论特殊防卫的性质

简筱昊

江苏省昆山市人民检察院，江苏 昆山 215300

引言

聊城“于欢案”和昆山“反杀案”激起了学术界对正当防卫相关理论尤其是防卫限度问题的新一轮反思。各大专业期刊均或多或少刊登了研究正当防卫问题的文章，有些期刊甚至开辟专栏予以探讨。与此种热度形成鲜明对比的是，特殊防卫问题似乎并没有引起学者们的关注，或者即便有所关注亦是关注不足，仅仅在相关论著中一笔带过。特殊防卫作为正当防卫制度的特别规定，对其价值取向、适用条件以及第3 款与前两款之间关系的研究均有理论必要性和现实迫切性。笔者拟从特殊防卫的性质角度对特殊防卫的基本问题展开论述，以期对特殊防卫的司法适用有所裨益。

特殊防卫问题的研究主要集中于1997 年《刑法》新增加第20 条第3 款规定①1997 年《刑法》第20 条第3 款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。前后十年。受研究范式的影响，此时的研究虽然也有从解释论的角度对特殊防卫的称谓、立法背景、价值取向、适用条件等的研究，但更多的是从立法论的角度对特殊防卫制度展开批评，认为其违背了公正价值、不利于人权保障、转移了国家保护责任，进而主张废除或者修改第3 款的规定[1-3]。根据全国人大常委会原副委员长王汉斌同志的说明，特殊防卫制度的设立初衷是克服司法实践对正当防卫的从严把握问题，鼓励民众积极保卫自己的合法权益和见义勇为[4]。经过二十多年的实践检验，特殊防卫制度有其存在的现实土壤。所以，片面否定特殊防卫制度的论断已经为历史所淘汰。但是，这并不意味着特殊防卫制度的研究和适用迎来了春天，相反有学者通过对98份裁判文书的实证分析发现，特殊防卫的司法适用率极低，司法工作者对特殊防卫制度的适用要件或是把握不清或是限制过严[5]。因此，有必要对特殊防卫的性质进行一次理论上的厘清。

1 特殊防卫：称谓确证

从《刑法》第20 条第3 款设立伊始，称谓问题就一直困扰着理论界。概括来说，主要存在以下几种称谓：无限防卫（权）、特殊防卫（权）、无过当之防卫、预防性正当防卫[6]。当前理论界较为赞同的称谓是“特殊防卫”，如高铭暄、马克昌就认为将第3款称为特殊防卫是妥当的[7]。但是，也有一些学者基于对第3 款法律后果的特殊性的把握，坚持将其称为“无过当之防卫”[8]。还有学者研究认为，将第3 款称之为特殊防卫是不妥当的，作为第1 款的提示性规定，其并无特殊之处，依然要受到前两款规定的限制，将其称为“正当防卫”才是适当的[9]。从认识论的角度来说，一个事物的称谓本身并不重要，只要其能够准确地指明所指称的事物，准确界定事物的本质特征即可。例如，同样是馒头，有些地区称为“馒头”，有些地区则称为“馍”，但是它们所指称的对象都是同一面食。从此意义上来说，究竟是何称谓对第3 款的定性并不重要。但是，从概念逻辑的角度来说，法律概念是理论认识和司法实践的智慧结晶，其本身已经融入了使用者的价值评价和对事物性质的判断[10]。而且，“馒头”“馍”这种地方性知识往往只能适用于地方的社区，要想实现跨地区交流，就必须打破地方性建立统一语境。

笔者认为，在所有的称谓中，只有“特殊防卫”能够准确揭示《刑法》第20 条第3 款规定内容的实质，并且契合普遍性与特殊性关系的哲学范畴，是值得广泛使用的。

一方面，“无限防卫”“无过当之防卫”“预防性正当防卫”等称谓不能准确指称第3 款规定的内容。具体来说，“无限防卫”的症结在于承载了不该承载的内容。笔者经过梳理发现，饱受学者们批评的“无限防卫”之称谓本身，并没有将第3 款的范围扩展至不适时防卫和假想防卫等情形，而是着眼于第3 款限度的放宽要求，并以此作为称呼第3 款的关键要素，“无限防卫”与“特殊防卫”所界定的内涵或性质并无明显区别。但是，“无限防卫”作为一个历史性概念，在不少学者的认知中它已经承载了不适时防卫和假想防卫等内容，为了避免概念使用的混乱，笔者选择舍弃“无限防卫”的称呼。更为重要的是，“无限防卫”的概念在直观上表达着立法对防卫限度要求的缺失，容易对国民形成错误的指引作用。“预防性正当防卫”的问题是误解了第3 款的本质特征，将不适时防卫纳入评价范围。《刑法》第20 条第3 款的成立仍然以存在现实的不法侵害为前提，“预防性正当防卫”则将不法侵害尚未存在时的防卫准备行为及其造成的损害结果纳入涵摄范围，不当扩张了第3 款的评价对象。“无过当防卫”的缺憾则在于没有准确界定此种无过当是一种事实无过当还是拟制无过当：如果是事实无过当，就说明第3 款仍然受第1、2 款所规定之防卫限度要件的约束，防卫行为仍然有过当的可能；如果是拟制无过当，则说明第3 款不受第1、2 款所规定之防卫限度要件的约束，防卫行为没有过当的可能。而且，该称谓没有明确地体现第3 款与第1、2款之间的普通与特殊关系，所以“无过当防卫”的称谓也不合适。

另一方面，张明楷认为，不将第3 款称为“特殊防卫”是因为特殊防卫有其特定内涵，仅指与注意规定相对应的法律拟制。即特别规定就是法律拟制，是与注意规定相区别的立法技术。但是这样的理解本身存在问题，理由如下。第一，从语言逻辑和哲学关系的角度来说，“一般”（或者“普通”）与“特别”是一组对应概念，将第1 款理解为正当防卫的一般规定，第3 款理解为特殊规定，符合语言逻辑关系要求；第二，“特别规定”并非经过刑法理论凝练出特别含义的专业术语，目前学界仍在通常意义上使用该术语，例如袭警罪是妨害公务罪的“特别规定”，它就区别于法律拟制而在特别法条的意义上被使用；第三，我国某些规范性文件中也有使用“特别规定”这一术语，如交通运输部于2017 年11 月15 日发布的《长江干线水上交通安全管理特别规定》，因为所调整交通关系的范围和事项区别于道路交通安全管理的相关规定，带有一定的特殊性，所以被称为“特别规定”，我们不能认为该特别规定是在《道路交通安全法》的基础上作出的拟制规定。因此，将特别规定等同于法律拟制，是张明楷自己预设的虚假前提。从第3 款区别于第1、2款单独规定的立法模式以及第3 款规定的前提条件—特定的暴力犯罪、防卫对象—暴力犯罪分子、防卫目的—为了人身权益、防卫限度—严重的伤亡后果与第1 款规定的重大区别来看，将其称为“特殊防卫”是合适的。

2 “防卫”性质：《刑法》第20 条第3 款与第1、2 款的关系

从文义解释和语言逻辑的角度，将《刑法》第20 条第3 款解释为特殊防卫并不存在问题，但是此种特别规定究竟是注意规定还是法律拟制，需要作进一步论证。注意规定是指特殊防卫受正当防卫要件的约束，第3 款是对第1、2 款的进一步阐释。如有学者认为，“第20 条第3 款是对第1、2 款的进一步阐释和特别说明，属于提示性规定”[11]。法律拟制是指特殊防卫不符合正当防卫的要件，立法者将不属于正当防卫的情形拟制为正当防卫。如有学者认为，新刑法所规定的特殊防卫单纯地以客观条件为前提，不要求以特定的防卫主观心理状态作为前提[12]。也有学者认为，特殊防卫对严重侵害人身安全的暴力犯罪没有手段和损害结果的限制，即特殊防卫是没有防卫限度要求的制度[13]。还有学者认为，特殊防卫虽然也有防卫限度的要求，但是第3款规定的限度明显宽于第2 款所要求的限度，所以第3 款事实上也是将超越第2 款所要求限度的过当行为拟制为正当防卫[14]。根据上述观点，第3 款是注意规定还是法律拟制，关键就在于第3 款是否要求行为人主观上具有防卫目的或者认识，和客观上满足必要限度要求。换言之。如果第3 款要求防卫目的或者认识和必要限度就是注意规定，如果不要求就是法律拟制。

2.1 实质层面：受防卫认识、防卫限度的约束

一方面，关于防卫目的的要求，对正当防卫的正当化根据不同学者持不同的意见。有学者认为，正当防卫的正当化根据是法益衡量。违法是客观的，责任是主观的，作为违法阻却事由的正当防卫只能从客观层面的保护法益角度寻求正当化根据。而且《刑法》第20 条第1 款“为了保护......”的表述理解为表示客观原因的表述完全符合文义解释的要求。所以，正当防卫的成立并不要求防卫目的，是否具备防卫目的也不是区分第3 款是注意规定或法律拟制的关键要素[15]。另有学者则认为，不法不是纯粹客观的，违法阻却事由也不是纯粹客观的，需要主观的违法阻却要素，不是基于防卫意思所实施的反击行为，具备行为无价值，应当成立犯罪。所以，防卫目的是区分注意规定和法律拟制的关键因素[16]。笔者认为，两种观点背后体现出两种截然不同的刑法观，前者体现的是自由主义刑法观：刑法的首要机能是保障人权，限制国家刑罚权的发动；后者则体现的是秩序主义刑法观，刑法的优先目的在于为民众树立行为规范，引导良好社会秩序的建立[17]。自由主义刑法观的贡献在于可以最大限度地保障民众的自由，而秩序主义刑法观则在于建立良好的社会秩序。在我国良好社会秩序已经基本建立的情况下，如何最大限度地实现刑法的自由保障机能才是当务之急。笔者基本上赞同自由主义刑法观，并认为正当防卫不以防卫目的的存在为成立要件。但是，主观认识因素仍然在特殊防卫的认定中具有决定性作用。虽然正当防卫的成立不要求防卫主体以实施防卫行为作为主观意图，但是防卫主体必须认识到不法侵害的存在、认识到自己的行为具有防卫效果，否则防卫主体的行为就不是正当防卫，而只可能构成偶然防卫[18]。同样地，特殊防卫的认定也应当注意辨别防卫主体的防卫认识，如果防卫主体没有认识到不法侵害而实施防卫行为，即便不能认定防卫主体的行为构成犯罪，也可以肯定其行为不符合刑法第20 条的规定。因为防卫主体如果没有认识到不法侵害的存在，那么其实施的客观防卫行为在其主观上就是针对防卫对象的不法侵害行为。关于这一行为的可罚性，主观主义与客观主义一直处于争论之中，但是都否定其可以构成正当防卫[19]。总之，认为第3 款不以主观心理状态作为前提的观点，要么是狭隘理解了正当防卫对主观心理状态的要求，要么是机械解读了第3 款对特殊防卫成立要件的规定。

另一方面，第3 款的规定是否受必要限度的限制？换言之，第3 款规定的“不属于防卫过当”是否本来就在必要限度的范围内，而不是被拟制为正当防卫的超过必要限度的行为？笔者认为，第3 款规定的特殊防卫原本就是必要限度范围内的防卫行为。对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，从法益衡量的角度来说，造成不法侵害者人身伤亡的，依旧处于相对均衡的范围之内。考虑到不法侵害的紧迫性，即便防卫者所造成的侵害略重于不法侵害者意欲造成的损害，由于防卫过程中斗争可能激化、防卫者的防卫本能及其紧张情绪，依旧可以肯定其法益侵害的均衡性。即从侵害的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成的损害等进行综合判断，可以肯定特殊防卫中造成不法侵害者人身伤亡的，没有“明显超过必要限度”。所以，第3 款的规定完全满足正当防卫的前提要件、时间要件、对象要件和限度要件。然而，有学者却认为第3 款所规定的情形事实上可能过当。该论者对第3 款分情形讨论，认为如果是对严重危及人身安全的暴力犯罪的见义勇为行为，明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当；如果是自我防卫，就不存在过当可能[20]。笔者不太认同此说法，对自我防卫和他人防卫进行必要限度要件的区分适用依据何在？至少从规范文本字面含义无法看出此种含义，而且对正当化事由的不当限缩与扩张适用构成要件的效果是一样的，侵犯人权和违反罪刑法定原则。另外，认为第3 款事实上可能防卫过当，论者只需列举一个反例就可击溃“第3款不存在过当情形”的全称命题，但是事实上几乎不存在这样的反例，故论者也只能一笔带过。

2.2 形式层面：符合语言逻辑的规范

根据第3 款与第1、2 款的逻辑关系来看，第3款规定中的“不属于防卫过当”，言下之意即“属于正当防卫”。因为第1 款规定的是正当防卫，第2款规定的是防卫过当，不属于第2 款的情形，自然属于第1 款的情形。同时，从第3 款与第1 款的规范用语和逻辑结构来看，都是防卫人针对不法侵害人实施一定的防卫行为，造成不法侵害人伤亡结果的，属于正当防卫（不属于防卫过当），不负刑事责任。由此可见，两者的实质是一致的，只是在具体要件的要求上或者要件的表现形式上存在差异。所以，第3 款是关于正当防卫的特别提示性规定。

此外，将第3 款理解为特别的注意规定，具有司法理念引导的作用。一方面，新刑法增加第3 款的初衷之一就是纠正以往对正当防卫从严把握的倾向，对“特殊防卫”的上述界定有利于坚持此种导向；另一方面，第3 款的规定是司法经验的规范化，即司法经验总结出第3 款情形下不存在过当的可能，为了防止司法工作者把握不准确和不统一，以立法的方式予以明确。笔者认为，特殊防卫的最重要的实践意义就是：在判断特殊防卫的成立时不需要进行防卫限度的判断。之所以不需要特别判断，是由于法律已经进行了立法上的推定。学术界目前关于正当防卫讨论最为激烈的议题就是“防卫限度”的问题，作为一种经验性的判断，“防卫限度”的判断很难获得学界较为一致的意见，特殊防卫的此种立法模式则可以在相当程度上降低重大案件中正当防卫认定的难度。因此，将第3 款界定为特别规定中的注意规定不仅符合理论的自洽性，而且具有实践的功用性。

3 “权利”性质：特殊防卫“权”之反思

在明确特殊防卫是正当防卫的特别规定以后，需要进一步明确特殊防卫的“权利”性质。特殊防卫的“权利”性质问题，是指特殊防卫究竟是一项制度还是一项权利？刑法学界目前对该问题尚未展开充分的研究，但是不少学者在使用正当防卫的概念时都将其默认为是防卫人可以自由放弃的“权利”。然而，笔者对特殊防卫这种不证自明的“权利”属性持怀疑态度，因为与第20 条第1 款规定的正当防卫中的不法侵害相比，第3 款规定的不法侵害通常涉及他人的生命或者重大人身安全，防卫人能否自由处置并非没有讨论的空间。

3.1 自由主义、权威主义对防卫“权利”性质的影响

在特殊防卫称谓的确证部分，学界经常将特殊防卫称为“特殊防卫权”，将正当防卫称为“正当防卫权”。学者们并未对特殊防卫是不是一项“权利”给予足够的重视，只是在相关问题的研究中给予一些零星的论述。如有学者认为，“捍卫自身法益免受不法侵害无疑是公民的一项基本权利，如果连这项权利的行使都得不到国家的支持，那么公民就难以树立起对规范的信赖、认同和尊重”[21]。论者站在权利本位的立场，认为自我防卫（特殊防卫）是公民与生俱来的一种保存自我的权利，是先验的不证自明的。这种观点在信奉自由主义和权利主义的西方世界具有广阔市场，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦、汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特以及乌尔斯·金德霍伊泽尔等均在其教科书中表达了类似的观点，认为“允许对不法行为进行防卫是公民的基本权利......是不需要其他根据的人的原始权利”[22]，而且正当防卫的正当化根据也主要在于自我保护的权利和权利证明的思想。将自由主义与权利主义推行到极致，正当防卫和特殊防卫当然是防卫人面对不法侵害时的一项权利，防卫人可以自由选择行使权利或者放弃权利。

然而，在国家主义或者权威主义较为强盛的国家，特殊防卫的“权利”性质被弱化，正当防卫的正当化根据也主要从作为权利对象的利益的衡量角度展开论证。例如在日本，正当防卫主要是“调整、调和攻击人和防卫人在法律上值得保护的利益”的制度，防卫行为只能在不得已的情况下实施，特殊防卫也被限制在更为严苛的条件下行使[23]。也就是说，在国家主义和权威主义之下，防卫人能否实施防卫行为、如何实施防卫行为、防卫行为可以实施到何种程度都存在严格的限制，防卫人不能够自由选择实施或者放弃实施防卫行为。甚至在某些情形下，国家会以家长的身份强制防卫人实施防卫行为，以实现防卫人利益的最大化。当防卫人的自由意志被否定时，防卫行为的“义务”性质就被彰显。所以，特殊防卫是否是一项“权利”、是什么性质的“权利”，必须结合国家性质及其所信奉的基本理念来分析。

3.2 弱的权威主义和法律家长主义在我国的确立

从决策过程的角度，有学者将我国的国家治理体系概括为“碎片化权威主义”，即“在中国改革开放后看似集权的政治体系下，权力实际上分散在各个平级的部门之间，互相无法命令，只能相互制衡、讨价还价，一旦无法达成协议，将会造成议程的搁浅和决策的停顿”[24]。它包含两个维度的内容：一个是政府内部各部门之间权利分割，彼此之间形成制约，遇到事项只能通过协商的方式解决，每个部门都对其他部门的权威保持尊重；另一个是政府与社会之间信奉的是权威主义的基本理念，政府以管理者的身份对社会生活的方方面面进行管理，社会对政府的权威保持敬畏。需要明确的是，权威主义并非集权主义，我国遵从的是人民民主专政下的民主集中制的组织原则，在决策过程中会最大限度地发挥民主的力量。但是，为了提高决策的效率和集中力量办大事，需要民主下的集中，权威主义就是对“集中制”的最好诠释。但是，由于我国的宪法是民主宪法，刑法是自由主义刑法，权威主义又是弱化的，所以，将其称为弱的权威主义是合适的。

此外，法律家长主义也为我国理论界和实务界所关注、接受乃至运用。法律家长主义认为，个人不管理性与否，在对自己的行为做出选择时，如果从国家的角度认为其选择损害了国家、社会、集体或者个人（包括自己）的合法权益，法律就会积极干预个人的选择；即便个人的选择具有一定程度的道德正当性，符合一定的道德原则，但是国家拥有更强的道德优势，会以更高的道义姿态出现[25]。近些年，刑法领域积极主义刑法观的出现就彰显了法律家长主义的存在。积极主义刑法观要求刑法以更为积极的姿态介入到社会生活的各个方面，将一些以前无须使用刑法调整的社会关系纳入刑法的规制范围，编织一张严密的刑事法网[26]。弱的权威主义和法律家长主义与自由主义和权利本位之间存在天然的对立，注定了正当防卫、特殊防卫的“权利”性质在我国得不到充分的坚持和贯彻，法律总是会在特定的情形下对正当防卫、特殊防卫“权利”的行使进行不同程度的干涉。

3.3 权利义务双重属性的证立

根据维基百科，制度是指大家共同遵守的知识或者行动章程，也指在一定历史条件下形成的法令、礼俗等规范或一定的规格。正当防卫（包括特殊防卫）作为一项具有历史传统的自我保存意义的手段，已经成为大家共同遵守的知识和行动章程。在此意义上，认为正当防卫是一项制度，不存在任何困难。至于权利，根据学者的梳理，其本质至少包括“资格说”“主张说”“自由说”“利益说”“法力说”“可能说”“规范说”“选择说”等八种理解[27]。但是不管何种理解，这些观点均表达了权利主体在一定社会关系中享有的行动自由与行为控制。权利至少包括了两个向度的内容，即可以主张、可以放弃。然而，特殊防卫所保护法益的种类的不同，决定了防卫人并非在任何情况下均可以自由做出主张或放弃的选择。一方面，如果认为特殊防卫制度可以适用于人民警察等履行公共职责的主体，当这些公权主体面对不法侵害行为时，就不享有任意做出主张或放弃的选择权利，而有义务保护合法权益不受侵害，因为人民警察等的身份地位决定了他们具有保护人民群众的生命财产免受不法侵害的义务。所以，在此种情形下特殊防卫还不是一种纯粹的“权利”。另一方面，在个人重大人身安全或者生命法益遭受侵害时，防卫人是否可以自由做出放弃的选择，也存在疑问。以生命法益为例，当生命遭受不法侵害而选择放弃防卫时，与自我终结生命并无实质差别，只是前者是被动后者是主动。关于放弃生命法益的性质问题，目前学界存在合法说、法外空间说和违法说的争论[28]。合法说以尊重自己决定权为理论基础，认为放弃生命是个人尊严的一部分，被害人自主就是被害人最大的利益。但是，这种观点与刑法保护人的存在这种终极意义相违背。法外空间说认为，法律不评价自杀行为。但是，“法无禁止即自由”，一项行为不是“禁止”即“自由”，不存在第三种状态。所以，从法律家长主义以及个人与国家、集体之间关联的角度，可以认为放弃生命是对国家、集体契约的一种违背，是违法的。因此，在面对针对生命法益的不法侵害时，防卫人有实施特殊防卫的义务。

综上所述，在特定情形下实施防卫行为以及对生命法益的保全并非可为防卫人或者被害人任意处分。换言之，特殊防卫在特定情形下是法律赋予防卫人或者被害人的一项义务，只是当防卫人或被害人违背该项义务是否有处罚的必要性需另当别论。所以，特殊防卫既有权利属性，又有义务属性。这种同一事物具有双重属性的特征在我国的权利义务体系中并不罕见，如接受教育和参加劳动既是公民的权利，又是公民的义务。权利受到侵害时可以寻求救济，义务被违反时则要承担责任。

4 结语

综上所述，在《刑法》第20 条第3 款的众多称谓中，唯有“特殊防卫”符合规范文本的体系逻辑和第3 款与第1、2 款的特别关系。特殊防卫是正当防卫的特别提示性的注意规定，具有引导司法理念和推定“防卫限度”的实践功效，没有超出第1 款所规定之成立要件，不属于法律拟制之规定。特殊防卫的“权利”性质受国家的自由主义和权威主义观念影响，在我国弱的权威主义和法律家长主义观念的影响下，特定情形下的正当防卫和对生命法益的保全注定带有“义务”性质，特殊防卫是具有权利义务双重属性的一项制度。当然，因为特殊防卫是正当防卫的特别规定，特殊防卫的成立要件受正当防卫的成立要件的节制，特殊防卫的权利义务属性也可以传导至正当防卫。