人工智能时代侵犯著作权罪的法益嬗变与刑法应对

安 然

(1.曲阜师范大学 法学院,山东 日照 276827;2.华东政法大学 法学院,上海 201620)

技术革新是人类社会进步的根本动力。时下,以人工智能为核心标识的第四次工业革命正在如火如荼地展开,人工智能时代已悄然到来。(1)梅立润:《“擅智”与“善智”:人工智能时代中国国家治理的双重任务》,《华东理工大学学报(社会科学版)》2019年第3期,第83-92页。根据智能程度的不同,我们可将人工智能分为弱人工智能与强人工智能。前者通常是指机器人具备一定的学习能力,可以进行一定的智能行为,而后者是指机器人具备自主意识、辨认能力与控制能力,可以像人类一样进行深度学习与自主决策。(2)刘宪权:《人工智能时代的刑事责任演变:昨天、今天、明天》,《法学》2019年第1期,第79-93页。这种对人工智能的二分法日渐得到各界肯认,与此同时,人类社会已初步进入并将长期处于弱人工智能时代的论断亦渐成共识。(3)叶良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作权罪犯罪对象之扩张》,《学习与探索》2019年第5期,第55-62页。

在弱人工智能时代,人工智能作品的发展速度超乎想象。早在2007年,美国《洛杉矶时报》就将写作机器人运用于罪案新闻的编写,以保持罪案报道的客观理性。(4)黄若曌:《新闻写作机器人的内容生产特色及影响分析》,《中国记者》2017年第7期,第54-55页。近年来,微软人工智能小冰创作的诗集《阳光失了玻璃窗》正式出版,剑桥大学研发的人工智能歌手小驰不仅可以进行语言理解、声纹识别、语音合成等高难度工作,还可以惟妙惟肖地用被模仿者的声音一展歌喉,令人叹为观止。(5)解学芳:《人工智能时代的文化创意产业智能化创新:范式与边界》,《同济大学学报(社会科学版)》2019年第1期,第42-51页。然而,人工智能作品的迅猛发展对社会结构与社会关系带来了极大冲击,尤其对刑法中的侵犯著作权罪影响甚巨。人工智能作品能否成为侵犯著作权罪的保护对象、人工智能能否成为该罪犯罪主体等具体问题受到了学界热议。不过,这种对侵犯著作权罪的“离散式”研究固然有其价值,但却缺乏对该罪在弱人工智能时代所发生的实质变化之洞察。事实上,侵犯著作权罪的行为模式、保护范围、危害结果等具体论题均受到该罪法益的影响与制约。是故,在弱人工智能的时代语境下,探究侵犯著作权罪的法益嬗变,对本罪的立法与司法适用均具有基底性作用。

一、今非昔比:侵犯著作权罪的时代面向

随着知识经济重要性的不断提升,我国对知识产权的保护力度日益增强。十八大以来,习近平总书记站在国家创新驱动发展的战略高度,对我国如何发展知识产权事业、如何加强知识产权法治等重要问题作出全面部署。习近平总书记多次指出,要把知识产权违法成本显著提高,把法律震慑作用充分发挥出来。(6)吴汉东:《新时代中国知识产权制度建设的思想纲领和行动指南——试论习近平关于知识产权的重要论述》,《法律科学》2019年第4期,第31-39页。同时,在我国签署《中美第一阶段经贸协议》《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)并宣布“积极考虑加入”《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)后,国际协定对知识产权刑事保护的范围进一步扩大，力度进一步加强。(7)张乃根:《与时俱进的RCEP知识产权条款及其比较》,《武大国际法评论》2021年第2期,第1-25页。鉴此,作为知识产权刑法保护的核心罪名,侵犯著作权罪需要肩负更多的时代责任,但该罪同时面临着弱人工智能带来的严峻挑战。质言之,弱人工智能带来的巨大生产力突破与前人工智能时代刑法规范之间的紧张关系是侵犯著作权罪不得不面对的时代图景。

(一)弱人工智能时代的法律挑战

人工智能(Artificial Intelligence,简称“AI”)是以计算机、大数据、算法、机器学习等软硬件为基础,研究人类智能并对其进行模拟、延伸、扩展与应用的技术科学。(8)吴汉东:《人工智能时代的制度安排与法律规制》,《法律科学》2017年第5期,第128-136页。人工智能的概念早在20世纪中期就被提出,然而,受限于彼时的科技条件,人工智能在相当长的历史时期内并没有对人类社会产生实质影响。直至21世纪初,在大数据、图像识别、语音识别等人工智能底层科技快速发展的助力下,人工智能开始实现质变,具备一定学习与决策能力的弱人工智能应用已全面渗入人们的日常生活。鉴此,法律体系如何因应人工智能时代,如何对弱人工智能进行良性的法律引导和实施有效的法律规制就成为新的时代课题。

2016年被誉为人工智能元年。2016年3月,谷歌AlphaGo完胜人类顶级围棋高手李世石,受到世界舆论的广泛关注,成为人工智能发展的里程碑事件。2016年12月,我国首列无人驾驶地铁在香港正式开通运行。人们骤然发现,虽然我们距离强人工智能时代还有较远距离,但弱人工智能已悄然无息地嵌入了生活中的方方面面,人脸支付、智能辅助驾驶、智能金融、智能安检、智能物流、公共服务机器人等人工智能应用已成为人类社会运行的重要组成部分。人工智能正在成为经济发展的新增长点,同时也成为国际竞争的新焦点。国务院最新颁行的《新一代人工智能发展规划》指出,人工智能的迅速发展将深刻改变人类社会生活,我国要抢抓人工智能发展的重大战略机遇,构筑我国人工智能发展的先发优势。

人工智能的日新月异固然带来了诸多便利,但也不可避免地为人类社会带来了风险与挑战。毋庸讳言,人工智能带来的各类事故不断冲击着社会心理,带来的数据风险、产业结构风险令现有的社会治理方式措手不及。有学者精当地指出,人工智能的高速发展正在迅速改变人类的社会交往模式与政治——法律结构,现代法律体系能否在人工智能时代继续维持秩序与变革、守护与创新、价值与事实之间的动态平衡,这是极具紧迫意义的现实问题。(9)郑戈:《人工智能与法律的未来》,《探索与争鸣》2017年第10期,第78-84页。近年来,人工智能相关论题成为我国法学界当之无愧的研究焦点,众多学者对人工智能的法律制度安排、法律地位、法律责任、司法应用等论题展开了极为热烈的讨论,(10)王利明:《人工智能时代对民法学的新挑战》,《东方法学》2018年第3期,第4-9页;季卫东:《人工智能时代的司法权之变》,《东方法学》2018年第1期,第125-133页;刘宪权:《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》,《法商研究》2018年第1期,第3-11页。也有学者对此现象展开反思,认为当前对人工智能的法学研究热潮出现了不少“违反人类智力常识的反智化现象”,“泛人工智能化”研究正在产生大量学术泡沫。(11)刘艳红:《人工智能法学研究的反智化批判》,《东方法学》2019年第5期,第119-126页;左卫民:《热与冷:中国法律人工智能的再思考》,《环球法律评论》2019年第2期,第53-64页。

人工智能是人类社会发展的大势所趋,虽然当前的研究浪潮可能存在一定的过热现象,但对人工智能的法学问题进行探讨是完全有必要的。即使出现争议、反思与检讨之声,这亦是人工智能为我们带来的风险与挑战的组成部分。如果说学界在21世纪初对人工智能牵涉的法学问题之探讨是一种未雨绸缪的话,(12)张保生:《人工智能法律系统的法理学思考》,《法学评论》2001年第5期,第11-21页;於兴中:《人工智能、话语理论与可辩驳推理》,《法律方法与法律思维》2005年第1期,第115-129页。在时下司法实践已对人工智能作品的著作权益给予了肯定的现实背景下,(13)参见广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号民事判决书。学界对人工智能的法学问题的研究甚至已有亡羊补牢之感。

(二)前人工智能时代刑法规范的纠葛

在人工智能作品的刑法保护上,尤其是其与侵犯著作权罪的相关研究上,由于立法者对弱人工智能的创作能力始料未及,未能对产生于前人工智能时代的刑法规范进行及时调适,暴露出诸多理论与实践上的难题。

纵观侵犯著作权罪的发展历程,该罪一直处于被动救火的状态中。在“97刑法”颁行前,1994年全国人大常委会通过《关于惩治侵犯他人著作权的决定》,首次将“以营利为目的,侵犯他人著作权”的行为纳入犯罪圈,这一规定也是侵犯著作权罪的前身。“97刑法”虽正式规定了侵犯著作权罪,然而,彼时的立法者没有料到我国会如此迅疾地进入网络时代,该罪很快陷入了尴尬处境。由于网络传播与传统复制发行的行为差别较大,无法归入侵犯著作权罪的规制范围,使该罪出现了严重的保护疏漏。为了应对这种窘境,两高不断推出司法解释,对“复制发行”进行扩大解释,使侵犯著作权罪勉强适应了网络时代的法益保护需求。(14)法释[2004]19号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;法释[2007]6号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》;法释[2020]10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》。好景不长,弱人工智能时代的加速降临令侵犯著作权犯罪的立法不得不面对更加复杂棘手的难题。网络时代对侵犯著作权罪的冲击集中在传播方式上,而人工智能时代对该罪的冲击则更为本源。由于弱人工智能几乎具备了内容生产、编辑、分发的著作权全流程能力,是故,弱人工智能作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象、弱人工智能能否成为该罪犯罪主体以及弱人工智能时代的被害人承诺等问题就成为侵犯著作权罪立法与司法的新难题。在最高人民法院发布的2020年50件典型知识产权案例中,“腾讯诉上海盈讯科技侵害著作权及不正当竞争纠纷案”的判决书指出,人工智能作品具有其特定的文字表现形式、独立的艺术判断和艺术选择,符合我国《著作权法》对于作品独创性的保护范围。(15)《2020年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》，2021年4月22日，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-297991.html，2022年2月14日。由于最高人民法院发布的典型案例具有很强的示范引导作用,该案引发了社会各界热议,亦使人工智能作品的著作权保护问题及相关研究显得更为紧迫。

当前,学界对侵犯著作权罪如何应对弱人工智能时代的讨论焦点是弱人工智能作品能否被纳入侵犯著作权罪保护范围的相关问题。在知识产权研究领域,不乏对人工智能作品能够享有著作权保护的批评之声。有学者指出,人工智能作品在情感表达、创作意志与权利归属等方面与人类作品无法等价。(16)袁博:《论文学领域人工智能著作权之证伪》,《电子知识产权》2018年第6期,第20-30页。但近年来支持将人工智能作品纳入著作权保护范围的理论观点渐成主流。(17)丛立先:《人工智能生成内容的可版权性与版权归属》,《中国出版》2019年第1期,第11-14页;张子浩:《人工智能出版物版权保护:争议、困境与构想》,《中国出版》2022年第1期,第48-50页;石冠彬:《论智能机器人创作物的著作权保护——以智能机器人的主体资格为视角》,《东方法学》2018年第3期,第140-148页;梁志文:《论人工智能创造物的法律保护》,《法律科学》2017年第5期,第156-165页。吴汉东教授精当地指出,不应对人工智能作品的可版权性完全持否认态度,对人工智能作品著作权保护的理性认知,关键在于矫正“人类中心主义”的绝对主义思想,建立类人化创作与人类创作的“二元创作主体结构”。(18)吴汉东:《人工智能生成作品的著作权法之问》,《中外法学》2020年第3期,第653-673页。与知识产权学界对人工智能作品法律属性的认知过程相似,现下认为人工智能作品应被纳入刑法保护的理论观点也日渐成为刑法学界的优势学说。有学者认为,通过价值、规范与事实层面的研析,我们可以将人工智能作品纳入侵犯著作权罪的保护圈内,人工智能作品应被分别归为文字、音乐、录像、美术、软件等传统著作权载体形式。(19)叶良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作权罪犯罪对象之扩张》,《学习与探索》2019年第5期,第55-62页。还有学者提出,应在《刑法》及相关法律中明确人工智能设计者的作者地位、增设人工智能作品类型、确立新型的独创性认定标准,确保人工智能作品能够得到有效的刑法保护。(20)刘鹤挺:《人工智能作品侵犯著作权罪的规制逻辑与完善面向》,《河北法学》2020年第6期,第121-127页。鉴于此,将人工智能作品纳入侵犯著作权罪的保护范围已是学界主流看法,不同的论述仅在具体操作层面上有所不同。诚然,这种探讨当然有其现实价值与积极意义,但“如果只是将研究视角置于知识产权犯罪的犯罪构成内部……采取一种‘头疼医头脚痛医脚’的对策研究范式,尤其是缺少对知识产权犯罪所保护的法益以及其规范保护目的的系统性检视,就会出现遗漏本该纳入刑事惩罚的行为或过度扩张知识产权罪名适用范围的乱象”(21)王志远:《网络知识产权犯罪的挑战与应对——从知识产权犯罪的本质入手》,《法学论坛》2020年9月,第114-123页。。

事实上,侵犯著作权罪的立法较多地使用了兜底式表述,如“其他严重情节”“其他作品”。因此,我们在技术层面把人工智能作品纳入该罪保护范围的难度并不大。无论将人工智能作品视为“其他作品”还是将其归入传统的著作权载体中,不同的观点似乎都可以自圆其说。根据刑法通行观点,侵犯著作权罪规定的“其他作品”与文字、音乐、录像等载体形式必然是有等价性的,在同样的犯罪情节下,人工智能作品如何归类对最终的刑事处罚结果影响甚微。故而,侵犯著作权罪在弱人工智能时代的扩张与网络时代的“剧本”并无二致,而该罪真正的纠葛是,在人工智能技术实现了前所未有的生产力突破后,该罪的保护法益发生了何种实质变化。换言之,在前人工智能时代,侵犯著作权罪的保护法益通常被诠释为市场竞争秩序或一种与物权、债权并列的私权利,而在人类社会已进入弱人工智能时代后,该罪的保护法益应如何认识?只有解决了这一基础性问题,我们才能实现对弱人工智能时代侵犯著作权罪的正本清源,其保护范围、处罚强度等问题也会迎刃而解。

二、法益稀释:侵犯著作权罪保护法益的时代困境

刑法的目的是保护法益,而法益在本质上是一种人类的生活利益。作为侵犯著作权罪的保护对象,文学、美术、音乐、影视等精神载体凝聚着人类数千年累积的审美经验与人文情怀,不仅丰富了我们的精神世界,使人类生活分外精彩,还创造了巨大的经济价值。这些精神作品也因此成为适格的刑法法益。然而,在弱人工智能时代,侵犯著作权的保护法益受到了极大挑战。在弱人工智能无与伦比的生产力面前,文学、美术、音乐等精神产品的精神价值与经济价值不断受到质疑,其承载的人类生活利益亦被重构。申言之,侵犯著作权罪的保护法益正在被弱人工智能稀释,具体表现在以下三个方面。

(一)传统的创作方式面临颠覆

文学、美术、音乐、影视等精神作品是侵犯著作权罪保护法益的载体,通常具有较高的创作门槛,其创作者往往能够获得可观的经济收入与良好的社会声望。无论是文学美术作品还是音乐影视作品,都凝结着人类的智慧与辛劳。《红楼梦》作为我国古代文学之巅,曹雪芹对其进行了千余次的删改,历经二十余年方成书。而一首歌曲的诞生至少包括作词、作曲、编曲、演唱、录制、混音等步骤,一部影视作品则需要更多的工序与时间投入。总之,受限于人类机体的承受能力,人类的艺术作品生产能力终究是有限的,但弱人工智能的出现彻底改变了这一局面。2020年初,一则《年前一天100张海报逼走设计师！AI：我还能再打200个》的新闻成为了社会热点,新闻中的设计师坦言这是不可能完成的任务。(22)《年前一天100张海报逼走设计师！AI：我还能再打200个》，2020年1月14日，https://tech.sina.com.cn/csj/2020-01-14/doc-iihnzahk4033046.shtml，2021年10月19日。然而,这种工作量对于人工智能而言可能连“热身运动”都算不上。阿里巴巴集团的AI“鲁班”每天可生成4000万张商品海报,在2016年“双11”期间,该AI制作了1.7亿张广告海报并依据用户偏好进行精准投放,使商品广告的点击率提升了百分之百。(23)杨彭:《人工智能背景下设计思维的发展与转变》,《江苏科技信息》2018年第30期,第76-80页。更令人生畏的是,人工智能不仅不知疲倦,而且每时每刻都在机器学习中高速进化与迭代。

在文学创作领域,人工智能似乎为人类带来了更大的震撼与更多的烦恼。事实上,早在20世纪80年代,我国就出现了可以作诗的电脑软件,而后市面上又出现了不少诗歌创作软件。但从作品的实际质量来看,这些创作软件尚处于实验阶段,并未动摇人类是文学创作唯一主体的自信。然而,微软“小冰”、清华大学“九歌”等近年来出现的人工智能机器人对人类是唯一创作主体的传统共识构成了极大威胁。“小冰”内置了微软最新的“情感计算框架”,通过大数据、云计算、深度神经网络技术等前沿技术的应用,“小冰”成为向情商(EQ)方向发展的完整人工智能体系。短短数年间,“小冰”在全球拥有了超过1亿名人类使用者并进行了超过300亿轮的人机对话。“小冰”可以使用多种语言,曾用二十余个化名在各类诗歌刊物与论坛上发表作品,其原创诗集《阳光失了玻璃窗》已于2017年正式出版。(24)欧阳友权:《人工智能之于文艺创作的适恰性问题》,《社会科学战线》2018年第11期,第189-195页。无独有偶,清华大学开发出具有中国古体诗写作能力的人工智能机器人“九歌”。在央视《机智过人》节目中,“九歌” 与三位人类选手一起作诗,由48位评委判断哪首为机器人所做。结果“九歌”成功混淆视听,评委们将“九歌”创作的古体诗误认为是“人”所作,北大陈更与武大李四维两位高材生被淘汰。“九歌”也因此通过了所谓的“图灵测试(The Turing Test)”,引发了社会热议。(25)刘方喜:《人工智能开启中国文论自主创新时代》,《中国文艺评论》2019年第11期,第4-15页。在网络文学领域,起点中文网发布的小说《宇宙巨校闪级生》,是人类历史上首部用VB语言编写并全自动完成的小说。该书至少描写了一万七千个不同姓名、不同特长的人物,另外还描绘了两万七千种造型新奇的怪物。这部超过1.7亿汉字的超长篇小说的完成时间仅为37小时,令人惊叹不已。(26)欧阳友权:《人工智能之于文艺创作的适恰性问题》,《社会科学战线》2018年第11期,第189-195页。

虽有评论者指出,人工智能创作的文学作品存在“语言欠锤炼”“语病较多”“句式呆板”等问题,但“诗人无用”“作家失业”等声音仍甚嚣尘上。(27)王泽庆、孟凡萧:《人工智能文学的诠释困境及其出路》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第58-66页。毋庸讳言,时下人工智能的作品还存在诸多不足,然而,社会大众的审美水准并不如专业人士那样苛刻,许多人工智能作品已能达到“以假充真”的程度也是不争的事实。如前文提到的美术AI“鲁班”,已在某些商业领域实现了对人类作品的有效替代。而且,通过不眠不休的机器学习,人工智能的创作能力正在迅疾提升,假以时日,人工智能作品对人类作品的全面追赶甚至超越已不是痴人说梦。相较于人类,人工智能在创作时间与作品产量等方面具有碾压式的优势。当人工智能作品像洪水一般涌来时,刑法是否有能力应对这种近乎无限的保护对象是令人忧虑的。(28)张仕东、徐汪群:《网络知识产权犯罪的时代挑战与策略应对——以深圳市 C 区人民检察院近三年办理的案件为样本》,《广西警察学院学报》2021年第4期,第8-16页。一言以蔽之,侵犯著作权罪法益载体的超量涌现对前人工智能时代问世的刑法的保护能力构成了明显的挑战。

(二)创作方式的颠覆导致法律意欲保护的价值降低

人工智能的恐怖产能不仅对刑法的保护能力构成了极为现实的挑战,同样也引导着我们重新考量侵犯著作权罪保护法益的价值问题。

法益是人类的生活利益。侵犯著作权的保护对象多是能够为人类提供精神满足同时亦创造经济价值的文学、美术、音乐、影视作品。按照目前人工智能的发展速度,我们有理由假设,人工智能作品的整体质量在未来能够达到人类作品的主流水准,亦即,人工智能作品有朝一日可以为人类提供与人类作品等同的精神满足。与此同时,由于人工智能具有近乎无限的输出能力,人类享受人工智能作品的价格理应显著下降,精神产品创造的经济价值亦会随之降低,侵犯著作权行为的刑事可罚性也将走入下行区间。换言之,在弱人工智能时代,侵犯著作权罪保护法益的价值将不可避免地被贬损,造成这一结局的根本原因在于人工智能对经典劳动价值论的解构。

“一切价值均来自人类劳动”是政经领域的经典论断,是劳动价值论的核心表达,也是历史唯物主义的理论基底。然而,经典劳动价值论在弱人工智能时代却表现出诸多不适。在物质生产领域,弱人工智能对人类的取代之势已有目共睹。从早期工业机器人的应用,到今日的无人智能工厂,人类被逐出物质生产领域的趋势日益清晰。在前人工智能时代,机器作为一种劳动工具被人类使用,以提高劳动生产力。时至今日,在某些先进的无人智能工厂中,人工智能已经可以进行生产计划制定、生产排序、生产执行、质量控制、监控预警的全流程生产作业。当无人制造业、无人农业、无人服务业成为人类社会的主流生产方式后,坚持以人类劳动诠释价值的思维方式显然不合时宜。在非物质生产领域,人工智能替代或部分替代人类劳动也具有广阔的前景。在前人工智能时代,机器在非物质生产领域的应用极少,因为彼时的机器只能完成从A→B的线性指令,无法与人类信息进行复杂沟通。但当人工智能习得人类语言以及进行复杂信息的判断方式后,人工智能在非物质生产领域替代人类亦成为可能,如当下已投入应用的美术AI、新闻AI等。因此,有学者认为,在弱人工智能社会中,“文化生产领域的人类劳动形式只是提供少数的创意,而弱人工智能可以用文字、画面、声音或交互系统来表现这些创意。这也意味着,在未来社会中,非物质生产领域的主要生产模式也是弱人工智能技术,人类劳动同样不占统治地位”(29)胡斌、何云峰:《弱人工智能时代的劳动价值论与劳动制度》,《浙江工商大学学报》2019年第4期,第5-14页。。因此,经典劳动价值论在非物质生产领域也受到了实质冲击。

人工智能技术已被视为人类最伟大却又最难以预料其发展后果的颠覆性科技,正深刻地改变着几千年来的人类社会格局与人类生活利益。(30)孙伟平:《关于人工智能的价值反思》,《哲学研究》2017年第10期,第120-126页。在此语境下,侵犯著作权罪的保护法益自然无法独善其身。在弱人工智能时代,该罪保护法益被“稀释”的原因在于,作为该罪的保护对象,文学、美术、音乐等人类作品形式中凝结的价值被人工智能技术所“冲淡”,海量人工智能作品的涌现将人类作品的价值大大“摊薄”。此外,在弱人工智能时代,著作权管理秩序维护难度的下降,亦是该罪保护法益被“稀释”的重要肇因。众所周知,无论是文学、美术抑或音乐、影视,创作者要完成一部作品需要耗费极大的心血,高质量的作品甚至是可遇不可求的,但剽窃、抄袭的门槛是极低的。侵犯著作权的主体可能仅仅花费了创作者百分之一的精力,就可以得到同等质量的作品,这极大挫伤了原创者的创作热情,不利于社会进步。但在人工智能时代,这种现象会大为减少。只要人工智能开发者为AI加入防侵犯著作权的算法,人工智能在创作时出现侵权的几率可谓微乎其微。因此,当人工智能正式成为人类社会的创作主体后,著作权的整体管理难度反而会降低,这也是侵犯著作权罪保护法益被稀释的重要推手。

三、公私融合:侵犯著作权罪双层法益结构之提倡

在人工智能时代,侵犯著作权罪保护法益的稀释之势已在所难免。在此语境下,如何诠释侵犯著作权罪的保护法益是本文解决的下一个难题。通观学界既有理论,“秩序说”与“私权说”是侵犯著作权罪保护法益的两大主流学说。在弱人工智能时代,我们实有必要跳出二者“公私之争”的讨论框架,对在二者之间进行“非此即彼”的选择方式进行扬弃,而将侵犯著作权罪保护法益诠释为双层法益结构是更加符合时代需求的理论进路。

由于侵犯著作权罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,我国刑法通说认为,侵犯著作权罪的保护法益首先是国家的著作权管理秩序。(31)高铭瑄、马克昌:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2014年,第437页。侵犯著作权保护法益的“秩序说”在很大程度上得到了认可,不仅支持者众多,即使是对该理论提出质疑的“私权说”通常也不完全否定“秩序说”的价值。(32)谢焱:《知识产权刑法法益分析》,《北方法学》2017年第4期,第109-120页。“秩序说”还与相关法律文件的表述十分契合,在两高发布的多个知识产权刑事案件司法解释中,开篇均有“为依法惩治侵犯知识产权犯罪,维护社会主义市场经济秩序”之表述或近似用语。(33)法释[2004]19号、法释[2007]6号、法释[2020]10号。因此,“秩序说”具有坚实的规范基础。近年来,结合网络时代知识产权保护面临的新问题,有学者在“秩序说”的基础上,将侵犯著作权罪的保护法益进一步诠释为“市场竞争秩序”。(34)田宏杰:《侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究》,《法商研究》2010年第2期,第110-116页。还有学者提出我国知识产权犯罪刑事制裁的价值取向不仅在于保护权利人的财产权益,更在于“维护正常的市场竞争秩序,而其背后保护的是知识产权给权利人在市场竞争中带来的优势地位”。(35)王志远:《网络知识产权犯罪的挑战与应对——从知识产权犯罪的本质入手》,《法学论坛》2020年9月,第114-123页。据实而论,这种“新秩序说”是富有建设性的。一方面,该学说亦能得到规范支持,2009年最高人民法院发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》明确提出,在知识产权司法保护中,要“依法制止不正当竞争,规范市场竞争秩序,推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系”;(36)法发[2009]16号。另一方面,该学说能够解决网络时代某些虽未明确造成权利人经济损失但在实质上侵犯了权利人的著作权权益问题。在网络经济环境中,著作权人的权益不再纯粹体现为有形的财产收益,“点击量”“用户量”等新型经济要素成为市场竞争中的重要评价标准。某些侵犯著作权的网络传播行为,貌似没有造成权利人直接的经济损失,但很可能导致权利人的关注度下降、市场估值降低等与市场竞争地位密切相关的不良后果。申言之,“新秩序说”认为,“市场竞争秩序”在网络时代应成为著作权的保护法益,该主张不仅可以包容“私权说”,还可以将新型的侵犯著作权行为纳入本罪的规制范围。(37)王志远:《网络知识产权犯罪的挑战与应对——从知识产权犯罪的本质入手》,《法学论坛》2020年9月,第114-123页。

较之“秩序说”,侵犯著作权罪的“私权说”不无可取之处。我国民法学者,尤其是知识产权法学者通常都将知识产权视为与物权、债权并列的一种私权利。(38)冯晓青:《知识产权法》,北京:中国政法大学出版社,2015年,第9页。在我国刑法学界,亦有学者认为虽然知识产权与公权、私权均有意义关联,但私权才是知识产权制度体系的灵魂。知识产权犯罪侵犯的首先是权利人的个体权益,其次才是国家的知识产权管理制度,知识产权的私权属性应成为我国知识产权刑法的认识基础与逻辑起点。以此为据,该学说对我国知识产权犯罪的体系安排以及知识产权刑法体现出的国家本位、社会本位价值理念进行了反思。(39)寇占奎、路红兵:《我国知识产权犯罪体系的反思与重构》,《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期,第124-128页。作为一个具有悠久集体主义传统的国家,我国法律体系确实具有一定的国家本位意蕴,将侵犯著作权罪等知识产权罪名置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章是否妥切,值得探究。但更值得注意的是,我国侵犯著作权罪的实际规制思路和认定方式与“私权说”的理论倡导非常吻合。虽然著作权包含人身权和财产权两大部分,但本罪的保护重心实际上偏向了著作权的财产权保护。(40)刘宪权:《人工智能生成物刑法保护的基础和限度》,《华东政法大学学报》2019年第6期,第60-67页。侵犯著作权罪的文字表述开篇即要求“以营利为目的”,在构成要件上“违法数额”也是首要考量要素,而该罪在司法实践中的“唯数额论”几乎已成为众所周知的认定套路,这也是对著作权的财产权益进行倾斜保护的重要表征。质言之,虽然侵犯著作权罪的体系位置为“秩序说”提供了论说基础,但该罪构成要件的实际设置与司法适用却与“私权说”更加贴近。

在前人工智能时代,“秩序说”与“私权说”均有各自的理论强点,对侵犯著作权的立法与司法都可发挥一定的积极作用。但在人类进入人工智能时代后,两大学说遭遇了前所未有的挑战:“秩序说”着重对市场竞争秩序的维护容易导致“数字鸿沟”的加剧,而“私权说”则要面临人工智能主体资格认定等难题。以往,由于人类创作能力的有限性,创作者们大致处于同一起跑线上进行竞争,一部作品凝结着作者大量的时间与心血,刑法保护权利人在市场竞争中应有的优势地位合乎情理。但在人工智能时代,人工智能创作能力的迅猛发展使人机创作的距离大大缩短,人工智能在某些领域的创作能力甚至已经远超人类。例如,在商业海报的制作方面,人类在面对人工智能可怖的生产能力时,已没有任何还手之力。前人工智能时代的竞争秩序与人工智能时代的生产需求日益脱节,而人工智能技术的发展“不可能自动践履‘全民原则’,人工智能领域正在沦为经济、技术等方面的强者独享特权的乐土……由此产生了收入的不平等、地位的不平等以及未来预期的不平等,‘数字鸿沟’已经是不争的事实”(41)孙伟平:《关于人工智能的价值反思》,《哲学研究》2017年第10期,第120-126页。。换言之,当前的著作权保护制度实际上正在沦为一种不平等的游戏规则,侵犯著作权罪保护法益的“秩序说”对市场竞争秩序的青睐缺乏对人工智能时代人类社会生产力与生产关系角力与变革的深刻感知。“私权说”则面临是否要突破传统法律主体资格问题的纠葛,即在著作权问题上,人工智能能否享有与人类同等的人身权利与财产权利。近年来,人工智能的著作权保护问题引发学界热议。(42)徐珉川、马文博:《论人工智能生成物著作权权利的秩序重构》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第76-86页;朱梦云:《人工智能生成物的著作权归属制度设计》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期,第118-126页。有学者认为,在当前弱人工智能条件下,机器人创作的图画、新闻、乐曲等都是算法的产物,无法体现创作者的独特个性,因此不应认定为作品。(43)王迁:《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》,《法律科学》2017年第5期,第148-155页;曹新明、咸晨旭:《人工智能作为知识产权主体的伦理探讨》,《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期,第94-106页。与此相对,有学者指出,就当前人工智能作品的质量而言,其独创性已较为显著,(44)刘宪权:《人工智能生成物刑法保护的基础和限度》,《华东政法大学学报》2019年第6期,第60-67页。人工智能已日渐摆脱人类工具的身份,呈现出独立创作的能力,从激励技术发展和促进文化繁荣的角度“给予人工智能创作成果版权保护,能为人工智能技术的发展提供良好的法律环境,激励人工智能研发商革新技术,并持续创作人工智能作品”(45)张惠彬、刘诗蕾:《挑战与回应:人工智能创作成果的版权议题》,《大连理工大学学报(社会科学版)》2020年第1期,第76-81页。。现在看来,人工智能的主体资格及其创作物属性等问题的争论还要持续一段时间,但我们必须清醒意识到,这些问题已然来到人类面前,也是“私权说”无法绕开的。如若我们在侵犯著作权的立法与司法中,继续固守“私权说”的理论要旨,对人工智能技术的发展显然弊大于利,但步伐过大,仓促赋予人工智能与人类等同的著作权利不仅对人类创作者显失公平,甚至可能引发意想不到的不良后果。

综上,在人工智能时代,“秩序说”与“私权说”均处于一种进退维谷的境地,融合“秩序说”与“私权说”的双层法益理论可能更加符合时代需求。双层法益并不是空穴来风,张明楷教授指出,“在刑法中,大量存在为了保护A法益(背后层)而保护B法益(阻挡层)的立法现象”(46)张明楷:《污染环境罪的争议问题》,《法学评论》2018年第2期,第1-19页。。如污染环境罪的保护法益就包含了生态学法益与人类中心法益,前者是阻挡层法益,而人类中心法益是背后层法益。因此,纯粹造成环境损害与通过造成环境损害进而侵犯人类法益的行为均可得到污染环境罪的规制。还有学者指出,在刑法的双层法益结构中,“阻挡层法益是集体法益,背后层法益是个人法益; 阻挡层法益是后设的秩序型法益,背后层法益是先验的利益型法益”(47)蓝学友:《规制抽象危险犯的新路径:双层法益与比例原则的融合》,《法学研究》2019年第6期,第134-149页。。以此为鉴,侵犯著作权罪的保护法益可以同时容纳“秩序说”与“私权说”，“秩序说”侧重的市场竞争秩序是侵犯著作权罪的阻挡层法益,而“私权说”更为重视的著作权的人身权与财产权是侵犯著作权罪的背后层法益。在人工智能时代的语境下,侵犯著作权罪双层法益说的理论优势至少包括如下三方面。

首先,阐明了著作权关涉的公权与私权的辩证关系。著作权制度与市场竞争秩序和权利人的私权的联系都十分紧密,侵犯著作权罪的双重保护客体理论由来已久。(48)高铭瑄:《新编中国刑法学》下册,北京:中国人民大学出版社,1998年,第659页。即使是注重公权保护的刑法通说,也承认著作权作为一种私权的保护价值。然而,既有理论通常只是轻描淡写地提及侵犯著作权罪保护的是“著作权管理秩序和他人的著作权”,并未对作为刑法法益的两者进行清晰的关系阐释。(49)高铭瑄、马克昌主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社,2014年,第437页。双层法益说则较好地解决了二者的关系与位阶问题。详言之,著作权同时具有公权与私权属性是不争的事实,侵犯著作权罪的保护法益没有理由偏废其一。一方面,著作权制度构建的市场竞争秩序、著作权管理秩序是一种集体法益、秩序型法益,这为侵犯著作权罪在刑法中的体系安排提供了充足理由；另一方面,秩序型法益的背后是与私权紧密相关的利益型法益,是侵犯著作权罪立法正当性的终极根源。在人工智能时代,以当前的技术发展速度而言,刑法偏重维护现有的著作权秩序会导致“数字鸿沟”的迅速扩张,时下人工智能领域的头部企业将很快获得行业垄断地位,如刑法完全倒向对著作权私权的保护,则不利于技术创新与社会进步。因此,将二者有机结合起来对侵犯著作权罪的罪质进行诠释无疑是更具时代合理性的方式。

其次,为侵犯著作权罪的适度拓展提供了理论支撑。自侵犯著作权罪问世后,该罪一直是技术推动法律变革的代表性罪名之一。在人工智能技术飞速发展的现实面前,侵犯著作权罪不可能独善其身,如不进行妥适变革,只会被时代淘汰。在该罪保护法益中纳入秩序考量,尤其是市场竞争秩序的加入,符合社会发展的现实情况,有利于该罪的适度扩张。在前人工智能时代,著作权的私权益是刑法保护的重点,而财产利益无疑是著作权主要的收益形式。在人工智能时代,有形的财产利益仅是著作权的收益形式之一,点击量、用户数、甚至浏览时间都成为著作权的收益形式,人工智能创作的文学、美术、音乐等作品更是对传统著作权的犯罪对象造成了极大冲击。在此情势下,侵犯著作权罪应当顺势而为、适度拓展,对良性的市场竞争秩序进行保护,以鼓励技术创新、推动社会进步。

再次,为侵犯著作权罪的过热扩张勒住了智识缰绳。近年来,在人工智能技术迅猛发展的影响下,学界对相关论题的讨论存在过热趋势,(50)刘艳红:《人工智能法学研究的反智化批判》,《东方法学》2019年第5期,第119-126页。主张侵犯著作权罪扩张的声音日益增强,支持将人工智能作品纳入该罪保护范围的学者不断增多。本文无意否认人工智能作品在某些领域的创作能力不逊于人类这一现实,但将其纳入侵犯著作权罪的保护对象还是应当慎之又慎。在侵犯著作权罪保护法益中纳入“私权说”,谨记“私权说”所具有的判准清晰、注重实质公平、具有人文情怀等理论优点,有助于预防侵犯著作权罪在立法与司法上的“大跃进”。我们应清醒认识到,虽然人工智能技术具有广阔的、美好的应用前景,但也为人类社会带来了伦理、法律等领域的巨大挑战。人类社会尚未“变天”,在著作权的刑法保护问题上,“私权说”的理论倡导与多年累积的成熟经验仍具有不可忽视的理论意义与实践价值。

质言之,在人工智能时代,纯粹的秩序法益或著作权的私权法益都有不容忽视的缺陷,但将二者结合起来,却可以达到一种稳态均衡,有利于新时代侵犯著作权罪的立法调整与司法实践。

四、审慎为纲:侵犯著作权罪的时代因应与限度

刑法作为国家最强力的处罚法,不能朝令夕改,但刑法“必须适应社会发展的需要,否则便没有生命力”(51)张明楷:《刑法分则的解释原理》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第31页。。在弱人工智能作品与人类作品日益同质的现实面前,侵犯著作权罪研究不应故步自封,不能对人工智能技术带来的社会变革视而不见,但也不能急躁冒进,不加思考地将人工智能创作物全盘吸收,审慎与耐心应成为时下侵犯著作权罪研究的重要原则。

与民事领域的著作权侵权问题不同,在侵犯著作权犯罪对象的扩张问题上,我们对侵犯人工智能作品行为的刑事可罚性的认可要更加审慎。以侵犯著作权罪双层法益观为指导,在当前弱人工智能作品暂未大规模投入市场、暂未对民众生活带来显著影响的背景下,与著作权相关的管理秩序与市场竞争秩序虽受到初步冲击,但尚属轻微,加之弱人工智能作品具有潜在的多元权利主体(如开发者、所有者、使用者、投资者等),(52)孙正樑:《人工智能生成内容的著作权问题探析》,《清华法学》2019年第6期,第190-204页。社会各界对其权属问题尚未达成共识性理解,刑法不宜将弱人工智能作品全面纳入刑法的保护圈。

我们必须承认,弱人工智能技术已取得令人瞠目的突破性进展,若干“黑科技”应用的出现牢牢吸引了世人的眼球。然而,在文学、美术、音乐、影视等领域的创作上,弱人工智能在总体上仍与人类作品具有显著区别,某些代表性事件的出现,如人工智能作品的正式出版,确实具有一定里程碑意义,但还没有造成人类生活产生颠覆性的改变,对人工智能作品的侵权现象也没有严重到刑法必须对其进行规制的程度。众所周知,刑法在法治体系中的定位是“二次法”,如对弱人工智能作品的侵权行为在前置民事法与行政法领域尚未有定论的情况下,刑法对其进行规制不合情理,也不具备相应的合法性基础。此外,人工智能作品对著作权的侵犯还可能存在证据材料的收集与认定困难等现实问题,在其法益侵害性尚不严重的情况下,将其纳入犯罪圈也存在浪费立法与司法资源之虞。(53)蔡勇:《侵犯网络著作权犯罪的认定及辩护要点》,《上海法学研究集刊》2021年第7卷,第134-139页。

在极特殊情况下,如人工智能作品确实达到了与人类作品同等质量且被严重侵犯,我们可以考虑通过扩大解释对其进行刑事规制。一般认为,“独创性”是人类作品的本质特征,也是知识产权制度的基石。(54)王迁:《知识产权法教程》,北京：中国人民大学出版社,2016年,第25页。近年来,不少刑法学者认为,人工智能作品之所以应被纳入侵犯著作权罪的保护范围,原因在于,人工智能作品已经具有“独创性”。(55)叶良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作权罪犯罪对象之扩张》,《学习与探索》2019年第5期,第55-62页;刘宪权:《人工智能生成物刑法保护的基础和限度》,《华东政法大学学报》2019年第6期,第60-67页。但弱人工智能作品是否已全面具有“独创性”是不无疑问的,在情感表达、价值传递、想象力限度等方面,弱人工智能作品至今与人类作品仍有不小的差距。(56)欧阳友权:《人工智能之于文艺创作的适恰性问题》,《社会科学战线》2018年第11期,第189-195页。因此,我们在本论题的探讨上不应进行“全称判断”,弱人工智能作品能否受到刑法的保护,应视其作品质量区别对待。弱人工智能生成的某些代表性作品,尤其得到合法出版的作品,是有理由得到刑法保护的。由于侵犯著作权罪的兜底性表述较多,我们通过对“作品”进行扩大解释,将符合条件的弱人工智能生成物纳入该罪保护对象,在技术层面并不困难,如何认定哪些弱人工智能作品具有保护价值才是更值得探究的问题,这也是既有研究着墨较少的领域。在侵犯著作权罪的司法实践中,某行为是否侵犯权利人的著作权,通常要经过专业鉴定,“中国版权保护中心版权鉴定委员会”是目前承担该工作的主要力量。在弱人工智能时代,为了实现著作权的理性科学保护,我们应对现行的鉴定标准、鉴定体系进行更新,使其能够符合人工智能时代的法治需求。总之,只有通过国家权威鉴定的弱人工智能作品才能成为侵犯著作权的保护对象。

与此同时,在实践层面,我们还有必要思考对侵犯弱人工智能作品著作权行为的差别处罚问题。有学者认为,较之侵犯自然人著作权的情形,侵犯人工智能生产物的社会危害性较小,如在刑事处罚时,将二者等量齐观是违背罪刑法定原则的。(57)刘宪权:《人工智能生成物刑法保护的基础和限度》,《华东政法大学学报》2019年第6期,第60-67页。本文赞同此观点。不可否认,人工智能的研发需要海量资源的投入,前期成本可能非常惊人,但“弱人工智能一旦开始投入文化和知识创造,其后期所需的维持费用是相当低廉的”(58)胡斌、何云峰:《弱人工智能时代的劳动价值论与劳动制度》,《浙江工商大学学报》2019年第4期,第5-14页。。仍以美术AI“鲁班”为例,其每天可生成4000万张商业海报,这些作品中凝结的劳动价值理应小于人类作品,对这些作品的侵权行为所造成的社会危害性也相应降低。因此,即使符合条件的人工智能作品遭受了严重侵权,我们在刑事政策、刑事立法与司法上也应该差别对待,应以宽缓为原则,适当降低对人工智能作品侵权行为的处罚强度。