论行政公益诉讼举证责任分配规则

王春业

（河海大学 法学院，江苏 南京 211100）

证明责任被称为诉讼的脊梁。我国的证明责任理论主要源于域外，特别是大陆法系的主观、客观证明责任理论对我国影响较大，被我国通俗地理解为行为意义的证明责任和结果意义的证明责任。“行为意义上的证明责任指的是主观的证明责任，结果意义上的证明责任指的则是客观的证明责任”。［1］客观证明责任是指案件要件事实真伪不明时的败诉风险，而主观证明责任则是因内在风险存在而促使当事人积极举证证明的机制。因此，举证责任实际上是一种主观证明责任，是诉讼当事人为了避免败诉的风险，对其提出的主张提供相关证据并加以证明的法律责任，是一种义务，往往与诉讼风险相联系。“在辩论主义模式的诉讼中，当事人不仅必须证明为裁判所需要的事实，而且还要通过提出主张来参与诉讼，于是，其主张便成为判决的基础”。［2］

行政公益诉讼举证责任则是在行政公益诉讼中，提起诉讼的检察机关和作为被告的行政机关在案件事实真伪不明的情况下，为了避免败诉的风险，各自应当承担的对所提出主张提供证据加以证明的法律责任。需要说明的是，举证责任与向法院递交材料不同，举证责任关系到诉讼的后果问题，而递交材料往往只是程序性工作。例如，检察机关派员出席行政公益诉讼审理程序时，要向法院递交出庭人的情况证明，这就是递交的材料，而不是举证问题。目前，对行政公益诉讼的研究成果虽然不少，但很少有专门就举证责任分配规则进行研究的成果，迫切需要加强研究。

一、对行政公益诉讼举证责任现实状况的审视

（一）举证责任分配问题相关文件梳理

伴随行政公益诉讼的产生和进一步发展，举证责任分配规则问题也相伴而出现。但由于《行政诉讼法》对行政公益诉讼举证责任分配问题没有作出特别规定，因此，本文试图从试点期间相关文件以及现行相关司法解释中，探寻涉及行政公益诉讼举证责任分配问题。

2015年12月最高人民检察院通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点办法》）中，涉及检察机关举证责任问题，其中，第四十四条①表述为检察机关应当提交的“材料”，第四十五条②表述为应当承担的“举证责任”。首先，这两条到底哪一条是对举证责任的要求？要求提交的“材料”算不算举证责任的要求？第四十四条中所提到的“材料”包括“行政公益诉讼起诉书”肯定不属于举证，那么，“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”算不算举证责任的要求？如果从严格意义上讲，只有第四十五条明确表示是“举证责任”，才能算作举证责任分配的要求，该条对检察机关应当举证的内容表述为：起诉符合法定条件、检察机关履行了诉前程序且行政机关不履行或不纠正的情形。如果以此条为举证责任分配的依据，就会发现检察机关的举证责任并不多。其次，该《试点办法》只规定了检察机关的举证责任，而没有涉及行政机关的举证责任问题，因此，是不全面的。再次，该《试点办法》是由检察机关系统自己出台的，而没有人民法院的参与，不能得到审判机关的认可，这些举证责任分配是否能得到作为审判机关法院的有效贯彻，是存在疑虑的。

2016年2月25日最高人民法院制定了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）。值得注意的是，首先，该《实施办法》只是规定检察机关提起行政公益诉讼时应当提交的“材料”，③而没有像《试点办法》那样明确表述为“举证责任”。其次，从严格意义上讲，提交材料与举证责任不是一回事，提交的材料起不到举证的效果，而且，从所提交的材料看，内容也比较混杂，既有诉状，也有造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，还有诉前程序方面的材料，不是真正意义上举证的证据。还值得注意的是，《试点办法》中关于诉前程序材料的举证要求，在《实施办法》中成为提交的“材料”。再次，该《实施办法》也没有对行政机关的举证责任作出任何规定。

随着行政公益诉讼的正式入法，2018年2月两高联合出台了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼解释》）。在《公益诉讼解释》中，也像最高法先前《实施办法》的做法，只是规定检察机关要向法院提交的“材料”，而没有明确的“举证责任”的要求，而且在表述上也有所区别，特别是对于诉前材料的表述，《实施办法》中表述的“人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料”，仅强调要有诉前材料；而《公益诉讼解释》的表述为“检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料”，不仅要求有诉前材料，而且要有行政机关没有履行的证明材料。

根据上述分析可以看出，从行政公益诉讼试点到全面推行，两高的相关文件以及司法解释虽然对行政公益诉讼举证责任分配问题有所涉猎，但规定不明确、不一致，甚至有自相矛盾之处，给行政公益诉讼实践带来较大困扰。

（二）司法实践中举证责任分配情况分析

“在比较法上由于中国行政公益诉讼可以借鉴的资源并不多，在这个意义上，从判例中寻找中国‘经验’并从中加以提炼，也许正是中国行政诉讼法发展的进路之一”。［3］自从行政公益诉讼实施以来，包括从试点开始以来，已经发生过许多具体案例，大多数是在诉前程序就得到有效解决，仅有少部分进入了诉讼程序，并由法院审理结案。由于诉讼程序更能体现出举证责任分配问题，为此，本人侧重于对经过完整诉讼程序的成品案件进行研究。在中国裁判文书网上，点击“行政案件”，输入“公益诉讼”作为关键词，截至2020年2月10日，共搜索到2056个案例，其中判决书有1542份，裁定书512份，其他2份。在1542份判决的案例中，基层法院的有1427个，中级法院的有99个，高级法院的有8个，最高法院的有8个。这些案件呈现以下特点：（1）行政公益诉讼以行政机关不作为为主要的案件类型。在1542份行政公益诉讼案件的判决书中，几乎都是不作为的案件。（2）在内容方面，大部分是生态环境类、资源保护类的案件。

从这些案例中，可以较为全面地看出检察机关与被告行政机关在举证方面的特点和内容：

1.检察机关的举证情况。包括：（1）检察机关的起诉资格。④有近一半的案件检察机关都提交了证明具有起诉资格的证据材料。（2）被告具有法定职责。有近百分之七十的案件，检察机关都提交了此类证据。（3）被告没有履行或没有完全履行法定职责。由于目前主要是不作为的案件，很少有违法行使职权的案件，因此，对不作为的案件，百分之八十的案件中，检察机关都向法院提交了证明行政机关不作为的证据。（4）国家利益或社会公共利益受到损害的证据。在已经发生的案件中，绝大部分检察机关都提交了此类证据。（5）检察机关经过了诉前程序后被告仍没有履行或充分履行法定职责的证据。在已经发生的案件中，检察机关都向法院提供了此类证据。（6）对第三人相关问题进行了举证，包括第三人身份证明、第三人违法证明等。此类举证虽然不多，但是否需要检察机关对此举证，则值得研究。（7）其他证据材料。包括检察机关已经履行了提起行政公益诉讼的批准手续、立案决定书、行政相对人存在违法事实的材料等。

2.行政机关的举证情况。有的被告进行了举证；有的没有举证。在已经举证的案件中，被告所举证据一般包括：（1）证明自己已经履行了法定职责，主要是提供自己曾向相关单位发出了整改通知书，有三分之二的案件中行政机关对此进行了举证。（2）证明没有履职的原因，包括不属于自己的法定职责、维稳方面的原因等。（3）证明自己已经对诉前检察建议进行了回复以及履行了检察建议的内容。有三分之一的案件中，行政机关对此进行了举证。（4）其他举证。包括行政机关职责范围的证据、法人代表身份证明的证据等。

3.第三人的举证情况。在所收集的案件中，涉及第三人的案件相对较少，而第三人出庭并举证的更少，在已有案件中，涉及第三人举证的案件不到十分之一。有的是对检察机关的主张提供反驳证据，有的证明自己无过错，有的证明自己没有违法。例如，在“泰州市姜堰区供销合作总社案”中，第三人泰州市惠农公司认为自己“在获得新网工程引导资金过程中无任何过错，并且引导资金已实际使用，无须承担引导资金返还义务”，同时举出了相应的证据。⑤

4.简单小结。从现实案件来看：（1）由于缺乏统一标准，行政公益诉讼举证责任各地做法不一，举证责任的标准不同，使得检察机关对举证缺乏预见性，也使得作为被告的行政机关存在不积极履行举证责任或举证目的不明确的现象。（2）就检察机关而言，检察机关几乎承担了主要的举证责任，既要举证证明被告具有法定责任，也要证明被告未履行法定职责，还要证明公共利益受损的事实，以及此种损害状态仍在持续，甚至还对被告违法行政行为、第三人违法等承担了举证责任。但检察机关大多没有对国家利益或社会公共利益的性质问题进行举证。（3）就行政机关而言，行政机关的举证则轻松了许多，远没有普通行政诉讼中被告举证责任那么重，甚至许多被告没有进行任何举证；同时，行政机关举证的内容在不同案件中存在较大差别；行政机关举证存在形式化问题，许多行政机关并没有对实质问题进行举证。（4）对第三人的举证要求，呈现出较为多元化情形。

（三）行政公益诉讼举证责任分配中亟待解决的问题

1.举证责任分配不明已影响到行政公益诉讼的良性发展。

在行政公益诉讼中，由于缺乏统一的举证责任分配规则，检察机关又实际承担了主要举证责任，使得检察机关不堪负重，再加上检察机关调查取证权的不足，使得其行政公益诉讼案件办案负担过重。通过对检察机关的抽样问卷调查，许多检察机关表示对此类案件产生畏惧情绪，觉得办案难度大，也由此影响了检察机关对案件范围进一步扩展的积极性。

2.普通行政诉讼举证责任分配规则难以适应行政公益诉讼的需要。

行政公益诉讼写入《行政诉讼法》之中，从理论上讲，行政公益诉讼是行政诉讼的组成部分，理应适用行政诉讼的所有规则，包括举证责任分配规则。而《行政诉讼法》对行政诉讼举证责任分配问题已经作了明确规定，即《行政诉讼法》第三十四条至三十八条。然而，实际上，对行政公益诉讼举证责任分配是否适用普通行政诉讼的举证责任分配规定，学界也有不同看法，大致可以分为以下几种：一是认为仍由行政机关承担主要举证责任，因为行政公益诉讼是行政诉讼的组成部分，行政公益诉讼的举证责任分配应当适用举证责任倒置的基本规则，行政机关应对行政行为依据的事实和合法性承担举证责任；［4］二是主张应当由检察机关承担主要举证责任，认为从行政公益诉讼的特点和诉讼参加人的地位来说，应当以检察机关承担举证责任为原则，行政机关承担举证责任为例外；［5］三是认为应当适用“谁主张，谁举证”原则。暂不评价哪一种观点正确与否，但有一点是可以肯定的，即对行政公益诉讼举证责任分配问题是有争议的，也一定程度上说明普通行政诉讼举证责任分配规则对行政公益诉讼不完全适应，需构建独立的适合行政公益诉讼特点的举证责任分配规则。

3.需要进一步探讨的问题。

无论是相关文件或司法解释，还是司法实践情况，对行政公益诉讼举证责任分配问题都没有重点关注的问题在于：一是检察机关要不要对所保护的利益是国家利益或社会公共利益的性质进行举证？大多数检察机关都没有对此进行举证，作为法院或被告的行政机关也没有要求检察机关对此举证，但作为一种诉讼制度，是否需要对此举证？二是对行政作为与不作为的举证是否要区分开来分别设计相应的举证责任分配制度？实践中存在着不加区分的现象，但由于作为与不作为在需要证明事项上是有区别的，而不加区分的方式，反而不利于案件事实的查清并增加了当事人的举证负担。三是对第三人的举证责任该如何设计。司法实践中的做法较为混乱，而相关规范性文件以及司法解释也没有做出规定。

二、构建独立的行政公益诉讼举证责任分配规则的理论证成

由于我国普通行政诉讼举证责任分配规则难以适应行政公益诉讼的需要，建立独立的行政公益诉讼举证责任分配规则已经势在必行，这是由于行政公益诉讼与普通行政诉讼相比呈现出来的特殊性决定的。

（一）检察机关作为公益诉讼起诉人不同于普通行政诉讼的原告

在普通行政诉讼中，原告属于弱势群体，因此，在对举证责任分配规则设计时，也总是对原告有所倾向。“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济又不公平”，［6］为此，被告要承担对行政行为合法性的主要举证责任，否则，将承担败诉的风险；而原告对行政行为的合法性只有举证的权利而没有举证的义务，而且，原告在行政诉讼中所承担的举证责任也较少、较轻。这种架构是基于相对人与行政机关地位的较大悬殊而设计的举证责任分配规则，但并不符合行政公益诉讼的情形。在行政公益诉讼中，检察机关居于公益诉讼起诉人的法律地位，也同时享有法律监督者的地位，也是一种“官”的地位，不仅不是弱势群体，反而在一定程度上是一个强有力的监督者地位，而且与普通原告相比，也具有一定的调查取证权。因此，不能将普通行政诉讼举证责任分配中基于原告弱势地位考量的规则完全运用到行政公益诉讼之中。

（二）行政公益诉讼不同于以主观判断为起诉条件的普通行政诉讼

在普通行政诉讼中，相对人只要在主观上“认为”行政机关及其工作人员的行为侵犯其合法权益，就可以提起行政诉讼，⑥而具体是否侵犯以及侵犯的程度如何，则没作要求，体现了对相对人起诉的宽松性，再结合行政诉讼中原告的相对弱势地位，使得在举证责任分配方面，做出了对原告更为有利于的规定。而在行政公益诉讼中，其起诉的条件就不再拘泥于检察机关的主观判断，而是检察机关必须“发现”行政机关的违法行使职权或不作为，并且国家利益或社会公共利益确实存在受到侵害的客观事实，⑦这种“发现”是以一定事实证据作为基础的客观判断，而非主观“认为”。这种规则的设计，更多体现出对检察机关提起诉讼条件的要求，需要检察机关进行举证并满足一定条件后才能提起诉讼，对检察机关的举证也相应提出了更高要求。这种要求也使得行政公益诉讼中检察机关的举证责任不同于普通行政诉讼中原告的权利性举证和少量的义务性举证的情形。

（三）行政公益诉讼大多是不作为的案件

按照行政违法行为作出的状态为标准，可将行政诉讼案件分为作为的案件和不作为的案件。在普通行政诉讼中，大多数是作为的案件，是针对行政机关违法行使职权而进行的诉讼，被告承担主要举证责任的规则设计实际上也是建立在作为案件基础上的。然而，行政公益诉讼案件大多数是不作为的案件，很少有行政机关违法行使职权的案件，而且在行政公益诉讼中，行政机关不作为的情形具有自己特点：首先，普通行政诉讼中的不作为对象是案件中的原告，而行政公益诉讼中的不作为对象并不是具有原告地位的检察机关。普通行政诉讼中原告只要举证证明曾向行政机关提出过申请，那么行政机关就要举证证明自己曾作出过行政行为，或者要证明其不作出行为的合法性，否则，则视其没有作出行政行为。而在行政公益诉讼中，检察机关无法像普通行政诉讼那样提供曾向行政机关提出过申请方面的证据。而且，也不存在普通行政诉讼中原告不能举证的例外情形。⑧其次，普通行政诉讼中的不作为案件一般是应申请的案件，而行政公益诉讼中不作为的案件大多是行政机关具有法定职责却不履行的情形。而且履行的对象也不同，普通行政诉讼是对原告履行，而行政公益诉讼并不是对具有原告地位的检察机关履行，而是对案件之外的相对人履行。再次，不作为行为对相对人产生的影响不同。普通行政诉讼的不作为是行政机关应当赋予相对人权利或资格或应当保护相对人权利而没有履行的情形，而行政公益诉讼是行政机关应当监督管理或处罚行政相对人而没有作为的，是对相对人具有科以义务或减少权利的内容。可见，由于不作为在内容上有诸多差异，普通行政诉讼不作为案件的举证责任分配规则就难以适用于行政公益诉讼。

（四）前置的诉前程序使得行政公益诉讼呈现出特殊色彩

诉前程序是行政公益诉讼特有的程序，检察机关必须在诉前程序向行政机关提出纠正违法行为或督促其履行法定职责的检察建议，只有在行政机关不履行检察建议时，才启动诉讼程序。而在诉前程序中，检察机关要调取相关证据，来证明相关行政机关违法行使职权或没有依法履行法定职责，致使国家利益或社会公共利益受到了侵害，并据此提出检察建议，而这个程序是普通行政诉讼所没有的。这一特有的程序，以及诉前程序中证据的要求，甚至诉前程序的证据到诉讼阶段如何认定等问题，都使得行政公益诉讼在证据规则方面异于普通行政诉讼。因此，在这种情况下，要求行政公益诉讼直接适用行政诉讼举证责任分配规则就有些勉为其难，也难以完全套用普通行政诉讼的举证责任分配规则，必须构建独立的举证责任分配规则，以适用行政公益诉讼现实的需要。

综上，行政公益诉讼与普通行政诉讼的巨大差异，使得行政公益诉讼在举证责任分配方面应当具有自己的特点，行政公益诉讼无论是原告的身份还是地位抑或调查取证能力等方面，都与普通行政诉讼原告有较大差异；行政公益诉讼在所保护的利益、诉讼结构等方面，也不同于普通行政诉讼，因此，行政公益诉讼在形式上虽然是行政诉讼的组成部分，也有行政诉讼的某些特点，但在诸多方面却具有自身特点，不能完全套用普通行政诉讼举证责任分配规则，“作为新制度，检察机关提起行政公益诉讼与普通行政诉讼在目的、主体方面不同，这当然决定着在举证责任方面亦与普通行政诉讼不同”，［7］必须建立适合行政公益诉讼特点的举证责任分配规则。

三、构建行政公益诉讼举证责任分配规则必须考虑的因素

作为一项诉讼制度，举证责任的设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。［8］行政公益诉讼中，双方举证责任该如何分配？与普通行政诉讼举证责任分配应当有哪些区别？这要从行政公益诉讼的实际情况与现实需要出发，对相关要素进行考虑，为建立独立的行政公益诉讼举证责任分配规则奠定基础。

（一）从有利于促进行政机关依法行政的角度考虑举证责任分配问题

行政公益诉讼是因行政机关的违法或不作为而启动的一种诉讼，诉讼的目的在于保护国家利益或社会公共利益，因此，在举证责任分配方面，如何能通过一种责任的加强来达到促进行政机关依法行政的目的，这可能也是举证责任分配规则构建时要考虑的问题。为此，要从加重对被告不利后果承担的角度考虑举证责任的分配问题。“当我们从结果责任这一新的视角观察举证责任时，就会发现它既不是负有举证责任一方当事人向法院提供证据的责任，也不是提供证据的义务，更不是提供证据的权利，而是当案件事实处于真伪不明状态时，当事人负担的不利诉讼结果”。［9］行政机关作为负有法定职责的机关，应当依法履行职责或积极作为，而违法履行或不作为，都是一种失职，都与依法行政的法治要求相悖。因此，必须在举证方面科以行政机关更多的义务，让其随时有败诉的风险，以此倒逼其积极行政和依法行政。从这个角度讲，让行政机关负有更多的举证责任，是一种必然趋势。“这种以承担败诉结果为主要内容的举证责任，在法律性质上应当表现为当事人的一种职责”。［10］71尽管行政公益诉讼与普通公益诉讼在诉讼结构方面有所不同，但让行政机关承担更多举证义务则是共同的，行政公益诉讼举证责任分配规则构建时必须充分考虑这种因素。

（二）从有利于检察机关提起行政公益诉讼的角度考虑举证责任分配问题

这可以从两个方面来考虑：一是要有利于调动检察机关提起行政公益诉讼的积极性；二是要有利于防止检察机关对公益诉讼权的滥用。首先，就前者而言，必须不能让检察机关承担过重的举证责任。当初设计行政公益诉讼的目的，是为了更好地保护国家利益和社会公共利益，更好地发挥检察机关法律监督的功能，而党的十九届四中全会在“加强对法律监督实施”的表述中，将公益诉讼作为法律实施监督的重要举措。可见，随着我国法治进程的加快，行政公益诉讼逐步发挥了越来越多、越来越重要的作用。而举证责任的分配是否合理，检察机关举证责任是否过重，直接关系到检察机关提起公益诉讼的积极性。如果像当下那样检察机关举证责任过重，将使检察机关产生畏惧心理，不愿或害怕提起行政公益诉讼，久之，将不利于行政公益诉讼的良性发展。因此，从这个意义上说，应当尽量减轻检察机关举证的负担。其次，就后者而言，检察机关也要承担必要的举证责任，不能像公民起诉那样，只要有主观判断就可以提起诉讼。而检察机关必须有一定的证据，要体现行政公益诉讼的公益性特点，也是有效防止检察机关滥诉，或滥用国家诉讼资源的危险。

（三）从有利于构建双方在诉讼中平等法律地位的角度考虑举证责任分配问题

举证责任分配时要充分考虑当事人的举证能力问题，从双方当事人的身份和能力等方面考虑举证责任的分配问题。对于弱势一方而难以取得有效证据的，则往往不科以过多的举证责任，而对于具有优势地位的当事人，则科以更多的举证责任，以实现诉讼中真正法律地位平等的效果，这也是普通行政诉讼法举证责任分配的基本考虑。“如果将某一案件事实的举证责任加在远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件与手段的当事人身上，而占有或者接近证据材料，有条件有能力收集证据的另一方当事人反倒不负举证责任，那就势必造成显而易见的不公平。”［10］159在行政公益诉讼中，检察机关虽然是起诉人，但又不同于普通行政诉讼中原告的弱势地位，检察机关作为法律监督机关，具有较大的优势地位，具备了一定的调查取证权力。因此，在举证中，就不能完全采取普通行政诉讼中的举证责任分配规则，也要科以检察机关一定的举证责任。

（四）从有利于查清案件事实的角度考虑举证责任分配问题

诉讼过程的举证不是为举证而举证，举证的目的是为了更好地查清案件事实，为此，“需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近来判定”，［11］谁承担举证责任以及承担举证责任的范围，要根据案件事实查清的实际需要而定。在普通行政诉讼中，行政机关承担对行政行为合法性举证，因为在进入行政诉讼之前，被告行政行为的证据就应当已经具备，并据此作出行政行为，而且这些证据都掌握在行政机关手中，而“行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现”。［12］因此，行政机关对此承担举证责任，有利于其将拥有的证据提供给法院，便于法院查清事实。而在行政公益诉讼举证责任分配中，也要充分考虑这种因素，比如，检察机关承担的举证责任，应当是检察机关能够掌握的证据，例如，在诉前程序中，检察机关主导着调查取证以及发出检察建议，对相关事实最为了解，检察机关对此进行举证，更方便法院查明案件真相。

（五）从与行政诉讼举证责任分配规则相衔接的角度考虑举证责任分配问题

行政公益诉讼尽管与普通行政诉讼有诸多不同之处，举证责任分配规则也应独立构建，但行政公益诉讼毕竟属于行政诉讼中的一种类型和组成部分，与普通行政诉讼存在很多共通性，普通行政诉讼举证责任分配的许多规则也可适用于行政公益诉讼。为此，行政公益诉讼举证责任分配规则在构建过程中，不仅要体现自己的特色，也要充分汲取普通行政诉讼中的一些共通性规则，既要体现行政公益诉讼的特殊性，也要注意与普通行政诉讼举证责任分配规则的衔接，在行政诉讼既有举证责任分配规则的基础上，根据行政公益诉讼特点来加以变革，而不是完全抛弃原有的行政诉讼举证责任分配规则。否则，将会产生新的矛盾，不利于行政公益诉讼的完善和发展。

（六）对境外经验的适当借鉴

值得注意的是，在国外，也有类似于我国的行政公益诉讼制度。在英国，英国的检察总长制度是为了公共利益而提起的诉讼，在提起方式方面，或是将检察总长之名借给普通公民提起，或是检察总长直接提起；在举证责任分配方面，采取的是谁主张谁举证原则。在美国，私人检察长制度具有行政公益诉讼性质，其提起的主体最主要的是被赋予检察总长身份的公民，也可以是团体、政府、检察官。［13］由于美国没有严格区分行政诉讼与行政公益诉讼，而行政诉讼也是由普通法院所管辖，适用民事诉讼规则，因此，其行政公益诉讼的举证责任分配规则也是实行“谁主张、谁举证”原则，而且法官可以根据具体案情、原告资格等对双方举证责任进行分配，体现了法官在举证责任分配方面较大的裁量权。在德国，行政公益诉讼主要有公益代表人制度和团体诉讼，前者提起的主体是检察官，后者是团体诉讼。就公益代表人诉讼而言，德国的检察官并无权直接提起行政公益诉讼，只是在出现公共利益受到侵害时，参与到已经启动了的行政诉讼中，其举证责任也是一种补充性质的，主要是对法律适用方面的证明责任，而通常不是对案件事实问题的举证。就团体诉讼而言，是由经过登记获得诉权资格的团体提起，对此类诉讼，德国是一种职权主义审理模式，“法院不受当事人事实主张和提交的证据的约束，可在审理程序中依职权调查、评定、收集证据”，［14］因此，公益团体的举证责任的大与小，都不会对其产生不利影响。在法国，越权之诉具有行政公益诉讼特点，提起主体非常广泛，但在举证责任分配方面，也秉持着谁主张谁举证的原则。“在越权之诉中，原告所承担的与其说是举证责任，不如说是提供证据的权利”。［15］境外行政公益诉讼不同于我国的行政公益诉讼，其举证的相关经验很难完全符合我国行政公益诉讼的特点，但其举证责任分配制度中的某些做法，还是可以为我国行政公益诉讼举证责任分配制度的构建提供一定参考，例如，各方当事人除了按照举证责任分配规则进行举证外，法院在特定情况下还有一定的裁量权，以解决举证中的原则性过强而灵活性不足问题。

四、行政公益诉讼举证责任分配规则的具体构建

在我国，在讨论行政公益诉讼举证责任分配时，学者们试图分出谁承担主要举证责任、谁承担次要举证责任。但本人认为，对于行政公益诉讼而言，不一定要区分出举证责任承担的主与次问题，而应更多关注当事人各方应当承担举证责任的范围、举证的方式等更为现实的问题。实际上，除了像普通行政诉讼那样行政机关明显承担了主要举证责任外，其他的诉讼，也不一定能区分出主次。为此，应当围绕行政公益诉讼本质属性来设计行政公益诉讼举证责任分配规则。

（一）检察机关的举证范围及举证方式

检察机关既要对必要的事实进行举证，又要在举证的方式和举证的程度上进行适当减轻。

1.对所保护利益的性质进行举证

在诉讼目的性上，检察机关必须证明是为了国家利益或社会公共利益，而不是为了某个单位或个人的私利，不能动用国家资源来为个人或单位牟取私利，公益性是行政公益诉讼制度的出发点和落脚点，没有公益性，也就没有行政公益诉讼制度存在的必要性。目前，还很少有被告对此提出质疑，主要原因是被告对行政公益诉讼不熟悉，没有较真，法院也没有对此提出要求检察机关进行举证，但作为一项规则，行政公益诉讼必须坚持公益性原则，检察机关应当对此进行举证。在司法实践中也曾发生过个别案件检察机关因对公共利益举证不足而败诉的情形，⑨这给检察机关提出了对此举证的警醒。当然，由于国家利益和社会公共利益的内涵有待于进一步明确，因此，在举证过程中，也存在一定难度。对此，可以要求检察机关提出最低限度的证据证明即可，即只要不是明显地为了个人利益或单位利益，只要具有一定的公益性，就可以认为是为了社会公共利益。今后立法时也应当对此进行明确，对国家利益和社会公共利益作出广义的解释，目的是在发挥检察机关法律监督的同时，也对这种监督权的一种再监督，防止滥用。

2.对被告负有法定职责进行举证

需将行政机关作为的情形与不作为的情形分开来设计举证责任分配制度，以利于案件的解决。

对于不作为的案件，检察机关要举证证明相关行政机关具有履行的法定职责。检察机关通过此类举证，以便精准地确定被告；而且通过举证，还要确保所有相关行政机关都应当作为被告，不要出现遗漏。例如，在环境行政公益诉讼中，就往往涉及环保、水利、国土等部门，应当通过举证来证明并将之都作为被告。在举证中，除了关注法律法规规章明确规定外，要特别关注相关地方规范性文件对职权的分工，这在当下国家机构改革以及行政权下移的背景下更为重要。例如，在“宁城县水利局其他行政行为案”中，宁城县人民检察院在证明被告具有法定职责时，所举的证据就是几份规范性文件：一是赤峰市水利局发布的文件《关于加强界河安全管理规范采砂行为的意见》，证明包括宁城县水利局在内的相关机关对涉案河段具有执法权和管辖权；二是赤峰市水利局发布的规范性文件《关于加强对坤兑河非法采砂行为属地管理的意见》，证明界河分界线宁城段由宁城县相关部门管理；三是赤峰市人民政府发布的规范性文件《赤峰市人民政府关于进一步加强河道采砂管理的通知》，证明在该通知下发前采砂管理事项由宁城县水利局管理；四是宁城县水利局在自己制定的具体落实文件中也承认了自己具有监管的职责。⑩当然，对于法律、法规对行政机关职责已经作了明确规定的，则不必作为证据来举，检察机关只要在起诉状中引用即可，因为这属于法律适用问题，而不是举证问题，举证的重点应当放在规范性文件方面。

而对于行政机关违法行使职权的案件，检察机关则无需进行举证，既没有必要举证行政机关具有法定职责，行政机关只要是违法，就应当承担法律责任；更没有必要证明行政机关行政行为的违法，这是行政机关应当举证证明的事项，检察机关只需表明行政机关违法行使职权即可。

3.对造成的损害事实进行举证

我国行政公益诉讼仍然遵循成熟原则，即必须有具体的损害事实才可以提起行政公益诉讼，而在没有出现损害事实，或仅仅是一种可能但未发生的，则不能提起行政诉讼，更不可能提起行政公益诉讼，因此，检察机关要对损害的事实进行举证。但由于行政公益诉讼没有对损害赔偿作出规定，证明有损害事实的存在，只是为了进一步表明行政机关的违法行使职权与不作为所产生的后果，而不是赔偿的依据，因此，检察机关在举证时，不一定要求有非常精准的损害结果数字，只要能证明行政机关的违法行为产生了国家利益或社会公共利益受到侵害即可，在证明程度上要低于普通行政诉讼损害赔偿的证据要求。这种举证可以是一些现场照片、相关当事人的询问笔录、录音录像、测量到的数据等，甚至是一些调查报告等。

4.对已经经过了诉前程序进行举证

由于诉前程序作为行政公益诉讼的前置程序，而诉前程序的证据材料为检察机关所掌握，检察机关有义务向法院提交。这里的证据重点应当是检察机关在诉前程序中已经向行政机关发出的检察建议，且行政机关没有回复或没有整改或整改得不充分。当然，对于行政机关已经作出回复并自认为已经履行了法定职责的，检察机关仍然认为履行得不充分，这属于履行职责的判断标准问题，不属于举证问题，双方对此出现认识上的差异也属于正常，检察机关也不必对行政机关履行“不充分”的情形进行举证，留待到了诉讼阶段后由行政机关进行进一步举证，并由法院作出居中判断。

5.其他举证问题的讨论

这里有两个问题需要讨论：第一，检察机关是否需要举证证明自己符合起诉人的条件。在已经发生的案例中，检察机关大多对此进行了举证。本人认为，行政公益诉讼的提起主体只有检察机关，而没有其他主体，不像普通行政诉讼那样，可能涉及起诉主体不合格问题，因此，不应作为检察机关举证责任的范围。第二，检察机关是否对相对人违法事实进行举证。行政机关不作为的对象往往与相对人的违法行为相联系，而对相对人的行为是否违法以及违法的具体情况，检察机关是否需要进行举证？在已发生的案例中，也有检察机关对此进行了举证。本人认为，检察机关关注的重点是公共利益是否受侵害，而具体侵害的源头来自何方，则不是检察机关必须举证的范围。

当然，检察机关也可以对行政机关违法或不作为进行举证，但这不是检察机关的举证义务，可以视为举证的权利。同时，在检察机关的举证责任分配中，要求检察机关举证的同时，也要适当降低其举证的门槛，要尽量减轻检察机关的举证负担，否则，不利于检察机关积极性的调动，更不利于行政公益诉讼的进一步发展。

（二）行政机关的举证范围及举证方式

围绕着行政行为的合法性，由行政机关承担主要举证责任，这一点与普通行政诉讼具有相似之处。但不限于此，行政机关还应当承担对是否履职以及履职的充分性、公共利益是否恢复以及恢复的充分性方面进行举证。行政机关举证也要分为作为的与不作为的两种情形。

1.就作为的案件而言，被告要举证证明其行政行为的合法性，所举证的内容与普通行政诉讼的举证要求相似，一般包括作出行政行为的事实证据和法律依据。

2.就不作为的案件而言，被告可以在两个方面进行举证：一是对自己不能履行的客观原因进行举证，以达到免除或减轻法律责任的目的。二是举证证明其已经履行了法定职责。主要是对其行政程序进行必要的举证，证明其已经履行了法定职责。比较典型案例，如在“连南瑶族自治县自然资源局案”中，被告连南县自然资源局向法院提交的证据、依据就有：《违法使用林地告知书》及其送达回证，证明被告已履行责令连南县恒富辉公司停止违法使用林地的职责；《林业行政处罚决定书》及票据，证明被告已向连南县恒富辉公司作出行政处罚，并收取相关数量的罚款；《违法使用林地告知书》，证明被告又向连南县恒富辉公司发出《违法使用林地告知书》；《复绿验收报告》、部分复绿图片、《关于连南县检察院检察建议书落实情况的回复》，证明被告就复绿情况进行初步验收，验收情况符合《复绿实施方案》的设计要求等共计17件证据材料。这里特别要说明的是，行政机关必须对履行的充分性方面进行举证，包括违法行为得到有效制止、受损利益得到全面恢复、行政机关已经用尽可以采用的法定履职手段，而不是仅仅履行职责的证据。

3.要举证证明已在诉前程序中及时反馈或已落实检察建议内容。在作为案件中，行政机关要举证证明已经纠正违法行为，重点放在纠正的“彻底性”方面；在不作为案件中，行政机关举证的重点应放在履行的“充分性”方面，而不是“有与无”方面。

（三）第三人的举证范围及其举证方式

在普通行政诉讼中，第三人是与案件本身有利害关系的当事人，但在立场上，有的与原告较为接近，有的与被告较为接近，有的则具有独立的诉讼请求。然而，在行政公益诉讼中，由于大多数是不作为的案件，因此，第三人在立场上，经常与行政机关较为接近，往往是行政行为的受益者。第三人可能是行政管理中的相对人，可能是其他利害关系人，也可能是其他行政机关。尽管第三人举证不是行政公益诉讼举证责任分配的主要内容，但也必须有相应的规则，这在许多案例中都有第三人举证的例子。但由于我国行政公益诉讼制度的特殊性，对第三人举证责任分配制度的设计，应当注重以下举证内容：（1）对符合第三人条件进行举证，即对与本案所诉行政行为或诉讼结果有利害关系进行举证；但经过法院依法追加为第三人的，则可以免除举证责任。（2）对自己所提出的主张承担举证责任，即所谓的谁主张谁举证责任，但自己的主张已经被检察机关或行政机关举证的，则第三人无需再举证。（3）对行政行为是否合法或对检察机关起诉行为具有举证的权利而不是举证义务。法院应当对第三人的举证进行审查和认证。

（四）法院对举证责任分配的必要裁量权

以上对行政公益诉讼的检察机关、行政机关以及第三人的举证责任进行了初步梳理，但任何举证责任分配规则都不可能涵盖行政公益诉讼的所有现实，尤其是在行政公益诉讼制度尚处于发展时期的当下，可能不断出现一些新型案件难以完全适用上述举证责任分配规则。为此，借鉴境外经验，可在一定条件下，法院对举证责任分配行使必要的自由裁量权，以便于查清案件事实。当然，法院在当事人举证分配中的作用应坚持有限性原则：一是双方对举证责任发生异议而根据现有举证责任规则难以确定的情况下，法院对该由哪一方举证作出裁量，对不能举证或举证不力的，将承担败诉风险。二是各方举证难以查清案件事实且从维护公共利益角度，法院也可以依职权进行必要的调查取证，但不能为被告行政行为的合法性取证。可见，法院对举证的裁量以必要为原则，而且是行政公益诉讼举证责任分配中的补充，是一种特殊情况下的裁量，而不能使用过多或滥用，否则，将打破当事人举证权利之间的平衡。同时，法院的调查取证也仅适用于少数情况下的为了公共利益的目的，而不能过多使用。

余 论

举证责任分配规则的构建需要法律的支持，当普通行政诉讼举证责任分配规则难以适应行政公益诉讼需要时，法律必须做出回应，并积极做出应对。当下，无论是司法解释还是最高检察机关的内部文件，不仅没有做出完善的规定，更难以作为行政公益诉讼举证责任分配规则的法的依据。为此，必须加快立法进程，制定专门的行政公益诉讼证据规则方面的立法，为举证责任分配提供明确的法律依据。

注释：

①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十四条规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书；（二）国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。

②《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十五条规定，人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件；（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。

③《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十二条规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本；（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。

④ 例如，在“彬县人民检察院诉彬县水利局未依法履行法定监管职责案”中，公益诉讼人彬县人民检察院的第一组证据是：1.《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；2.《人民检察院提起公益诉讼试点工作的实施办法》；3.《陕西省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》；4.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款。这组证据是为了证明彬县人民检察院作为该案公益诉讼人主体适格。详见陕西省彬县人民法院（2017）陕0427行初1号行政判决书。

⑤ 第三人惠农公司提交的证据、依据：1.供销总社文件及附表1份，证明第三人基础设施投资建设是按照文件精神和要求进行的；2.专项资金情况汇报草稿、汇报稿各1份，证明案涉汇报资料等均系由总社制订并实施，对第三人申报的基础性资料进行了多次修改，证明以第三人名义申报相关材料均是源自被告；3.部分建设项目及费用清单，证明第三人是按照泰州合作总社及姜堰合作总社的文件精神和要求进行基础设施投资，且该引导资金已经转化为实物投资，无法进行返还；4.证人丁某的证言，证明在整个引导资金使用过程中第三人没有任何过错。详见江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202行初155号行政判决书。

⑥《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

⑦《行政诉讼法》第二十五条第三款规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

⑧《行政诉讼法》第四十一条规定，与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。

⑨ 在“寿县林业局不履行法定职责案”中，法院认为，涉案林木属于以生产木材为主要目的自用材林，从其自然属性上看，不以维护生态、保护环境为主要功能；从其产权归属上看，系第三人从贾庆和处购买取得的私有财产。公益诉讼人也未提交充分而有效的证据证明案涉土地属于退耕还林的林地。详见安徽省寿县人民法院（2018）皖0422行初2号行政判决书。

⑩ 详见内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429行初36号行政判决书。