比例原则在密切接触者隔离规则中的适用——以新冠疫情防控为例

李 伟，李菁菁

山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590

引言

在突发应急事件的非常态下，为了保障社会与公民更长久的利益，行政应急权运作通常容易扩张并介入公民权利。在新冠肺炎疫情防控的非常时期，行政应急权的扩张被法律所允许，但扩张的程度必须科学、合理。正如孟德斯鸠所言：“享有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权的人使用权力一直到有界限的地方才休止。”[1]比例原则作为公法领域的帝王条款，反映国家公权力与公民私权利之间的相对平衡，为国家权力的扩张与公民权利的限缩划分出界限，体现公权力在合法行使过程中对公民权利的保护与尊重。

1 比例原则适用于密切接触者隔离规则的指导意义

1.1 合理确定传染病防控措施级别

《中华人民共和国传染病防治法》（下称《传染病防治法》）将传染病的级别划分为三类：甲类、乙类和丙类，并根据传染病的爆发、流行情况及危害程度进行归类，确定其防控措施级别：传染病级别越高，防控措施级别越高；反之，传染病级别越低，防控措施级别越低。从防控实践来看，防控措施级别越高，意味着防控难度越大，耗费的物质成本与时间成本也会相应提高。例如，在防控甲类传染病时，需要对密切接触者进行隔离医学观察，由于涉及人数之多，密切接触者排查、确认工作需要耗费大量的时间与精力，而在防控丙类传染病时，则不需要如此耗费。

根据国家卫健委2020 年第1 号公告，新冠肺炎疫情被纳入乙类传染病，但采取甲类传染病的预防控制措施。传染病防控措施级别的确定与具体实施，是否根据疫情的需要与发展进行相应调整，是检验相关措施是否科学、合乎比例的重要标准[2]。在《传染病防治法》具体实施过程中，必须紧紧把握比例原则的基本精神与要求，所采取的传染病防控措施要对症下药，既不因做无用功而浪费公共资源，也不因消极应付而导致风险扩大，使防控措施与传染病危害控制力度相对应且成比例。

基于新冠肺炎疫情严峻的发展形势，国家卫健委的这一决定显然是符合比例原则的。由此可见，在传染病防治中充分贯彻比例原则，既可以达到防控传染病、保障公共安全的最终目的，又可以节约防控成本，提高传染病的防治效率。

1.2 引导并规制行政应急权的行使

行政机关采取疫情防治措施，目的是为了保障公共安全和公民的生命健康，但这个过程一定会扩张行政应急权，克减公民权利，增加公民义务，造成公共利益与个人利益、公权力与私权利的内在紧张。在新冠肺炎疫情暴发的紧急状态下，行政应急权在一定程度上可以超越法律规定而对公民权利进行合理限制。但是，如果不对行政应急权的扩张加以规制，则可能会对公民造成不当的侵害。如何平衡利益关系，如何防止权力滥用，权力的界限是什么，都要遵循比例原则的基本精神与要求。

一方面，国家机关采取防控措施必须保证目的正当，充分衡量其中利弊，对公民权利限制的范围、时效、方式都应当提前设定与说明，采用对公民权利侵害最小的方式做到利益最大化，禁止造成不必要的负担[3]。如对密切接触者采取隔离措施，必须告知隔离原因、期限、法律依据、注意事项等内容，且提供相应的帮助与指导，最大程度保障其生存权、知情权、通信权等基本权利。

另一方面，国家机关的行政应急权必须得到规制，限定行政应急权界限，防止权力的无限滥用，严格控制权力的行使时间、空间与程序[4]。如新冠疫情的隔离期一般为14 天，隔离措施实施主体必须准确记录隔离时间，一旦没有病症或异常，必须无条件解除隔离。

总之，在新冠肺炎疫情防控中，行政应急权的行使必须合理且必要，否则将与法律赋予行政应急权的初衷相悖。因此，要灵活运用比例原则，规制行政应急权的行使，在强调公民配合服从义务的同时，要更加重视公民应有权利的保护。

1.3 多维度完善公民权利保护机制

依照《传染病防治法》的规定，多管齐下防治传染病，是有效防控传染病的需要，同时也是对我国治理体系与治理能力的检验。为了大局利益与长远发展，政府、医疗机构等相关国家机关、事业单位会采取一些强制措施限制公民权利，紧急征用个人或者其他组织的财产。采取这些措施，尤其是违法实施的措施必然会造成个人或者相关组织的损失，应当依法进行赔偿或者补偿，主要包含以下四个方面。

第一，尊重人格尊严，公平合理地对待被隔离者。被隔离者在隔离期间除了人身自由可受到合理限制外，其他基本权利应当得到保障，并为被隔离者在隔离期间提供必要的补助。同时，重视被隔离者隔离措施解除后的人权保护，如就业不受歧视等，把强制隔离措施所造成的伤害降到最低。

第二，依照比例原则，采取不同的隔离手段。被隔离者包括病人、疑似病例、病毒携带者、密切接触者等多种对象，采取隔离措施时不可一概而论。要在明确隔离对象的同时，确定权利救济主体以及救济措施[5]，使被隔离者得到充分的尊重和保护。

第三，保障公民财产权，完善征收征用补偿机制。根据《传染病防治法》第45 条的规定，政府有权临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备，但应当及时进行补偿或者返还。紧急征用会提高政府的工作效率，但这是以牺牲公民或其他组织的一定范围内的财产权为前提[6]。故紧急征用必须正当且符合法定程序，征用不得影响到被征用人的基本生活，并预定补偿标准与程序。

第四，加强权力监督，完善权力滥用的救济程序。从根本上来说，违法采取的不当措施属于滥用权力，不仅无法实现行政目的，还会侵犯个人或者其他组织的合法权益，使得行政相对人背负与其他人不平等的负担。为了最大限度缓解行政权力滥用所造成的侵害，受到侵犯的个人和其他组织可以依法申请行政复议或者提起诉讼，请求国家赔偿，以降低损失。

总之，在《传染病防治法》实施的过程中，既要重视传染病的防治和公共利益的保障，也要关注公民个人权利的维护与行政权力的规制。因此，应当从利益平衡的角度出发，使传染病防治措施及其相关工作，遵循比例原则的基本精神与要求。

2 比例原则在密切接触者隔离规则中的适用困境

我国密切接触者隔离规则主要规定于《传染病防治法》第39 条、第40 条与第41 条，分别是对医疗机构、疾病预防控制机构与县级以上政府实施隔离措施的要求；对于密切接触者，应当在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。目前，在新冠肺炎疫情防控工作中，“密切接触者”“指定场所”“强制措施”三者的界定较为模糊，不确定性较高，暴露出一系列问题，有悖于比例原则的要求。

2.1 密切接触者范围界定失序

2020 年2 月5 日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议强调，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控。防疫前期，由于针对新冠肺炎疫情的密切接触者隔离标准不明确，导致各地方的确定标准不一。为了追求控制疫情的效率而滥用隔离措施，导致许多不需要采取隔离措施的公民被隔离医学观察，既侵犯健康公民的人身自由，也浪费了资源与精力。如江西丰城一名教师鄢丹军在小区内慢跑时未戴口罩，并因此与防疫人员发生争执，结果被强制隔离14 天[7]。在这一事件中，鄢丹军未戴口罩的行为虽然违反了防疫规定，但并不能据此认定他就是密切接触者从而需要采取隔离措施；进而言之，即使其与防疫人员发生冲突达到需要采取强制措施的程度，也只能适用相应的行政处罚规定，而非直接采取密切接触者隔离规则。当地防疫部门的这一做法显然违反了比例原则的基本要求。

2.2 “指定场所”规制不清

“指定场所”是密切接触者隔离期间生活的地方，它的指定涉及政府及相关部门、密切接触者以及提供隔离场所的个人或组织等多方利益。在新冠肺炎疫情防控期间，关于“指定场所”暴露出的问题值得重视与改进。学校、宾馆、酒店等场所在本次疫情中被选作为“指定场所”，但地址、环境、条件均有所不同，那么，应该通过何种程序确立指定场所？如何对密切接触者进行分配？隔离场所收费标准不一，违规收取“天价隔离费”的现象频现，如何规制？隔离费用谁来承担？“指定场所”的安全如何保障？这些问题的解决需要恰当运用比例原则从多方利益角度进行衡量。

2.3 强制措施程序与程度不明

及时、准确地追踪密切接触者，对密切接触者实行管理是防治传染病蔓延扩散、降低感染率的重要手段。在疫情防控中，不配合疫情防控工作的密切接触者可以由公安机关配合协助有关部门采取强制隔离措施。强制隔离措施作为损益性行政行为，无论是在法律规定中还是在疫情防控过程中均存在不可忽视的问题。一方面，没有明确指出行政机关之间协助的必经程序以及责任承担问题，尤其是公安机关的协助时机、启动程序、执行程序、法律后果等问题。另一方面，没有说明密切接触者的何种行为以及不配合到何种程度会导致强制措施的执行。强制措施执行程序的缺失易导致行政权力行使的随意性，侵犯公民的合法权益。

3 比例原则适用于密切接触者隔离规则的法理逻辑

从学理上来看，关于比例原则的位阶秩序构成，存在两阶论、三阶论和四阶论的观点[8]。在两阶论看来，比例原则的审查只包括两个阶段，即必要性审查和均衡性审查，不包含目的正当性、适当性审查[9]。三阶论通过预设目的正当这一前提[10]，提出比例原则包含三个分支原则，即适当性、必要性和均衡性。四阶论相较二阶论、三阶论来讲，着重强调将适当性审查作为独立的审查阶段，同时提出将正当性审查作为比例原则的一个分支[11]。由此可见，四阶论立足传统三阶论的基础之上，展开将目的正当性作为独立位阶的论证，在逻辑周延上具有一定优势。尤其在新冠疫情背景下，比例原则在密切接触者隔离规范适用中，将目的正当性审查作为预备审查阶段[12]，并由此进行实践尝试和理论建构，也不失为一条稳妥的路径。

3.1 正当性：隔离规则的适用合乎目的

比例原则正当性在密切接触者隔离规则中的适用，主要表现为行政主体行使行政权力既要基于法律依据，也要满足目的正当性。在传染病流行期间，病人、疑似病人的密切接触者可能成为传染病扩散的源头。为了进一步防止传染病扩散、保障公共卫生安全、维护社会利益，行政机关或受权组织可依法对密切接触者采取系列强制措施，如隔离医学观察、限制密切接触者的人身自由等。

虽然隔离等强制措施不具有惩罚性、制裁性，但具有一定的强制性，密切接触者有义务服从管理与配合。如果拒绝或者不配合相关强制措施，行政机关有权强制执行，并据此要求密切接触者承担相应的法律责任。基于密切接触者隔离的行政强制措施属性，新冠肺炎疫情防控中实施密切接触者隔离措施，应当全面符合比例原则目的正当性的要求。

3.2 适当性：目的与手段具有因果关系

适当性原则是指新冠疫情背景下隔离措施的运用，应当与所欲达成的目的具有合理的因果关系，即该措施能够实现、促进这一根本目的，或者能够合理地引导法律目的的实现[13]。由此可以看出，在新冠疫情防控中，对确诊病例、疑似病例及其密切接触者实行隔离、限制其人身自由是为了控制疫情扩散、保障公众健康而采取的合法手段，符合适当性原则。

此外，在新冠疫情防控中，适当性原则更多地适用于收集、使用患者、疑似患者及密切接触者个人信息的过程中。例如，行程轨迹、家庭住址等信息的收集，必须与疫情防控目的具有合理的因果关系，而不能使个人信息收集的目的范围超越防控的初衷。

3.3 必要性：多重手段下最小侵害原则

必要性原则作为比例原则位阶秩序构成的分支原则之一，往往被视为严格审查的代表[14]，其主要表现为在多种可以实现行政目的的方式中，选择对公民权利侵犯最小的一种方式，故又称为最小侵害原则[15]。具体来看，必要性审查包含选择可能性、相同有效性和最小侵害性三重要素[16]。即通过“选择可能性”判断可供选择的多重手段，通过“相同有效性”评价目标的实现程度，通过“最小侵害性”选取损害权利最小的手段，实现对相对人权利的保护。

新冠疫情的突发性造成部分地区疫情防控力度“过猛”，出现“一刀切”等过激现象。例如《孝感市新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部（17 号令）》第一至三条中关于外出即处以治安拘留的相关内容即背离了必要性原则[17]。根据国务院应对新冠肺炎疫情联防联控机制印发《关于依法科学精准做好新冠肺炎疫情防控工作的通知》的指导，应实行分区分级防控，对人员进行分类管理，如对于来自高风险地区的密切接触者进行隔离，低风险地区人员体温正常可出行及复工。

3.4 均衡性：价值判断下平衡各方利益

比例原则是复杂的利益衡量的代名词[18]，而狭义的比例原则作为比例原则的核心，其本质是在法律论证中开展关涉价值判断的利益衡量[19]。该原则强调行政机关采取的措施、手段要与欲实现的行政目的之间相称、成比例[20]，即所采取的措施越严厉，欲实现的行政目的的重要性或者迫切程度越高。

新冠肺炎疫情在全国范围内迅速蔓延，涉及密切接触人群极广、防控难度大。对病人、疑似病人及其密切接触者进行隔离治疗或者医学观察，一方面会限缩此类人群的人身自由权。另一方面则符合疫情防控紧迫性的要求，有助于实现个人权益与公共利益、手段成本与目标收益之间的平衡[21]，为疫情防控工作提供最为迅速也最为有效的手段。由此可见，比例原则位阶秩序的适用，在一定程度上反映出司法介入行政判断的广度和深度[22]。在新冠肺炎疫情防控背景下，将比例原则作为“司法武器”，适用于密切接触者隔离规范时，应当充分衡量不同分支原则下的审查要素和适用标准，以此为位阶秩序适用模式的原则提供参考。

4 比例原则在密切接触者隔离适用中的规范路径

4.1 明晰比例原则适用于密切接触者的界限

新冠肺炎疫情传播速度快，一位确诊病例会导致多人成为密切接触者。如2021 年7 月，南京64岁老太隐瞒病情和行程到扬州打牌，导致1 000 多名密切接触者被隔离[23]。按照我国的管理要求，对密切接触者应进行隔离医学观察或者采取其他必要的预防措施。所以，如果不对密切接触者的范围进行合乎比例的设定与判断，将对社会的正常运作造成严重的阻碍，更会增加传染病防治工作的负担。对密切接触者范围的界定必须符合比例原则，既要达到控制传染病蔓延的目的，又要最大程度上使得最少的人受到最低标准的权力限制。

一方面，将接触者明确划分为密切接触者与一般接触者。在新冠肺炎疫情中，一般接触者主要指曾与病人、疑似病人或者无症状感染者乘坐同一交通工具、共同生活、学习、工作中有过接触，但不符合密切接触者判断标准的人[24]。密切接触者与一般接触者的区分标准主要是两点：一为是否与确诊病例近距离密切接触，二为接触时是否采取防护措施。针对密切接触者与一般接触者，应当采用不同强度的预防措施，对密切接触者进行隔离医学观察，一般接触者做好登记并按时进行健康风险告知即可。

另一方面，对密切接触者的判定原则进行详细规定，并充分保障公民的知情权。利用网络媒体进行疫情信息公开，可以让密切接触者做好心理准备，缓解紧张情绪，从而更加配合并服从传染病防治工作。同时，公民可以据此根据判定原则进行自我判定，积极主动地进行上报与自觉隔离，从而降低疫情防治工作的难度。最重要的是，密切接触者判定原则的细化与公开可以防止隔离措施的无端滥用，加强对公权力的监督，充分保障健康公众的人身自由。

4.2 界定比例原则适用于“指定场所”的范围

“指定场所”的选择要衡量公共利益与密切接触者的个人权利，尤其是集中隔离医学观察场所的确定更要重视这点。集中隔离医学观察场所的地址要综合考虑。如果选在市区等人群密集繁华的地方，传染病继续扩散的可能性会增加，因为密切接触者有一定的危险性。如果选在过于偏僻的地方，密切接触者的基本生活需求得不到满足，反而会侵犯其除了人身自由外的更多权利。特别需要注意的是，集中隔离医学观察场所的建筑设施应当符合安全标准，避免发生其他公共安全事件。隔离的初衷是为了保障密切接触者的生命健康，如果建筑设施不安全，那一切保障都成为空谈。2020 年3 月7 日，作为地方政府指定的集中隔离医学观察场所福建省泉州市欣佳酒店发生了坍塌事故，造成了29 人死亡的严重后果。据初步调查，该酒店没有履行基本建设程序，存在非法建设、违规改造等严重问题[25]。这个悲剧警示，在征用与选择集中隔离医学观察场所时，除了考虑场所的位置因素外，必须对建筑物本体进行安全审查，要求符合法定建设流程与安全标准，以免类似悲剧再次发生。所以，集中隔离场所的选址要既可以满足防治传染病的目的，又要保障密切接触者的其他基本权利。

指定场所的选择要充分考量实施隔离措施期间可能会出现的状况，特殊情况特殊对待，采用灵活的隔离方式，降低传染病防控工作的难度与压力。完全实行集中隔离医学观察现实条件并不允许。例如，如果密切接触者数量太多，全部实行集中隔离就会扰乱社会秩序，造成医疗、疾控成本的增加甚至是浪费。又如，部分地区因基础设施或者现实条件所限不适合进行集中隔离，或者特定人群密切接触者因自身条件受限不适宜进行集中隔离，如儿童、欠缺自理能力的人等。鉴此，应增加隔离方式的灵活性与人性化，以集中隔离为原则，不具备条件的进行居家隔离，平衡行政目的、防治措施与现实条件的利益关系，做到多方利益最大化。

最后，确定“指定场所”时要考虑场所运营期间基于隔离所产生的费用。在疫情期间，政府会临时征用宾馆、酒店、培训机构、高校宿舍等可以满足密切接触者基本生活条件的场所实施集中隔离，由此所产生的场所运营费用、隔离费用如何分担需要把握一个度，并且公开透明，接受社会的监督，保障公民知情权。一是集中隔离场所的运营费用，如水电费、房屋租金、服务人员的劳务费。如果隔离场所被完全征用，运营费用当由政府财政承担；如果隔离场所可以实现一定的营业收入，运营费用应当由政府财政与隔离场所共同承担。二是密切接触者接受隔离的费用是否免费，缴费标准是什么，应当根据隔离场所的实际条件，制定明确的指导意见，避免各地标准不一，出现滥收隔离费用的情况，保障公民财产权。三是分配隔离场所时，应当考虑民意，为密切接触者提供一些选择的空间。例如，部分密切接触者对住宿水平要求较高，且可以接受较高的隔离费用，可以将其安排到较好的隔离场所。

4.3 确认比例原则在强制隔离措施实施中的路径

强制隔离措施是基于对公共利益的考量，对拒绝隔离或者脱离隔离者实行的强制手段。虽然拒绝隔离或者脱离隔离属于非法行为，但隔离毕竟是公权力介入私权利的一种损益行为，在执行过程中采用的强制手段应当充分斟酌其目的的正当性与实施的必要性，必须符合最小损益原则，充分保障公民合法权利。

一方面，密切接触者隔离应当以自愿为原则，采取强制与教育相结合的方式。通过互联网、电视、广播等多种方式宣传密切接触者隔离的相关知识，让密切接触者充分了解隔离的目的、方式，使其产生高度的认同感，避免产生抵触心理，自觉接受隔离。

另一方面，出现密切接触者拒绝隔离或者脱离隔离的情况，医疗机构、疾病预防控制中心在公安机关的协助下强制执行，应当做到尊重密切接触者的人格尊严，依照法定程序执行，以劝导为主、强制为辅的方式，争取密切接触者自愿接受隔离医学观察。在劝导无效或者密切接触者暴力反抗的情况下，可以适当加强对其人身自由限制的程度，但不得滥用权力。公安机关应当在隔离实施主体（医疗机构、卫生防疫机构、县级以上人民政府及卫生行政部门）的申请下进行介入与协助，并且应当书面或口头告知其缘由、法律依据、期限等内容，从而保证强制隔离措施的实施于法有据，不过度侵犯密切接触者其他合法权益。

5 结语

应对突发公共事件是一项兼具复杂性和紧迫性的工作，需要坚持运用法治思维和法理思维开展防控工作[26]。比例原则作为平衡公权力与私权利的帝王法则，应当充分贯彻于密切接触者隔离规则的适用中。一方面，以行政权的谦抑性保障行政权的正当行使，协调战疫期间各方利益的交叉与冲突，平衡密切接触者与社会公众利益、国家公权力与个人私权利。另一方面，通过合理运用刚性制度在执行过程中的弹性，充分体现人文关怀，实现隔离措施在实质和形式层面的双重正义。