技术进行的代孕不仅会对代孕者带来一般生育风险外的额外危害，还可能给各方带来情感上的伤害。在双赢选择的表象下，商业代孕的实质是对代孕母亲的剥削和对人类尊严的践踏。与其说女性“选择”成为代孕母亲，不如说女性被迫在贫穷和剥削之间选择了资本。[1]笔者赞同第二种观点，认为有必要禁止商业代孕。目前，学界对代孕的探讨主要集中于是否需要通过立法的方式对其予以规制，但多数学者认为规制对象应聚焦于商业代孕机构，鲜有针对代孕需求方的行为进行讨论的研究，所以，本文将着重针对代孕需求方的立法规制予以探讨。

二、代孕需求方行为犯罪化刑法问题

代孕需求方在商业代孕中起到的作用并不亚于代孕中介机构，但在商业代孕犯罪化的讨论中却往往处于“隐身”状态。代孕需求方实施的具有法益侵害性的行为应在刑法上予以规制。根据行为对象的不同，可以将其在代孕过程中的不法行为分为对代孕子女的不法行为和对代孕者的不法行为。

1.对代孕子女的不法行为。第一，拒绝抚养、抛弃代孕子女。商业代孕过程中，代孕需求方或因代孕子女残疾、患病、性别等问题不满足其要求，而拒绝抚养、甚至抛弃代孕子女。[2]有学者认为，遗弃罪的主体是抚养义务人，所以，基于法秩序统一性原理，抚养义务人的确定需要以民法相关规定为前提。[3]与自然生殖不同，采用人工辅助生殖技术诞生的代孕子女可能存在多个父母，进而导致代孕子女的亲子关系难以确定。从传统的“分娩者为母原则”到近年来提倡的“儿童最佳利益原则”，民法规定的不明确影响着刑法对拒绝抚养、抛弃代孕子女时相关方行为是否符合遗弃罪的认定。然而，这种以亲属法的规定解释遗弃罪行为主体的观点值得商榷。其一，遗弃罪的法益是被害人生命和身体的安全。“79 刑法”将遗弃罪归类为妨害婚姻家庭罪，现行刑法将遗弃罪归类为侵犯公民人身权利、民主权利罪。基于同类客体一致原则和适应社会发展的需要，遗弃罪的法益应更凸显对被遗弃者人身权利的保护，而不应再局限于家庭成员间的抚养权利义务关系。其二，司法实践中已不再将遗弃罪局限于家庭成员之间。早在王益民遗弃案中，司法实践已将遗弃罪的行为主体认定范围扩大至具有社会抚养机构性质的福利院的相关负责人。其三，法秩序统一性并不意味着刑法需要完全参照前置法的规定。法并非社会利益简单合力的结果，而是应当通过合目的性地满足各种社会利益，为这些社会利益创造一个公正的秩序，在部门法竞合的情况下基于规范目的进行价值选择和利益平衡。[4]在此，前置法的规定不再是参照的依据，遗弃罪的判定也不必对亲属法亦步亦趋。

遗弃罪的义务来源不限于亲属法的规定，而应依照作为义务来源予以确定。[5]形式的作为义务将非刑法法规中的义务作为刑法上作为义务的根据，但是民法的作为义务的违反有其相应的民法上的责任，将其直接转化为刑法上的作为义务是不恰当的。在民法对代孕亲子关系的认定尚未出台明确规定之前，刑法完全可以通过实质的作为义务论对抛弃代孕子女的代孕需求方之行为予以评价。遗弃罪所规定的行为主体“负有扶养义务的人”的范围并不清晰，对此，罗克辛教授提出了“回溯保证人理论”。[6]在我国较为成熟的保证人理论是排他支配说和结果原因支配说。排他支配说要求领域支配者对整个因果流程的支配具有排他性。但该理论所要求的对整个因果流程的完全排他支配实际并非必要。因为保证人理论本身是为解决不作为与作为等置问题，而即便作为犯也不要求从开始到结果发生完全支配因果经过。[7]排他支配说也未说明“排他”是在何种意义上的排他。相比之下，结果原因支配说更为合理。结果原因支配说并不着眼于对整个因果流程的排他支配，但要求支配必须达到与作为犯的犯罪支配相同的程度，所关注的是行为主体对危险源或脆弱法益的常态支配。在商业代孕的场合，代孕需求方之所以有可能成立遗弃罪，是因为其“买家”身份支配着代孕子女的生存和救助。代孕需求方与脆弱法益之间的高度关联并不仅仅依赖于其与代孕子女的亲子关系认定，更在于代孕需求方在商业代孕中所处的关键作用。

第二，收买代孕子女。商业代孕机构组织代孕牟利行为，究其本质是一种变相的儿童买卖，符合《儿童权利公约》中对买卖儿童的界定。相对的，代孕需求方向商业代孕机构邀约购买儿童的行为是一种预约收买行为。由于商业代孕机构本身存在买卖代孕子女的意图，因此，无须考虑其是否成立拐卖儿童罪的教唆犯问题，只需要对代孕需求方的收买行为进行单独的评价。收买被拐卖的儿童罪，是指故意用金钱或其他财物收买被拐卖的儿童的行为。商业代孕中，代孕需求方的收买行为符合刑法规制收买被拐卖的儿童行为的立法价值。代孕需求方的收买行为与一般的收买被拐卖儿童行为一样，将儿童当作商品置于其个人支配之下，并客观地助长了商业代孕机构居间买卖儿童的不法行为。依照现有刑事立法，收买被拐卖儿童罪并不排斥代孕需求方成立该罪的可能性。然而与一般的收买行为不同，代孕需求方与代孕子女之间完全可能具有血缘上和法律上的亲子关系。若收买自己的子女可能成立收买被拐卖的儿童罪，即使是不懂法律的普通人也会感到荒谬。

商业代孕不仅涉及亲代亲权的认定，更关涉子代的利益保护。血缘真实是自然生殖中亲子关系确认的基础，有利于生育意愿的长期维系。[8]出于对儿童利益保护的需要，根据代孕需求方与代孕子女之间是否具有基因联系评价代孕需求方的收买行为。其一，无论是完全代孕还是局部代孕，代孕需求者与代孕子女具有基因联系的情况下，可以考虑通过《刑法》第13 条“情节显著轻微危害不大”出罪或者虽定罪但免除刑事处罚。其二，代孕需求者与代孕子女之间不具有基因联系，即精子和卵子来自于第三方捐赠的情况下，代孕需求者成立收买被拐卖的儿童罪，但在量刑环节应结合代孕需求者“订购”代孕子女的数量、代孕过程中对代孕子女生命、健康的影响程度和事后对代孕子女的态度等因素确定刑罚高低和减免与否。其三，在代孕需求者夫妻双方中一方与代孕子女之间具有基因联系的情况下，另一方也不因其与代孕子女之间不具有基因联系而当然成立收买被拐卖儿童罪。这是考虑到夫妻互为家庭成员，双方存在紧密的社会关系，一般共同决定是否进行商业代孕以及商业代孕的形式，共同抚养代孕子女，因此对于收买行为应当作出相同的评价。

2.对代孕者的不法行为。第一，因非正常应用辅助生殖技术造成代孕者伤亡。商业代孕在辅助生殖技术实施的过程中，其技术的不当使用可能对代孕者的身体健康乃至生命带来额外的风险和损害。其一，由于代孕在我国处于灰色地带，代孕者从怀孕到生产的过程中往往在非法医疗机构由具备或不具备资质的医生实施，从而可能损害代孕者的身体健康。其二，代孕需求方为确保代孕成功率、出于定制多胞胎的需要等，通常会要求代孕机构及相关医务人员对代孕者非法超量移植胚胎。多胎妊娠孕妇易发生流产、早产、妊娠期高血压、妊娠期糖尿病、产后出血等产科并发症，严重危及孕妇生命。[9]

在因非正常辅助生殖技术应用造成代孕者伤亡的场合，代孕者明知参与他人实施的某种行为存在风险但仍然自愿参与的行为，在刑法理论上属于危险接受中的合意的他者危险化。商业代孕中，代孕需求方的目的在于通过与代孕机构的金钱交易获取代孕子女，虽然部分代孕机构在与其交易之初提供的套餐中便会写明代孕者伤亡应赔付的金额或选择何种套餐将包含孕母伤亡风险而无须额外缴费，[10]但这只能说明代孕需求方对危害结果是有所预见的，要进而认定代孕需求方对于代孕者伤亡结果的主观认识达到故意的程度尚缺乏更有力的证据。代孕需求方的该类行为能否成立犯罪的争点在于，行为人过失导致被害人伤亡结果的场合，能否因被害人对危险的接受阻却行为的不法。

在被害人同意中，被害人认识并积极追求结果的发生，即使如其预期发生重伤、死亡的结果也完全是基于其自主决定，行为人是被害人利用以实现其目的的工具，因而足以免除行为人的责任。与被害人同意不同，被害人自陷风险（危险接受）通常被认为，被害人表现出的仅仅是对于结果可能性的风险而并非对实害结果的同意。在合意的他者危险化的场合，行为人支配和控制风险，被害人意志上缺乏对风险现实化的结果的追求或放任。[11]被害人并未放弃其生命、身体法益，最终危害结果的发生并不是被害人自我决定权所追求的内容，只是被害人自我决定权的行使所付出的代价。合意的他者危险化并不是真正意义上的被害人同意，因而不能适用同意理论作为出罪理由。

综上所述，在非正常应用人工辅助生殖技术致使代孕者伤亡的场合，代孕需求方有成立过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪（轻伤）的可能性。对于具体刑事责任的承担和共犯问题，则依据代孕需求方对代孕过程支配程度的高低来确定。在代孕需求方对代孕过程支配程度高于代孕中介机构，事实控制代孕过程的情况下，代孕需求方是主犯，中介机构是从犯；在代孕需求方对代孕过程支配程度低于代孕中介机构的情况下则相反。

第二，强迫代孕者代孕、堕胎等不法行为。除技术的不当应用造成代孕者危害结果外，代孕需求方实施的不法行为还可能包括强迫他人为己代孕、非出于医疗健康目的强迫代孕者堕胎等。目前，该类行为由于缺乏相关刑法规定难以对其进行完整评价，对于可以通过现有罪名进行定罪处罚的，只能依照现有罪名定罪处罚。如代孕者本不具有代孕意向，在知情的情况下被代孕机构强制代孕或被代孕需求方强制代孕的行为，由于不符合强奸罪的主客观要件，往往难以满足故意伤害罪轻伤以上的伤害标准，因而难以通过强奸罪和故意伤害罪定罪处罚。由于强制植入人类胚胎或强制授精后，伴随的往往是代孕者妊娠期间对其人身自由的限制，对于后续的非法拘禁行为可以通过非法拘禁罪予以规制。

又如因性别筛选、代孕需求方“毁约”等原因，代孕机构及代孕需求方在代孕者不同意的情况下强迫其堕胎，在不符合故意伤害罪标准的情况下也难以通过现有刑事法律规制。虽然有的学者认为，可以通过将胎儿评价为刑法上的“人”以故意杀人罪规制强制堕胎。[12]但通过前移“人”的定义保护胎儿免受第三者侵害的同时，可能限制孕妇对生命、身体健康的保护。一旦认为胎儿也属于“人”，不仅孕妇的自愿堕胎、过失流产都可能构成犯罪，而且在面临孕妇和胎儿生命冲突时，由于生命的不可衡量性将可能使为保护孕妇生命而牺牲胎儿的医务人员和作出决定的家庭成员承担过分的刑事责任。因此，仍应坚持通说对于“人”的界定，将伤害、杀害胎儿的举动不评价为故意伤害罪、故意杀人罪。

三、代孕需求方规制现状及刑事立法建议

1.对代孕需求方的法律规制现状。第一，行政规制对象不周延、处罚力度低。我国现行涉及代孕的立法主要有《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）《人类精子库基本标准和技术规范》 《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等部门规章及规范性文件。这些部门规章或规范性文件效力层级偏低，只能够设定“警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人员行政处分”，且仅对医务人员和医疗机构作出禁止实施代孕技术的规定，并没有对二者以外的机构与公民作出任何规范，难以规制代孕需求方的不法行为。

第二，民事法律缺位。代孕不仅涉及对医务人员、医疗机构或代孕机构的行政规制和定罪处罚的刑事问题，也涉及亲子关系的认定、代孕协议的效力、代孕子女继承等民事问题。从民事法律的角度看，我国现行立法缺乏与该类问题相关的法律规定。一方面，前置法规定的缺失使刑法难以通过参照前置法的相关规定对涉及身份关系的罪名，如收买被拐卖儿童罪进行刑事司法判断，容易导致司法疏漏、同案不同判等问题；另一方面，代孕者和代孕子女权利的保护维系于实务中通常被认为是“违反公序良俗而无效”的“合同”中。一旦代孕机构或代孕需求方“违约”，处于弱势的代孕者和刚出生无行为能力的代孕子女的权益往往难以得到保障。

第三，刑法难以全面规制。综合前文，我国现有刑法难以全面评价商业代孕过程中的种种不法行为。刑事立法的歉抑性使其成为惩治的最后手段。因而，在立法难以推进的情况下，司法上可以通过软性解释来应对新行为。[13]但同样的，当通过民法、行政法予以规制还是无法达到效果，凭借刑法解释也难以对新行为作出评价时，就有必要推进刑事立法，通过增设新罪的方式使刑法回应社会变迁下解决新问题的新需要。而不是使得刑法因为罪刑法定原则的制约，或者削足适履地以原有法律进行解释，或者面对应当处罚的不法行为束手无策。

2.对代孕需求方刑事立法建议。随着生命科学技术的快速发展和不孕不育人群的增多，已引发了一些与此相关的刑事犯罪。许多国家已经制定了禁止商业代孕的相关法律，如德国、法国、斯洛文尼亚等制定了代孕相关的法律规定。国外存在的商业代孕中的不法行为在我国并非罕见，但我国现有刑事法律法规相对滞后，尚无刑事立法明文规定禁止商业代孕。对于前文列举的部分不法行为，现行刑法的罪名也不足以全面评价、有效规制。在通过刑法解释，合理利用现有刑事法规的同时，有必要增设与商业代孕有关的罪名。具体而言，对于代孕需求方刑事立法应着眼于以下几个方面：

第一，设立与代孕子女权益相关的罪名。借鉴法国刑法和法定刑之设置，可以考虑在我国刑法中增设“妨害亲子关系罪”。其具体内容如下：其一，因旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪已归入第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，商业代孕中妨害亲子关系的行为应规定在第四章中，其具体法益为未成年人的人身自由、身体健康及家庭亲子关系。其二，对正常亲子关系的妨害既体现在代孕中介以营利为目的，居间介绍促成商业代孕的行为中，也体现于代孕需求方对代孕过程的支配以及代孕者对通过人工辅助生殖技术代孕子女的同意和交付代孕子女的行为中。其主体既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。其三，妨害亲子关系罪的主观为故意。其四，鉴于代孕者在整个商业代孕过程中处于绝对弱势地位，可以考虑暂时不将其纳入刑法打击范围之内；对于在代孕过程中更具控制支配地位的代孕需求方，则考虑其主导或参与程度，设置不同的刑种刑度。其五，在具体刑罚的设置上可以借鉴法国刑法第227-12 及我国有关收买被拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的刑罚规定，对于收买代孕子女的需求方及代孕中介科处人身刑和罚金刑。

第二，增设强迫代孕罪。对于现实中通过暴力、胁迫或麻醉等违背女性意志的方式，使其不能反抗或者不敢反抗，强迫其代孕或者强迫其为己代孕的行为，可以通过增设强迫代孕罪予以规制。具体而言：其一，强迫代孕罪的法益是妇女（包括幼女）生殖的自主决定权。其二，本罪的客观表现为以暴力、胁迫或麻醉等方式，违背女性意志，代孕机构强制其代孕或代孕需求方单独强制其为己代孕的行为。前者涉及代孕机构、代孕者和代孕需求方三方，后者则仅仅涉及代孕者和代孕需求方。其三，强迫代孕罪的主体为一般主体，主观为故意。其四，在强迫代孕的过程中出现的非法拘禁行为不再单独评价，而依照“特殊法优于一般法”的原则通过强迫代孕罪予以规制。对于强迫代孕过程中造成代孕者严重身体损害并构成故意伤害罪的，数罪并罚。其五，可以通过法律拟制，在该条文中规定，在商业代孕情况下因非医疗健康目的强制代孕者堕胎，依照前款规定处罚。

当然，为全面禁止商业代孕，除了有效利用刑事法规、合理增设新罪外，还需要民法、行政法立法协同配合。与传统法律问题不同的是，商业代孕行为本身尽管是违法的，但由商业代孕而引起的一系列问题却有待于法律确定一个明确的方向。从民法的立场看，尽管《民法典》在人格权编和婚姻家庭编中表明对人体商业化利用的否定态度和亲子关系异议情形的救济，但都只是从宏观意义上，间接填补了生命科学技术发展带来的立法空白，却未明确规定由代孕行为而产生的代孕子女亲子关系认定、代孕协议效力等一系列问题。因而，有必要进一步完善《民法典》或出台有关司法解释对上述问题予以明确规定。从行政法的立场看，《管理办法》等部委规章和规范性文件效力层级较低，难以作出与商业代孕相关的行政违法行为相匹配的行政处罚。对此，我国应进行专项立法，制定更高位阶的《人类辅助生殖法》，在现行立法的基础上更全面地规制商业代孕，并在时机成熟时在其他行政法规中，如在《母婴保健法》第三章孕产期保健、第五章行政管理和第六章法律责任增加规范人工辅助生殖技术和禁止商业代孕的规定，以使得行政立法之间起到相互配合的作用。