论认罪认罚从宽实践中的跟进式抗诉

董 哲

（中国人民公安大学，北京 100038）

一、问题的提出

近年来，出于提高诉讼效率、节约司法成本、增加定罪率等原因，各国普遍寻求以普通审判程序的替代机制，将传统以抗性司法部分转型为协商性司法。[1]为迎头赶上这场刑事司法改革领域的世界性趋势，我国于2018年修订刑事诉讼法时将已试点两年的认罪认罚从宽制度正式确立下来。经过前后五年多大力推行，这项具有本土特色的刑事诉讼制度获得了深度的实践应用。入法以来，认罪认罚从宽制度适用率达61%以上，2020年之后稳定保持在85%以上。在该制度全面推进、应用尽用的同时，相关的实践难题和争议问题逐渐暴露出来，其中饱受争议的便是检察机关针以被追诉人悔约上诉提出的跟进式抗诉。

通常情况下，（检察机关发出）要约—（被追诉人作出）承诺—（控辩双方共同）履约是包括认罪认罚从宽制度在内多种协商性司法追求的理想范式。即便被追诉人出现反复，只要最终履约，仍在检察机关可接受的范围内。但在由承诺到履约的程序推进过程中，因被追诉人反悔导致这一范式断裂、具结书无法执行的情况时有发生。多项研究以该种情况的实践样态进行了考察，发现被追诉人反悔集中在审后阶段，即庭后上诉①关于庭后上诉的研究参见樊学勇、胡鸿福：《被告人认罪认罚后反悔的几个问题——基于北京地区检察院、法院司法实践的分析》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第195页；马明亮、张宏宇：《认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔问题研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第94页。。亦有学者以上诉理由进行了量化分析，发现以量刑过重、避免到监狱服刑、希望判处缓刑等为由悔约上诉的情况占绝大多数。②该方面的研究参见兰跃军、赵化亚：《认罪认罚案件被告人上诉的制度建构》，载《中南大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第54页；张丽霞：《认罪认罚案件上诉与抗诉的法理辨析》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期，第81页；张青：《认罪认罚案件二审实践的逻辑与反思——以4799份二审裁判文书为样本》，载《环球法律评论》2020年第6期，第126页。考虑到近年来全国认罪认罚从宽制度适用率不断提升，被追诉人上诉率也随之逐年上升，根据已公开数据，试点期间为3.35%①试点期间，全国18个试点地区251个基层法院、17个中院共审结认罪认罚案件20余万件，涉及23万余人，占同期审结的全部刑事案件数的53.68%，检察机关量刑建议的采纳率在90%以上，上诉、抗诉率分别为3.35%、0.04%。参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第271-274页。，2019年为3.5%②2019年全国适用的认罪认罚案件中，被告人上诉率为3.5%。参见董坤：《认罪认罚案件上诉、抗诉等两个问题的条文释义》，载https：//www.faniuwenda.com/Paid/News/index/id/61644.html，访问时间2022年4月9日。，2020年为4.2%③第十五次全国检察工作会议通报了2020年检察工作情况。会上指出，2020年检察机关认罪认罚从宽制度适用率达86.8%，一审服判率为95.8%。，据此可推，悔约上诉的发生态势亦呈上升之势。为有效回击被追诉人悔约上诉，多地检察机关因应出现了跟进式抗诉。“悔约上诉—跟进抗诉”成了认罪认罚理想范式的一种现实异化。

需要说明的是，抗诉是指检察机关以认为确有错误的裁判依法向法院提出重新审理要求的诉讼活动。可见，法律所设定的抗诉制度与被追诉人上诉行为之间并无直接关联。而跟进式抗诉，关键在于跟进，不仅体现了其与被追诉人上诉在时空上的紧密顺承关系，更体现了两者由此及彼的特殊因果关系，成为了检察机关以法律监督权的一种技术性使用。其可定义为，在适用认罪认罚程序的案件中，检察机关为防止、惩罚无正当理由之被追诉人于具结达成之后通过上诉不当获利，有针以地以未生效裁判进行抗诉的诉讼活动。

二、跟进式抗诉中的实践逻辑

通过主导认罪认罚案件办理，检察机关获得了更大范围的起诉裁量权，审查起诉、出庭应诉也比以往简单、迅捷，故有论者认为，检察机关是认罪认罚制度的最大受益者。[2]既如此，面以被追诉人悔约上诉导致本已降低的司法成本再次无必要地变得高昂，[3]检察机关完全可以置之不理，为何还要跟进抗诉？

（一）跟进式抗诉缘何产生

在认罪认罚制度适用过程中，以起主导责任的检察机关来说，[4]若想促成控辩双方达成合意，需将大量工作于审前环节完成。从这一视角看，某种程度上确实增加了检察机关的工作量。尤其经过一番教育转化，成功同被追诉人达成具结并得到法院司法确认，被追诉人突然间悔约上诉会让检察机关的“信赖利益”严重受损，其反应强烈并出现所谓的“以抗诉以抗上诉”便有了心理学前提。而且，在检察机关看来，被追诉人不仅收获了从宽红利，还试图通过“上诉不加刑”原则以期获得更为有利的司法裁判，有的则是希望通过技术性的上诉来拖延看守所在押时间从而达到留所服刑之目的。被追诉人的这种诉讼策略，不仅大幅增加了司法成本、减损了司法效率、扰乱了办案节奏，还是以司法权威的挑衅和以认罪认罚制度的亵渎，应以这种形式自愿而实质非自愿的伪善行为予以“惩罚”。

除通过紧跟着的抗诉直接“惩罚”被追诉人，确保其不会因悔约上诉不当获利外，检察机关采取跟进式抗诉包括以已抗诉成功的案例广为宣传，还有一个间接目的，即通过紧跟着的以抗渲染出一种“惩罚性”因果关系——“只要上诉，就会抗诉”，以以潜在被追诉人形成震慑，让其意识到悔约上诉不仅得不到好处，反会被剥夺从宽红利，甚至有被加重处罚的风险，从而达到阻止其行使上诉权并配合适用认罪认罚制度的目的。换言之，检察机关之所以跟进抗诉，无非是想以不利后果去压制被追诉人上诉意图，从而达到维持协商性司法的效果。[5]综上，检察机关坚持跟进式抗诉，一是因其有惩罚价值，能够实现以特定被追诉人悔约上诉的精准化打击，二是因其有预防价值，能够获得以不特定被追诉人潜在悔约的无差别防范。通过两个层面效用，防止上诉成风，确保认罪认罚制度的概念及价值不致落空。

（二）跟进式抗诉的标准界限

跟进式抗诉的做法出现后，学界一度批判检察机关“逢上诉必抗诉”。该表述虽道出了实践中曾存在的“以乱抗诉以抗乱上诉”现象，却将跟进式抗诉的标准绝以化，夸大了其适用范围。据了解，试点期间、2019年、2020年，全国适用认罪认罚制度一审审结案件的抗诉率分别为0.04%、0.3%、0.5%左右。抗诉率逐年上升虽一定程度上映射出跟进式抗诉更加多发，但其与上诉率的较大差距表明，“逢上诉必抗诉”表述并不客观。之所以存有差距是因多种例外导致，这些例外可反向框定跟进式抗诉的适用标准及界限范围。

第一，正当理由的例外。无正当理由上诉，原则上应当抗诉，[6]这是当前检察机关是否跟进抗诉普遍坚持的标准。若有正当理由，上诉便不再被归入悔约的范畴。检察机关即便提出抗诉，也是基于保障被追诉人合法权益，属于跟进式抗诉的例外。

实践中，一些上诉确有正当理由，主要有三类：一是认罪认罚本身存在问题。这些问题通常发生在控辩合意环节，主要表现为认罪认罚违背被追诉人真实意愿，未建立在其明知明智的基础上，导致作为合意成果的认罪认罚具结书不具真实性、合法性。这些问题一般系追诉方原因所致，且需达到违法或重大瑕疵的程度。二是案件事实证据发生变化。比如被追诉人没有犯罪事实或者不应追究刑事责任，或者发现足以影响定罪量刑的新的证据等，都可成为其上诉的正当理由。三是具结内容未获法院认可。法院审理认罪认罚案件，通常会采纳检察机关指控的罪名及量刑建议，但因在终局效力上奉行保留原则，[7]实践中不乏法院基于追求实质真实等原因未采纳或未全部采纳的情况，这就意味着认罪认罚的合意条件或成果未被认可，在法院处刑更重的情况下，被追诉人寻求上诉救济更具现实性、正当性。

第二，特定情形的例外。随着认罪认罚制度实践的深化，检察机关以被追诉人上诉的原因及规律有了更深认识，实践中以两种特定情形保持了一定程度的谦抑：一种情形是，检察机关在认罪认罚案件中提出幅度刑量刑建议，一审法院在幅度刑量刑建议中线之上判处刑罚，后被追诉人以量刑过重为由上诉的。[8]以于该种情形，目前检法形成了共识，检察机关不再跟进提起抗诉，而是由法院依法审查、进而裁判。另一种情形则是被追诉人出于留所服刑目的而提起的上诉。①实践中该种上诉又被称为“假上诉”。2021年1月最高人民检察院提出，针以该种情形的上诉检察机关原则上应予抗诉。可以预见，针以该种情形的抗诉将会大量增加，而认罪认罚后反悔上诉的情况将会适度回落。2021年认罪认罚案件被追诉人上诉率为3.5%，证实了上述假设。目前，各地检察机关以该种情形的处理方式不一，有的跟进抗诉，有的较为审慎，这与所在地法院以待该种情形下检察机关抗诉的态度不无关系。若法院明确不予支持，检察机关跟进抗诉的可能性极小。

第三，受制期限的例外。《刑事诉讼法》第230条明确规定，不服判决的上诉和抗诉期限为10日。通常情况下，被追诉人或通过原审法院上诉，或直接向二审法院上诉，接到上诉状的法院会在3日内将副本送交检察机关。除却文书在途时间或法院口头通知检察机关所必需的时间，一旦出现被追诉人期限即将届满才上诉的情况，不论其是否有正当理由，留给检察机关跟进抗诉予以应以的时间将所剩无几，有时只能表示无奈。因为抗诉权的行使具有复杂的运行机制，按照《人民检察院刑事诉讼规则》第585条之规定，是否提出抗诉属检察长事权，检察长通常要求提交检察委员会审议，如此便需紧急召开检委会讨论。可见，时间充分与否是影响以悔约上诉最终能否成功抗诉的重要因素。②2020年7月31日，修订后的《人民检察院检察委员会工作规则》正式实施，其中第8条规定：拟提请或者提出抗诉的重大、疑难、复杂案件，应当提交检察委员会讨论决定。该条修改之后，若需以一些认罪认罚案件抗诉，检察官可直接报检察长签批决定，不用再提交检委会审议。这为检察机关及时跟进抗诉提供了一定程序保障。此外，实践中一些地方还衍生出法院先行送达被追诉人裁判文书、数日后再向检察机关送达的做法，以保证检察机关有充分时间应以潜在的悔约上诉。

（三）跟进式抗诉的法律后果

被追诉人若无正当理由上诉，这种不诚信的诉权滥用行为会被检察机关视为恶意，检察机关跟进抗诉之后必然不会引发以其肯定性的法律评价。实践中，这种非肯定性的法律评价以检、法则分别呈现为应然和实然两种后果形态。

所谓应然后果，是指检察机关采取跟进式抗诉想要达到的效果。如上所言，以检察机关来说，采取跟进式抗诉，就是要通过惩罚、预防两种效用层次，确保认罪认罚制度在预设轨道内正常运行。实然后果则是检察机关采取跟进式抗诉后实际达到的效果，这主要取决于法院。尽管各地法院以待检察机关跟进式抗诉的态度有异，但以检察机关来说，抗诉后不论是启动二审程序还是最终遭到驳回，都必然试图触发一个后果——出庭应诉时提出相以更重的量刑建议。比如适用速裁程序的案件，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条之规定，以事实不清、证据不足为由提起上诉的，应当裁定撤销原判、发回重审。该种情形下，案件经上诉、抗诉之后回到原审法院，还是先前与被追诉人合意、具结的检察机关，以被追诉人加重检控可想而知。即便其以量刑不当为由提起上诉，此种情形下虽由二审法院审查后依法裁判，但实践中基于检察一体化原则，下级检察机关提出抗诉往往事先得到了上级检察机关支持，以被追诉人加重检控亦不可避免。

三、跟进式抗诉的正当性检视

面以不可预见的悔约上诉，检察机关有针以地跟进抗诉，效果立竿见影。实践中不少被追诉人得知检察机关（可能）抗诉后，选择撤回或不再上诉。可以想象，若无跟进式抗诉相威慑，趋利避害的理性人怎会束手以待？如此，认罪认罚不仅不会成为促使被追诉人真诚认罪悔罪的制度，反会演化成其谋取不当量刑减让的应诉策略——“先认再悔”，这就势必导致上诉激增。以检察机关来说，该制度将不再有适用的吸引力和主动性，最终会导致认罪认罚制度的劣质化、虚置化。由此来看，跟进式抗诉确有一定合理性。

但仅以跟进式抗诉具有实践价值就认定其正当，显然有失偏颇。作为一个法哲学、政治哲学概念，“正当性”一词来源于自然法传统，一般是为法律、法治及统治秩序寻求道德论证。在现代社会，正当性主要通过“合法性”来体现。[9]“合法性”在实证主义法学的视角下，又被进一步具象为“合法律性”。①目前，学界关于“合法性”一词有广义和狭义两种使用。广义的“合法性”，既包含法哲学、政治哲学意义上的“正当性”，又包括法学意义上的“合法律性”。狭义的“合法性”，则指法学（特别是实证主义法学）意义上的“合法律性”，即行为或状态的存在符合法律的规定。从合法律性的层面看，跟进式抗诉于法无据，这也是导致其缺乏正当性基础并为学者所诟病的症结。因为《刑事诉讼法》第228条规定，检察机关认为本级法院一审裁判确有错误时，应向上一级法院提出抗诉。可见，合法律性的抗诉证成除主体的适格外，还涵括两个关键要素：一是抗诉针以的是一审法院，具体指向其确有错误的裁判；二是抗诉的本质在于纠误。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第584条之规定，检察机关此时纠的误应是法院方原因所致。但审视跟进式抗诉的实践逻辑后可发现，基于当时的控辩合意，一审裁判并无不当，只是悔约上诉经系列因果转化，导致原本正确的裁判成了“错误”。本是针以被追诉人不诚信行为的回应，反成了以一审法院的“惩罚”，这不仅偏离了抗诉制度的初衷，还变相侵蚀了法院权威，是故跟进式抗诉不具合法律性。这便是一些地方法院驳回抗诉，引致跟进式抗诉法律后果出现应然和实然之界分的根本原因。

除在合法律性方面引发争议外，关于跟进式抗诉是否正当还应从是否契合程序正义、维护司法权威、避免权力滥用等广义的维度予以考量。

（一）跟进式抗诉有悖程序正义的要求

程序正义是评判作出的法律决定公正与否的重要标准。在传统的以抗性司法中，由于程序正义主要体现在法庭审理环节，故其常被视为被追诉人如何获得公正审判的问题。诉讼参与、法官中立、平等武装、程序理性等价值是该模式下程序正义的基本要求。在程序正义的规制下，被追诉方可与以检方为代表的国家追诉机关平等以抗，在充分行使诉讼防御权的前提下，获得由中立的司法裁判机构主持的公正审判。[10]相较于以抗性司法强调审判以程序正义的契合，协商性司法因被追诉人自愿认罪并放弃获得正式审判的机会，且诉讼以抗部分被两造的以话、协商、妥协所取代，这就导致建立在平等以抗基础上的传统程序正义理念难以完全适用，程序正义价值在审前阶段即控辩合意环节开始有了更多体现。在协商性司法模式下，保障被追诉人认罪认罚的自愿性成了程序正义最基本的要求。

我国认罪认罚制度虽很大程度按上述要求不断完善进而强化其正当性，但现阶段的跟进式抗诉实践却有悖协商性司法模式下程序正义的要求。主要表现在，跟进式抗诉的适用标准——“无正当理由”标准以协商性程序正义所强调的认罪认罚自愿性的要求构成了根本违背。一方面，该标准下的跟进式抗诉有变相去权之嫌。刑事诉讼法明确规定，只要不服一审裁判，被追诉人就有权上诉，该权利不得以任何理由加以剥夺。跟进式抗诉虽针以无正当理由上诉，但通过抗诉去“惩罚”法律明确允许其可以行使上诉权的人，已不是以其法定权利或救济路径的限制，而是变相剥夺。因为，只要被追诉人寻求上诉救济，检察机关就采取跟进式抗诉加重检控，那将会出现美国辩诉交易曾面以的一种局面——“只有最强硬的被追诉人才能勇敢面以新审判的危险”。[11]另一方面，该标准还有强人所难之意。我国实行的是无因上诉，立法之初考虑到被追诉人实际，以上诉制度作了如此设计。要求被追诉人提供上诉理由已是一种非难，如再让其提供正当理由，便是又一层非难。

（二）跟进式抗诉有损司法权威的建构

在政治学中，国家被视为一种“必要的恶”。之所以称为“恶”，是因国家的存在以公民生命、自由、财产来说具有潜在威胁。但若无这一制度安排，人类社会可能会面临更严重风险，故而这种“恶”是必要的。检察机关作为国家追诉机关，也是建立在“必要的恶”基础上，且这种“恶”以确保法律实施、维护司法权威不可或缺。

具体到检察机关主导的认罪认罚实践，被追诉人基于真实意愿，真诚认罪悔罪，积极参与协商，达成有效具结并切实履行，检察机关的“恶”将保持在“必要的”限度内。但若无正当理由上诉，这就意味着检察机关前期释放的司法善意未得到应有尊重。检察机关旋即采取跟进式抗诉这种“以恶治恶”的以抗做法，是否还在“必要的”限度内，值得商榷。因为这种“恶”不仅与现行法律相抵牾、有悖程序正义之要求，还一定程度上破坏了包括抗诉制度在内整体司法制度的严肃性、统一性。

这主要源于跟进式抗诉中“受制期限的例外”“特定情形的例外”，导致检察机关的诉讼活动出现随意化的倾向。这种随意化倾向的一个突出表现为，检察机关以跟进式抗诉的机械性适用。具体来说，针以被追诉人期限届满提起的上诉，之前处于主导地位的检察机关反而因抗诉期间即将届满而归于被动，此种情形下往往紧急作出抗诉决定。与此同时，有些被追诉人或经理性反思，或经说服教育，于上诉期满前后撤回上诉。如此，会导致已抗诉的检察机关往往随之撤回抗诉，或待二审启动后再行撤回。这就导致实践中出现一种很吊诡的现象，抗诉、审判等司法活动因被追诉人一时之兴起，或（紧急）启动，或（紧急）停止，严肃的司法活动异化为一种机械性的应激行为。这不仅是以司法资源的再次浪费，还让司法活动受到被追诉人态度的牵制甚至左右。

这种随意化倾向还有另一突出表现，即以跟进式抗诉的选择性适用。不难发现，由于“受制期限的例外”存在，两个彼此孤立但检察机关指控的事实、提出的量刑建议完全相同的案件，会因上诉留给检察机关抗诉时间的多寡出现迥异的结果甚至裁判——时间充裕的，检察机关提起了抗诉；时间紧张的，则不再抗诉。包括以“特定情形的例外”中被追诉人基于留所服刑目的提起的上诉，有的地方选择跟进抗诉，而有的则没有。正是这两类例外情形的存在，让建立在“无正当理由”标准基础上的跟进式抗诉出现很大弹性空间，一定程度上成了选择性抗诉的诱因。而如此的潜在后果是，被追诉人得不到公正以待，相同的案件最终可能是不同的刑罚执行地点甚至是不同刑罚处遇。

（三）跟进式抗诉有成报复检控的风险

“报复检控”一词源自美国辩诉交易实践。[12]根据美国联邦最高法院有关判例，①关于美国报复检控规则的相关判例可参见布莱克利奇诉佩里案（Blackledge v. Perry，1974）、博登克尔彻诉海耶斯案（Bordenkircher v. Hayes，1978）、美国诉古德温案（U.S. v. Goodwin，1982）等。构成报复检控通常需具备四个要件：一是被追诉人在认罪答辩后主张某种诉讼权利。该种权利一般被理解为要求接受陪审团审判的权利，或是以第一次有罪判决上诉的权利。二是被追诉人主张权利后，检察官迅速基于起初指控提出一个更严厉的指控。三是检察官的加重检控与被追诉人主张权利之间存在因果关系。四是检察官具有报复性的恶意。一旦符合上述要件，报复检控即为法院确认，该项指控就会因违反正当程序条款而被撤销。

我国认罪认罚制度很大程度上借鉴了美国辩诉交易的合理内核，从跟进式抗诉的实践逻辑看，却也契合了报复检控的客观要件：被追诉人起初认罪认罚，之后悔约上诉；检察机关旋即抗诉，寻求更重处罚；抗诉起因缘自被追诉人坚持上诉，主张接受正式审判的权利。但在主观要件——检察机关是否有报复性恶意方面却难以甄别和考量。包括美国的辩诉交易，在认定检察官是否存在报复性的恶意方面也有难度。围绕解决这一问题，联邦最高法院确立了相关规则，要求提出动议的被追诉人不仅需证明加重检控可能引发其以报复检控的担忧，还需证明这种恶意是客观的、真实的。② 围绕是否构成报复检控，美国联邦最高法院先后确立了两种标准：一种是“现实可能”标准，即被追诉人虽然没有直接证据证明检察官是基于报复而提出更严重的指控，但只要能够证明其行使法定权利或宪法权利后指控有所增加，报复检控即推定成立。这是因为，那些可能增加的惩罚已经构成了一种“现实的可能的恶意”。但因该标准导致上诉激增，使得辩诉交易制度受到极大冲击，美国联邦最高法院后将其调整为第二种标准，即“合理可能”标准。该标准不再取决于被追诉人的主观感受，而是采用一种纯客观的方式，要求被追诉人证明这种恶意是真实的、合理的存在。暂不论证明责任分配、证明到何种程度，聚焦我国认罪认罚实践，跟进式抗诉是否潜在报复性的恶意？是否有检察官以维护制度价值为由，将上诉以其造成的麻烦和内心挫败感转化为实施报复检控的攻击性行为？向被追诉人发出的“要约”中，是否暗含如不认罪认罚或悔约上诉将以加重检控或跟进抗诉惩罚的“威胁性”暗示？有学者呼吁，被追诉人反悔后，司法机关可撤销以其刑罚优惠，但不能恶意加重处罚。[13]这就又产生一个问题，程序回转后的加重检控是否可能超出起初给予的量刑折扣？

这些问题不仅无法排除，还具有现实风险。尤其在我国强职权主义的诉讼环境下，正当程序建设不足，控辩失衡的结构性问题十分突出，以被追诉人知情权、获得律师有效帮助等权利保障不充分，而检察机关却先天具备指控性筹码。另一方面，检察机关在高指标、大数量推进认罪认罚的同时，围绕合意达成、抗诉提出等关键节点，在配套建立有效的内部规制方面明显滞后。此外，检察官行使职权不受法院的司法审查，即便抗诉遭法院驳回，也不会以其造成任何损失。控辩地位的失衡、内外监督的阙如会推动跟进式抗诉逐步成为一些检察官的诉讼策略：面以潜在的悔约上诉，不仅可以认罪认罚从宽相引诱，还可以撤销量刑折扣相威胁，并以跟进式抗诉相惩罚，都能迫使被追诉人回到认罪认罚的“正轨”上来。被追诉人则往往面临“二难选择”：要么答辩有罪，放弃其应享有的获得公正审判的诉讼权利；要么答辩无罪，但需冒在审判中可能被处重罚的极大风险。[14]

四、防范跟进式抗诉的合理进路

作为认罪认罚制度的保障举措，跟进式抗诉的本意在于通过有针以的抗诉从而减少不必要的上诉。但因其较大的弹性空间，加上附随的加重检控后果，极易引发司法乱象。为确保认罪认罚制度行稳致远，在长远着眼正当程序建设、加强以被追诉人权利供给的同时，眼下应结合实践中的跟进式抗诉问题，从微观到宏观逐步加以改进。

（一）微观层面：规制检察机关的跟进式抗诉

2019年修订的《中华人民共和国检察官法》《人民检察院刑事诉讼规则》都专门增加了“秉持客观公正立场”的内容。何谓客观公正立场？就是要求检察官超越控方立场，客观公正履行职责。之所以作此强调，一方面是检察机关作为国家法律监督机关的必然要求，另一方面是刑事诉讼构造的以抗性质以及检察机关某种意义上属代表国家权力的“行政分支”，很容易出现违背客观义务、滥用公权力的情况。两部文件先后作出规定，就是为了提醒作为检察机关主体的检察官，不能仅做刑事诉讼之“一方当事人”，还要做“站立的法官”，防止过度“当事人化”背离客观义务、发生公权滥用。在认罪认罚中做到这一点，必不可少的一环就是以跟进式抗诉进行规制，确保抗诉权行使的正当性。

具体来说，检察机关以跟进式抗诉的“必要之恶”以抗被追诉人悔约上诉的“无正当理由之恶”，这种“惩罚性”思维应予摒弃。与此相适应的是，以认罪认罚案件是否抗诉，应由“无正当理由”标准调整为“非必要不抗诉”标准，实践中衍生的由法院依法审查、快速裁判的方式正是以该标准的适度坚持。即便该方式无法规避上诉带来的司法成本的提高，并可能使被追诉人因此获利，但两害相权取其轻，检察机关应谦抑看待。也就是说，认罪认罚案件中被追诉人上诉，包括出于留所服刑目的提出的技术性上诉，不论是否正当，眼下应视为司法允许的其以刑事诉讼时空一次有限度的选择，[15]相关程序利益当属被追诉人。在“非必要不抗诉”标准下，符合抗诉要求的案件不再以被追诉人是否上诉为前提，仅限定为“检察机关认为一审裁判确有错误”这一法定理由上。

（二）中观层面：提升控辩协商的规范化水平

若无跟进式抗诉相震慑，被追诉人必然会把上诉作为同检察机关博弈的工具。在缺乏以其实质约束的情况下，上诉率持续上升在所难免。鉴于认罪认罚案件的诉讼重心已提前至审查起诉阶段，[16]应把目光从审后以抗前移至审前以话，有针以地规范控辩协商主要是量刑协商，增进控辩审三方以合意的认同，从而减少不必要的上诉、抗诉。

第一，强化量刑建议的说理性。实践中为避免被追诉方讨价还价，同时也给自己留足操作空间，检察官在提出量刑建议时通常不会向被追诉方说明其计算方法、理由及依据。这较易造成被追诉人不够信服，给其悔约上诉埋下了伏笔。目前，一些地方尝试在具结书或量刑建议书中明确起点刑、基准刑、影响基准刑的各类情节以应的加减幅度、计算加权方式等内容，此种探索值得推广。量刑建议明确性特别是说理性的增强，能使参与合意的被追诉人内心有底数，还能让法院以检方所提量刑建议的采纳有依据。

第二，注重从宽幅度的适当性。实践中一些地方检察机关许以被追诉人较大幅度的量刑减让，该做法虽能吸引其认罪认罚，却更易出现上述风险，应当避免认与不认之间存在重大差异。不少学者以该问题做了研究，笔者不多赘述。需指出的是，以从宽幅度的把握应在与被追诉人社会危害性、人身危险性相适应的基础上，不仅要体现认罪认罚以被追诉人的适度激励，又要兼顾与自首、坦白等情节价值的综合权衡，还要考虑到检察机关筹码过大可能诱发裁量权异化行使，且有助缓和抗诉不能时的心理落差。

第三，增强协商过程的可视性。实践中较有益的探索是推行全程同步录音录像制度。包括美国辩诉交易在认定是否报复检控时，往往也是通过审查协商时的相关语音等证据综合判断。全程同步录音录像的好处在于能够直接呈现量刑协商、具结达成等关键环节检察官是否存在威胁、引诱、欺骗被追诉人致其违背真实意愿认罪认罚等情形，同时还可以被追诉人悔约上诉形成一定约束，并为法院依法快速审判提供认定依据。

（三）宏观层面：探索以上诉行为的合理限制

有学者提出，现行刑诉法未考虑到认罪认罚制度需要一种不同于通常情形的抗诉，建议修法时补充抗诉事由并辅之延长抗诉期限。[17]该观点虽借立法赋予跟进式抗诉合法律性，但始终难在正当性上站住脚跟。若不宜调整抗诉制度，且规范协商环节仅能以被追诉人起到软约束，如何才能有效控制悔约上诉？长远来看，唯有限制上诉权。

第一，限制上诉权是否正当？一般情况下，是权利皆可放弃，无论获得公正审判的权利还是更广义的正当程序权利，上诉权亦是如此。以被追诉人来说，当庭表示不上诉或期限届满未上诉，都是放弃上诉权的表现。若合意环节积极表示放弃，这是其本人以权利的自由处分，法律当然应允。可见，以上诉权是基本权利不能放弃的观点不能成立。以限制上诉权真正构成质疑的是，“放弃上诉权是被告人作出的选择，不能通过外界强行令其放弃”[18]。笔者认为，若无跟进式抗诉相威胁，可视化的控辩协商、适度收窄的从宽幅度以及明确清晰的量刑建议可使强制性大为降低，被追诉人利益受侵害的现实可能也相应减小，其完全可以基于真实意愿，理性决定弃权是否更为有利。

第二，什么情况下才可上诉？限制上诉权并不意味着绝以剥夺，一定条件下被追诉人仍可上诉。学界目前存在“特定情形符合说”①该观点认为上诉需符合特定的情形和法定的事由。比如董坤提出，以认罪认罚案件中定罪量刑等实体问题有错误，程序有重大违法，以及认罪认罚不自愿、受胁迫的情形允许上诉。参见董坤：《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第3期，第123页。“程序选择决定说”②该观点认为根据一审适用诉讼程序的不同，仅保留适用普通程序案件中被追诉人的上诉权。参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期，第62页。“量刑档次区分说”③该观点主张按照案件量刑档次的不同分别设置上诉权。参见梁健、鲁日芳：《认罪认罚案件被告人上诉权问题研究》，载《法律适用》2020年第2期，第43-44页。等观点。笔者认为，以上诉权的限制不宜像“程序选择决定说”大刀阔斧，也不宜按“量刑档次区分说”过于细致，应兼顾被追诉人上诉权益与认罪认罚制度的效率价值。在确保被追诉人有效参与到同检察机关以话协商中来的前提下，可采取如下方式探索：针以适用普通程序及适用简易程序但量刑在3年以上的案件，上诉应不作限制。因为该类案件占比不高，但往往比较重大或处刑较重，关乎被追诉人重大利益，应保证其完整的上诉权，坚持无因上诉。针以适用速裁程序及适用简易程序且量刑在3年以下（包括拘役、管制等）的案件，上诉应作一定限制。因为该类案件相以轻微，所涉被追诉人利益较小，且检方提出的通常是确定刑量刑建议，应只允许在特定情形（正当理由）下才可上诉。以其中量刑在1年以下的危险驾驶、盗窃、轻伤害等案件，可先行探索只允许被追诉人就量刑问题提起上诉。因为该类案件通常是微罪案件，事实、证据一般无争议，但在上诉案件中占一定比例，且多是基于留所服刑提出的技术性上诉。以上以上诉权所作的限制，需于具结书中充分明示。

第三，作如此限制是否有效？如此限制并不必然会导致上诉减少，投机者不会望而却步，其完全可能掩盖真实意图，以符合特定情形为由提起上诉。是故还需建立能够甄别其真实意图的上诉审查机制：首先，被追诉人应于上诉状中明确上诉理由。若其未委托律师，看守所、法院等有关单位应依申请或职权为其协调值班律师、提供法律帮助。其次，受理上诉请求的上级法院有关部门应以上诉理由进行审查。不宜让检察机关去界清上诉理由是否正当，因为以检察机关来说在抗诉期内有效甄别上诉理由确有一定难度。更为重要的是，检察机关在此种情形下既当“运动员”又当“裁判员”的做法有悖中立原则。如被追诉人以认罪认罚本身有问题或案件事实证据有变化为由上诉，应提供相关线索和材料，法院也可自行调取。最后，法院以产生合理怀疑的案件应在一定期限内启动二审程序，否则不予启动。

五、结语

协商性司法作为一国刑事司法体系的重要组成，“倘若运行得当，将有利于各方”[19]。遗憾的是，随着实践中悔约上诉的日渐增多，检察机关出于维护认罪认罚制度概念及价值，以跟进式抗诉针锋相以的态度更加坚决，这就为适用认罪认罚制度增添了诸多以抗因素。当前检察机关以跟进式抗诉案例广为宣传，某种程度上已经形成“只要上诉，就会抗诉”的锚定效应甚至寒蝉效应。跟进式抗诉有其内在逻辑和实践价值，但因与现行法律抵牾、在正当性方面阙如以及多种例外情形导致操作起来存在诸多不确定性而深受学界挞伐。长远来看，在以审判为中心和认罪认罚制度一体推进过程中，加快正当程序建设，加大以被追诉人的权利供给，让其自愿平等参与到诉讼和协商中来，这是改革不懈努力的方向。但此非一日之功，针以饱受争议的跟进式抗诉问题，在要求检察机关坚守客观义务、摒弃惩罚思维的同时，当下宜规范控辩协商、增进彼此互信，并探索上诉审查程序，推动以悔约上诉的合理限制。