执行中以租抵债行为性质的研究与审查

付 志

江苏联盛律师事务所，江苏 南京 210036

在笔者办理某银行与毛某燕金融借款合同纠纷执行一案过程中，案外人以其享有案涉拍卖房屋的承租权并应适用买卖不破租赁规则为由提出执行异议。在该以租抵债行为是否应适用买卖不破租赁规则上这一争议焦点上，笔者经梳理现行《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第三十一条及《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第二条等规范，发现还是应从典型租赁合同规定的签订租赁合同、交付合理租金并实际占有来考量，上述规范并没有涉及对以租抵债行为的认定。

由于上述规范未予以明确认定，加之在法院对被执行人名下房产强制执行过程中以此为由提起执行异议或执行异议之诉明显不在少数，笔者在搜索相关司法裁判观点的过程中发现，司法实践对此观点不一。因此，在研究该行为的性质界定这一问题上，首先有必要梳理对此行为的司法裁判观点并分析从中体现的性质界定逻辑。

一、司法裁判观点体现出的性质界定逻辑

（一）司法实践中的裁判观点

1.属于典型租赁合同规范的承租行为

有部分法院认为以租抵债行为属于典型租赁合同规定的承租人交付租金这一成立要件的外延，其与金钱实物交付一样都属于租金缴纳方式。在“（2019）粤执复690号执行裁定书”中，法院以该约定未违反法律禁止性规定和未损害他人利益为由，认为该行为的约定并不影响双方存在租赁合同法律关系的认定。

2.以房屋使用权抵销欠款的新合同之债

有部分法院从双方订立以租抵债协议的合同目的出发，认为双方所订立的协议属于是为了债权的清偿而同意以享有房产承租权来抵销原债权的新合同之债关系。在“（2017）苏执复96号执行裁定书”中，该院基于案涉租赁合同已明确载明了抵销借款这一约定，认为这一以其房屋使用权抵偿债务的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。

由于执行实践过程中，多发案外人虚构以租抵债合同申请执行异议的情形，有地方法院在相关执行规范或指南中明确认定该行为不构成租赁法律关系，如浙江省高级人民法院在《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》第二条规定，执行机构一般作形式审查，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可。

3.擅自处分未来租金收益的行为

有法官认为“以租抵债行为是擅自处分未来债权收益来抵偿其他债权的行为，直接损害了其他债权人合法债权，不得对抗法院的查封执行。但在人民法院查封之前已经抵偿的部分属于已实际履行完毕，查封之后应视为自动冻结该讼争不动产租金收益。”［1］

（二）裁判观点体现出的性质界定逻辑

第一种观点的说理逻辑及理由，基本从典型租赁合同的生效构成要件这个逻辑出发。尽管法院也查明双方订立该协议的目的是清偿债务，但法院并没有认为以租抵债协议附属于原借款合同。相反从典型租赁合同成立的逻辑出发，认定双方重新约定了原先债务清偿的方式，这从侧面反映该观点认为以租抵债协议应作为双方另订立的新债。而且该新债具备独立性，毕竟所构成的租赁合同作为现行《民法典》规定的有名合同，并不能作为从合同，本身应具备独立性。从上述说理逻辑来看，这一新债的认定且具备独立性的逻辑，实质上就是从债的更新这一角度来阐述以租抵债行为的性质。

第二种观点的说理逻辑及理由，就紧紧围绕双方订立以租抵债协议的合同目的，即为了清偿旧债务双方才订立新的合同之债，而典型租赁合同规定的合同目的是承租人获得房产的承租权，由此这两种债务在合同成立目的上存在截然不同的本质属性，因此不属于典型租赁合同。同时，这种新订立的合同之债并没有典型租赁合同所具备的独立性，必然依附于原合同之债。这种从合同目的出发、将其认定为就债务清偿方式订立合同之债的逻辑，实质上就是从新债清偿这一角度来阐述以租抵债行为的性质。

第三种观点的说理逻辑，就直接绕开阐述以租抵债行为的性质这一判断逻辑，直接从该行为是否会损害其他债权人的合法权益这一角度，由此说理逻辑围绕构成损害其他债权人合法权益的要件进行。

基于对上述三种观点的说理逻辑进行分析，可以发现对以租抵债行为的性质的界定，基本围绕债的更新和新债清偿这两个角度进行。因此为研究该以租抵债行为的性质，必然要分析这两种角度的内涵并与该行为的运行状态进行涵摄。

二、以租抵债行为性质的界定

正如上文所述，现行司法裁判观点基本从债的更新和债的清偿这两个角度进行界定，因此在研究该行为性质的过程中也必然从这两个角度出发。

（一）债的更新

一般来说，债的更新是指“主要是利用合同这种方法来达到债权债务转移的目的，根据这个方法，双方当事人能够成功地达到原先所要达到的效果，能够成功地将债务消灭，用新的债权债务关系取而代之。”［2］

尽管我国对于该制度未明确规定，但最高院2016年12月28日出台的第72号指导性案例，该案例裁判要旨指出应“尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之义。”①汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高院2016年12月28日出台的第72号指导性案例。由此可以看出，司法实践中债的更新是指合同双方对旧债的消灭和新债的达成形成合意。具体来说，新债和旧债这两者之间在债的存续上要求双方必须对旧债的消灭达成合意，所达成的新债取而代之，否则就只是达成新债清偿。另外，在两者是否有效的问题上，尽管学术界还存在旧债无效和有效的争议，但不可否认的是新债所成立的内容必然包含旧债中的法律关系，至少清偿旧债会作为订立新债的合同目的或合同条款存在。

（二）新债清偿

新债清偿，一般是指“通过负担新债务来偿还旧债务，旧债务将在新债务实际履行之后消灭。”［3］具体来说，新债和旧债这两者之间在债的存续上要求在新债全部履行完毕前，两者都会存在。在两者是否有效上，因新债仅作为旧债的新清偿方式，两者都必然有效。同时这种有效以及新债自身的属性也要求在两者的履行顺序上，尤其是在债权如何清偿这一问题上新债作为债权清偿的“新法”，必然优先履行新债。

另外，在两者从属关系上或者说新债是否具备独立性上，有学者认为“新债清偿是一种合同关系。一方面，债务人以新债务抵偿旧债务是在取得债权人同意的前提下进行的，因此，债务人与债权人须就新债清偿达成意思表示一致；没有债务人与债权人的协商一致，就不会发生新债清偿。就此而言，新债清偿是一种独立的合同关系。”［4］因此，新债清偿本质上是一种清偿方法，与债务本身的发生基础无关。针对这一观点，笔者持相反意见，认为新债清偿合同附属于旧债，必须以旧债的存在为前提。正如上文讨论的那样，该新债在本质上是清偿旧债的新方式，这一本质属性就要求新债的债务人必须因负有对债权人履行债务的义务才能在双方合意中，就这一债务的履行方式达成更新的合意，一旦原债务不存在或无效必然导致债务人无须履行相应的义务以及新债务。基于这种转移逻辑，新债必然不具备独立性。

（三）对两种界定角度的评析

学界基本基于上述这两种角度，来研究该行为的性质。也有学者以司法实践中以租抵债合同并不完全一样为由，认为因当事人达成的合意不同，上述两种性质都有可能涉及到。针对这一观点笔者相当赞同，对于该行为性质的判断必须具体依据双方达成的合意内容。

当然也有学者认为，上述这两种角度的核心都围绕在新债与旧债之间的关系上，但债的更新及新债清偿下是否成立了典型租赁合同法律关系，由此是否属于买卖不破租赁的范畴内都没有进行明确表态。尤其是他提到若先存在一份纯粹的租赁合同而且并未约定租金的支付是以租抵债来交付的，随后成立以租抵债补充协议就完全不会影响原租赁合同的典型法律内涵，而且该协议基本围绕债权债务的抵销，因此应该是抵销合同并不会影响租赁法律关系的认定。从这一判断逻辑来看，基本是从合同的订立目的出发，认为典型租赁合同只能以承租房产为订立目的，一旦牵涉到抵债的目的就会使得该合同不属于典型租赁合同。这一角度来看，笔者认为有掩耳盗铃之嫌。无论是从合同体系解释的角度，还是从合同实质角度来看，都难以摆脱所含的以租抵债动机且不符合典型租赁合同内涵的问题。例如，笔者所办理的案件中，双方订立的租赁协议也未明确表述是为了清偿原先旧债，相反陈述旧债的存在并约定以租抵债，这一系列合同条款都能从实质反映以租抵债的目的存在。

上述对以租抵债行为的性质界定，可以发现该行为并不纯粹仅包含租赁合同，无论是基于债的更新还是新债清偿的视角，该行为自身的构造都必然包含租赁合同法律关系、抵销合同法律关系、旧债法律关系。

三、以租抵债合同是否适用买卖不破租赁规则的研究

在前文已经论述以租抵债行为的性质后，就必然涉及该合同能否适用买卖不破租赁规则。该规则在现行适用过程中，要求双方存在租赁合同法律关系。至于这种租赁合同法律关系是单一法律关系，还是从实质出发只要依法取得承租权即可，对此法律及相关规范并没有涉及。

（一）买卖不破租赁规则的立法目的

正如有学者所指出的那样，“居住是生存的基本要求，承租人多是因为社会物价过高尤其是房价过高，才会选择租房而非购买住房，因而大多数承租人都是经济上的弱者，有加以特别保护的必要。”［5］尽管在承租人是否是经济弱者这一观点上，还存在争议。但不可否认的是，承租人要想依约正常使用租住房产必须依赖于所有者的配合，一旦该房产的所有权发生变动势必会影响承租权的正常行使，而所有权的变动往往不受因享有使用权而实际占有房产者的意志控制，只能被动依赖于所有者，这就导致使用权在权利的控制地位上严重处于弱者的角色。另外，还因为拥有较为稳定的住所是任何人保障安全生存和基本人格需求的必要条件，如果法律没有加以特别保护，则只要出租人把不动产转让给他人，承租人就会因为租赁合同无法约束新的所有权人而无法继续在租赁房屋中维持基本生存，其生活安定与事业发展等也会深受影响［6］

基于上述的权益保护和生存保护，买卖不破租赁实质上应当以合法享有承租权为本质，而不能机械拘泥于纯粹租赁合同法律关系的窠臼。

（二）该规则的适用边界应包含以物抵债合同

一方面，尽管以租抵债合同基本以旧债的清偿为合同订立目的，但不可否认的是旧债债权人必然会因此取得房产的承租权。只要该合同成立于房产抵押登记前或法院查封前并生效、不属于虚假合同且支付的对价合理，旧债债权人必然基于承租权正常、平稳占有、使用该房产。即使未实际居住或另行处置，都属于承租权的正当权能范围。若仅将其认定为旧债抵销的法律关系并否认其合法享有的承租权，都势必会干涉承租权的正常行使，造成承租人使用利益的受损，这就违背了买卖不破租赁规则的立法目的。另一方面，在订立以租抵债合同的合意过程中，旧债债权人作为理性人，必然不会仅仅抱着清偿旧债的目的，相反一定会考虑是否想要承租该房屋、对该房屋的使用能否保障原债权的经济利益（如经对方同意后进行转租）等承租意愿，因此很难说这种以租抵债合同并不包含承租房产的合同目的。

更何况该合同所要清偿的旧债可明确认定为，是非经济弱者的金钱给付义务等经济债务，相反很有可能存在侵权、损害赔偿之债。针对这种抵债后的无偿借用表现，有学者认为我国《民法典》仅在“租赁合同”一章中规定“买卖不破租赁”，意味着该规则一般适用于有偿合同关系，无偿借用关系并不适用“买卖不破租赁”规则。［7］尤其是在新债清偿视角下，新债清偿合同只是当事人之间约定的以新债务清偿旧债务的一种方法，并不产生新的当事人之间的实体权利关系，也无需支付新的对价，因此，新债清偿合同为单务、无偿合同。［8］这种无偿性的认定，一方面并不能否定因此享有的承租权以及保障此承租权正常、平稳行使的必要性。另一方面，这种无偿性与有偿性根本难以区分，在清偿原金钱债务下，以租抵债使得原债权人的债权实现只能通过承租权得以保障，而保障这种债权也只能通过现行的租赁合同法律关系。此外，原债务人也并不只是履行义务，反而原债权人不能以旧债的请求权和抗辩权来对抗自己。因此很难说属于无偿且不产生新的实体权利关系。

四、对以租抵债合同的审查路径

（一）基础法律关系的证明义务

尽管笔者坚持以租抵债合同应当适用买卖不破租赁规则，但这并不意味着这种认定只对承租人有好处且损害了申请执行人利益。相反，以租抵债合同的证明内容和证明要求除了符合典型租赁合同的认定要件即该合同合法有效、对价合理且实际占有并使用外，还添加了额外的证明内容和证明要求。

在“（2019）粤执复690号执行裁定书”中，该院对以租抵债合同法律关系的认定并不仅仅从双方达成以租抵债的合意、该合同的有效等合同成立并生效的角度出发。相反，在法院查明部分还必须基于债的更新这一特殊性质。正如前文所提到，债的更新尽管要求旧债消灭，但在旧债是否有效上，取而代之的新债必然包含旧债法律关系作为部分合同内容和条款，甚至成为合同目的条款。旧债的这一效力，就要求承租人必须证明旧债法律关系的存在以及实际履行过程。在该裁定文书上，法院查明双方签订借款合同并基于借据、银行对账单等证据充分证明债权人实际履行该借款合同约定的借款义务。这种对基础法律关系的证明责任必然属于承租人，仅凭一张以租抵债合同并不能证明基础法律关系的存在，对此应承担举证不能的不利后果。更别提从新债清偿这一角度，以租抵债合同从属于旧债，更是必须证明主合同法律关系的存在以及实际履行。在笔者撰写那起执行异议案件答辩状的过程中，其中就针对该案基础法律关系的证明作出了具体答辩。

（二）审查涉案房产的真实状况

随着以享有承租权为由提出排除法院强制执行的执行异议案件的多发，在办理这类涉及房产的不良资产清收案件过程中，势必要求承办律师在获得房产线索后就应该及时对房产的真实状况作相应的尽职调查，并通过现场勘察笔录、照片、视频等方式固定房产的真实状况，防止案外人倒签、虚构租赁合同。在银行贷款合规审查过程中，更应该从法律顾问的角度提醒银行在办理抵押登记或财产核查前，必须记录房产的真实状况并固定证据，防范房屋出租风险的存在和发生。

另外，涉及如何审查该租赁合同是否存在倒签、虚构的情形，承办律师首先应该严格审查租赁合同内容。笔者所办理的那起案件，就存在租赁合同自相矛盾、有重大漏洞的情形：双方约定的租金金额仅存在大写金额和数字金额、租赁期间和租赁期限明显不一致且自相矛盾。另外，在合同主要条款上，所约定的权利义务关系并不明确，不符合典型租赁合同的设置逻辑，双方的权利义务明显不对等。其次，在房产占有并使用的真实性上，承办律师可以通过实地走访来调查真实状况。

五、结语

以租抵债行为性质的认定，在学术界和实务界中存在着各种争议，原债权人是否因此合法、合理享有案涉房屋的承租权，其实应当基于以租抵债事实予以查明的基础进行具体区分和甄别。一味拘泥于纯粹、典型租赁合同法律关系的窠臼，就难以保护意思自治下承租人正当获取的权益。尤其在执行过程中，对该种行为的认定切实关系到各方的深切利益。无论采取何种认定逻辑，都应当切实平衡各方利益。