律师视野中的刑事案件分析方法

徐焕茹

广东惠宏信律师事务所，广东 惠州 516003

刑事案件是指自然人或单位触犯刑法被侦查机关或监察机关立案、被公诉机关审查起诉或提起公诉以及由审判机关受理的公诉或自诉案件。此类案件是以对犯罪嫌疑人或被告人定罪、追究刑事责任为指向的，因此，刑事诉讼围绕犯罪—刑事责任—刑罚而展开。在刑事诉讼中，监察机关、公安机关、国家安全机关及人民检察院担当的是追诉者的角色，辩护人（主要是律师）担当的是辩护人的角色，法院则担当裁判者的角色，其共同的职责使命都是为了实现刑事司法正义。以定罪量刑为中心分析刑事案件，贯穿于刑事诉讼中法律职业者履行职责过程之中，而分析刑事案件离不开正确的方法指导。笔者从刑辩律师的视角，探讨刑事案件的分析方法，以期引起更多法学法律界同仁的共鸣与切磋。

因为刑事案件的审判涉及定罪和量刑两个基本方面，因此刑事案件的分析方法可分为定罪分析法和量刑分析法。

一、定罪分析法

所谓定罪分析法，就是分析刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人是否构成犯罪，以及构成何罪的方法。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第六条的规定，罪刑法定原则以及以事实为根据、以法律为准绳的原则是进行定罪分析的基本原则。我国是大陆法系国家，犯罪嫌疑人或被告人是否构成犯罪必须以法律明文规定为前提。根据《刑法》第三条对犯罪概念的界定，犯罪具有三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性［1］，其中社会危害性是本质特征，刑事违法性和应受刑罚处罚性是反映犯罪的社会危害性程度并进行法律价值评价的属性。可以说，犯罪具有社会危害性即犯罪是危害社会的行为是刑事案件分析的逻辑起点。从犯罪是危害社会的行为这一命题出发进行刑事案件的分析可分为两个步骤：社会危害性分析和犯罪构成要件的符合性判断，笔者称之为“定罪分析两步法”。

（一）社会危害性分析

根据罪刑法定原则，犯罪作为严重危害社会的行为，其严重程度由刑法界定，亦即某一危害社会的行为须达到刑事违法的程度、依法应当受到刑罚处罚的才构成犯罪。具有刑事违法性和刑罚该当性的严重危害社会行为，才构成犯罪，为罪与非罪划出了一条严格的界限，由此，在进行刑事案件分析时，应围绕行为是否具有社会危害性以及社会危害性的程度把握违法行为与合法行为的界限以及一般违法行为与犯罪行为的界限。

1.合法行为与违法行为的界限

合法行为是指没有社会危害性、符合法律的行为，而违法行为是主观上有过错、客观上危害社会的违反法律的行为。分析刑事案件首先要研究犯罪嫌疑人或被告人的行为合不合法，如果犯罪嫌疑人或被告人的行为不违法，就应撤销案件或不起诉或认定无罪，无需进行犯罪构成要件的分析。我国著名的刑法教科书一般是在“犯罪构成要件”之后讨论正当行为（如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等），笔者认为，这在逻辑上是值得商榷的，因为，既然正当行为“既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性”［2］，就应该在犯罪的概念之下进行讨论，而不应该在犯罪构成要件之后讨论。

2.一般违法行为与犯罪行为的界限

《刑法》第三条规定危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，这为区分一般违法行为与犯罪行为提供了标准：具有刑事违法性的严重危害社会行为是犯罪；不具有严重危害性、未纳入刑法处罚范围的危害行为不构成犯罪，只是其他违法行为。在分析刑事案件时，应严格把握违法行为的严重程度，只有社会危害程度达到刑事违法和应受刑事处罚程度的违法行为才能认为是犯罪，切不可离开罪刑法定原则混淆一般违法行为与犯罪的界限［3］。

以上关于行为社会危害性的讨论是刑事案件分析的第一步，如果犯罪嫌疑人或被告人的行为是违法行为，而且根据现行法律无法作为一般违法行为处理，存在刑事违法的嫌疑，刑事案件分析的作业就进入犯罪构成要件的符合性判断。

（二）犯罪构成要件的符合性判断

对于存在犯罪嫌疑的案件，需要进入刑事案件分析的第二步，即判断犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，而构成犯罪的条件是由刑法规范规定的，作为类型化犯罪行为的刑法规范由构成要件和法律后果构成。这里的构成要件是指刑法（主要是分则中罪状的规定，当然也包含总则）规定的成立犯罪的充分、必要条件，严格地讲，犯罪构成要件的全称应是“犯罪构成要件规范”或“构成犯罪要件规范”。犯罪构成要件规范对于侦查机关而言是追诉规范，对于公诉机关和刑事自诉人而言是求刑权（起诉权）规范，对于辩护人而言是辩护规范，对于人民法院而言是刑事裁判规范。这里的法律后果是指犯罪行为人应承担的刑事责任。

按照我国刑法学的通说，犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。就一个特定的犯罪嫌疑行为而言，如果在案证据证明犯罪嫌疑人的行为特征存在犯罪客体被侵犯，犯罪客观方面、犯罪主观方面的事实以及犯罪主体适格的事实，就说明该案存在与犯罪构成要件对应的要件事实，亦即可以作出犯罪嫌疑人的行为具备构成犯罪的充分、必要条件，犯罪成立的判断。对于犯罪构成要件的符合性判断，笔者主张遵循从犯罪主体到犯罪行为的思维进路，犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主观方面均属于界定犯罪行为的规定性因素，应作为一体进行研究，因为犯罪是主客观相统一的行为，是具有主观过错的严重违法行为。之所以要首先分析犯罪主体的存在与否，是因为，犯罪是一种主体行为，如果主体不适格，未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的，显然不构成犯罪，就根本没有必要分析犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主观方面的事实。

刑事辩护是说理及说服的艺术。作为刑事辩护律师，应该熟练掌握犯罪构成要件规范，根据证据准确认定犯罪构成要件事实的存在与否，进而作出被告人是否构成犯罪的判断。如果被告人不存在构成犯罪的要件事实，就应说服法院接受被告人无罪的观点，无罪辩护其实就是作出犯罪构成要件的非符合性判断。

二、量刑分析法

量刑是指人民法院依据刑事法律对被告人裁量和决定刑罚的刑事审判行为。量刑权是审判机关的专属职权，作为行使求刑权的检察机关可以提出量刑建议，但“检察机关的量刑建议属于程序职权，是否适当、是否采纳，要由人民法院依法裁判”。［1］根据《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师可以而且应当遵循量刑分析法，依据事实和法律提出对被告人从轻或者减轻处罚或者免除其刑事责任的量刑意见。所谓量刑分析法是指在认定被告人有罪的情况下，确定被告人应承担何种刑事责任的方法，其内容包括量刑分析的原则、规则以及量刑的基本方法。

（一）量刑分析的原则

量刑分析的原则是指贯穿于量刑的全过程，对量刑起统领和指导作用的原则。包括《刑事诉讼法》第六条规定的以事实为根据、以法律为准绳的原则，《刑法》第三条规定的罪刑法定原则和第五条规定的罪责刑相适应原则（“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”）以及量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策的原则（即量刑应当做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判政治效果、法律效果和社会效果的统一）。

（二）量刑分析的规则及应注意的问题

1.量刑分析的规则

量刑分析的规则是指《刑法》以量刑分析的原则为指导，对量刑依据、要求和主要技术规范的规定，包括量刑的一般规则以及从重、从轻、减轻、免除处罚、数罪并罚规则和缓刑适用规则。

（1）量刑的一般规则。根据《刑法》第六十一条规定，综合分析犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑事法律的有关规定决定对犯罪分子应处的刑罚是量刑的一般规则。

（2）从重处罚与从轻处罚规则。根据《刑法》第六十二条规定，对具有刑法规定的从重处罚、从轻处罚情节的犯罪分子，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。与此相适应，《刑法》在下列条款规定了对犯罪人从重处罚情节或情形：第二十九条第一款、第六十五条第一款、第一百零四条第二款、第一百零六条、第一百零九条第二款、第一百五十七条第一款、第一百六十八条第三款、第一百七十一条第三款、第一百七十七条之一第三款、第一百八十六条第二款、第二百三十六条第二款、第二百三十八条第一款及第四款、第二百四十三条第二款、第二百四十五条第二款、第二百四十七条、第二百四十八条第一款、第二百五十三条第二款、第二百五十三条之一第二款、第二百七十九条第二款、第二百零八条之二第二款、第三百零一条第二款、第三百零七条第三款、第三百零七条之一第三及第四款、第三百四十五条第四款、第三百四十七条第六款、第三百四十九条第二款、第三百五十三条第三款、第三百五十五条之一第二款、第三百五十六条、第三百五十八条第二款、第三百六十一条第二款、第三百六十四条第三及第四款、第三百六十九条第三款、第三百八十四条第二款、第三百八十六条、第四百零八条之一第二款、第四百二十六条，其中《刑法》总则规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的或者累犯应当从重处罚；在下列条款规定了对犯罪人从轻处罚情节或情形：第十七条第四款、第十七条之一、第十八条第三款、第十九条、第二十二条第二款、第二十三条第二款、第二十七条第二款、第二十九条第二款、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第一百七十六条第三款、第二百四十一条第六款、第二百七十二条第三款、第三百八十三条第三款、第三百九十条第二款，其中《刑法》总则规定的从轻处罚情形有：不满十八周岁的人犯罪的、已满七十五周岁的人犯罪的、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、又聋又哑的人或者盲人犯罪的、预备犯、未遂犯、从犯、教唆犯（在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下）、自首、坦白、立功。

（3）减轻处罚规则。根据《刑法》第六十三条的规定，对具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子，应当在法定刑以下判处刑罚；刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。与此相适应，《刑法》第十条、第十七条第四款、第十七条之一、第十八条之三、第十九条、第二十条第二款、第二十一条第二款、第二十二条第二款、第二十三条第二款、第二十四条第二款、第二十七条第二款、第二十八条、第二十九条第二款、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第一百六十四条第四款、第一百七十六条第三款、第二百四十一条第六款、第二百七十二条第三款、第二百七十六条之一第三款、第三百八十三条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定了对犯罪人减轻处罚情节或情形，其中《刑法》总则规定的减轻处罚的情形有：中华人民共和国领域外的犯罪人依据中国刑法应负刑事责任但在外国已经受过刑罚处罚的、不满十八周岁的人犯罪的、已满七十五周岁的人犯罪的、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、又聋又哑的人或者盲人犯罪的、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的、预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、教唆犯（在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下）、自首、立功以及因其如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的。

（4）免予处罚的规则。根据《刑法》第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪人，可以免予刑事处罚。与此相适应，《刑法》第十九条、第二十条第二款、第二十一条第二款、第二十二条第二款、第二十四条第二款、第二十七条、第二十八条、第六十七条、第六十八条、第一百六十四条第四款、第二百七十二条第三款、第二百七十六条之一第三款、第三百五十一条第三款、第三百八十三条第三款、第三百九十条第二款和第三百九十二条第二款规定了可以或者应当免除处罚的情形。其中《刑法》总则规定的可以或者应当免除处罚的情形包括又聋又哑的人或者盲人犯罪的、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的、预备犯、没有造成损害的中止犯、从犯、胁从犯、犯罪较轻的自首、重大立功。

（5）数罪并罚规则。依据《刑法》第六十九条的规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

（6）缓刑适用规则。依据《刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

2.适用量刑分析规则应注意的问题

（1）应将定罪事实和量刑事实综合适用于量刑之中。被告人的犯罪行为事实虽然可分成定罪事实和量刑事实，但其实是一个整体。尽管定罪事实即构成犯罪的要件事实的功能在于成立犯罪，但定罪事实和量刑事实无法截然分开，而且都指向被告人的社会危害性（包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等），根据《刑法》第六十一条的规定，对量刑的结果都起着共同的决定或影响作用。

（2）准确把握和适用量刑情节。在进行量刑分析时，应当全面考虑影响量刑的基本事实和各量刑情节，既要查明被告人的法定量刑情节（如是否属累犯、是否自首、坦白或立功等），又要审查被告人犯罪手段、犯罪动机、主观恶性、是否和解谅解、退赃退赔及赔偿情况、有无前科劣迹、案件起因、被害人有无过错及过错程度、是否对矛盾激化负有责任及责任大小、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现、有无悔罪态度等酌定量刑情节，与犯罪相关的个人品格情况也可以作为酌定量刑情节予以综合考虑。对于判处管制、缓刑的，还应当有关于被告人社会危险性和案件对所居住社区影响的调查评估意见作为依据。

（三）量刑的基本方法

量刑的基本方法是指以上述量刑分析的原则和规则为指导和依据，对被告人裁量刑罚的方法、步骤、标准和尺度。主要方法是以定性分析为主、以定量分析为辅的方法，在步骤上表现为依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑，量刑的标准和尺度是据以量刑的被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的社会危险性。为推进实现量刑精准化的目标，努力确保司法公平正义，2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院制定并印发了《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发［2021］21号，以下简称《量刑指导意见》）并于2021年7月1日实施，对量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等作了原则性规定。其中在第二部分、第三部分分别规定了量刑的基本方法和常见量刑情节的适用（属于量刑方法的范畴），其内容实际上是对法院量刑自由裁量权的规定。近期，不少省份的高级人民法院和人民检察院为贯彻执行《量刑指导意见》，结合本省刑事司法实践联合出台了量刑规范化的实施细则，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院于2022年1月12日联合印发了《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）＞实施细则》（浙高法审［2022］1号），安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院于2022年1月16日联合印发了《关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则（施行）》（皖高法发［2022］1号），足见量刑方法受到高度重视。刑事个案是纷繁复杂的，为追求刑罚个别化的实质公正，刑辩律师应根据个案事实特别是影响量刑的情节和刑事法律法规以及司法解释（含上述《量刑指导意见》）的规定提出具体量刑意见，为人民法院实现公正量刑的目的发挥应有的职能作用。

三、结语

刑事诉讼中的法律职业者以实现法律正义为其价值追求，应当高度重视法律方法论的价值，需要在实践中认真总结、在理论上不断完善刑事案件分析方法，并加以妥当运用，这对保证刑事案件的办理质量将大有裨益。为此，笔者建议法学法律界在“刑法解释学”“刑法学方法论”的范畴下，进一步拓展和深化对刑事案件分析方法的研究。