企业知识产权刑事合规的宏观体系建构

周玉琴

河北大学法学院，河北 保定 071000

合规是一种治理方式。企业合规是企业为实现自身利益的最大化，在进行业务管理和财产管理的同时，所进行的一项风险防控机制。知识产权刑事合规是企业合规的一个子系统，其是指为预防、发现知识产权违法犯罪行为，而由企业制定并实施的内部的自我管理与遵守刑事法律的计划和措施。

一、知识产权刑事合规团队的搭建

俗话说：“巧妇难为无米之炊”。诚然，企业知识产权刑事合规要实施和落实，必须要有人，而且不是企业领导人“踽踽独行”，是需要建立一个团队，有领导者、参加者的一个专业的企业知识产权刑事合规团队。

（一）企业负责人领导的内部合规小组

企业内部合规小组的组建，离不开企业负责人的领导和牵头。企业负责人是企业的领导成员之一，不仅对企业的部门构造和职能了如指掌，还对企业业务管理和财产管理更是如臂使指。企业知识产权刑事合规正需要这样对企业各方面的事物都非常了解的人。但是负责人并没有传说中的三头六臂，需要构建一个较为专业的团队，在其带领下，团队中的其他成员各司其职且相互协调配合，共同来完成企业知识产权刑事合规。

内部合规小组的负责人极好确定，但是小组的其他成员需要谨慎选择。首先，企业的法务部门必然要被纳入到该合规小组内。法务是指在企业、事业单位、政府部门等法人和非法人组织内部专门负责处理法律事务的工作人员。其不仅涉及与知识产权有关的合同类业务、咨询类业务和争议诉讼等业务。在企业管理中，本就对企业管理活动中的各种法律风险进行预防。所以，法务部门成员参与企业知识产权刑事合规，是理所应当的。其次，是企业的风控部门，风控是指风险评估与控制部门。企业在知识产权运营过程中，无论是著作权、专利权还是商标权运行的各个环节，都可能出现风险。风控部门需要对企业知识产权权利享有情况及过往受处罚情况等列出风险清单。同时，拟出排查企业涉嫌刑事责任风险的详细计划。最后，企业知识产权管理部门作为专业的部门，更应该参加企业内部合规小组工作的开展。知识产权可能相对于刑法和民法等法律而言，仅仅是法学下的一个“小学科”，但是其专业性很强，对于一些抽象、专业的专利申请和专利的侵权纠纷，其权利要求书和说明书对于非专攻企业知识产权团队而言，可能在理解上存在问题。相对于精通其他部门法的法务部门而言，企业的知识产权管理部门的作用就被凸显出来了。在企业内部各部门的协调、努力下，企业知识产权刑事合规项目将飞速进展。

（二）外部第三方机构的协助

企业内部法务部门和知识产权管理部门处理的是企业内部与知识产权有关的案件，但是这些部门仍然还是归属于企业本身，要服从于企业负责人的领导，对于在管理企业知识产权活动中所发现的不利于企业的知识产权业务，抑或出于维护企业的目的，而将知识管理活动中所发现的风险隐瞒。如果从外部引进诸如律师事务所、知识产权研究所、知识产权代理公司等第三方专业机构，企业和其管理人员就不能妨碍企业知识产权的风险评估工作。虽然在此种模式下，第三方专业机构容易与涉案企业发生利益勾连，但是相较于企业内部管理人员的“权力独大”而言，外部第三方机构的利益勾连更容易破解。

二、企业知识产权刑事风险评估与管控

企业在知识产权管理活动中必须自查。因为知识产权风险来源于多方面，不仅有企业内部原因，还有企业外部的原因。先分析在企业知识产权管理活动中产生风险的内部原因。首先，就知识产权本身而言，其自身就具有一定的特殊性，其是由著作权、专利权和商标权等权利构成的，从权利的创造、开发、归属、使用和利用、被侵害与受保护。本身就具有无形性、不可预测性、不稳定性。就以专利为例，要取得专利权。对于企业本身而言，要拥有属于自己的专利，还要求专利具有新颖性、创造性、实用性等特点，然而专利的申请又必须是书面的。在专利申请出现冲突时，适用在先申请原则和优先权原则。所以，知识产权本身就具有异常繁多的限制因素，想要成功取得权利，要越过重重阻碍。其次，企业本身也是风险源头之一，企业在知识产权运行的过程中，不可能面面俱到。仍以专利为例来进行说明，专利本身所要求的新颖性、创造性和实用性等特点，一方面是专利局授予企业专利的条件。另一方面，也是企业对自身的严格要求。申请专利的技术与已有技术相比，具有“新”的特点，这些“新”都是企业在技术开发过程中去探索的。技术的创造性迫使企业对市场上已有的专利产品和技术做技术尽职调查，完整的技术尽职调查报告不仅使企业可在原有技术上做出新的改进，还可以规避系列恶意侵权，使其降低触犯各种知识产权犯罪的风险。就专利技术的实用性而言，对于企业更为重要。能否将理论上的专利技术真正转为应用性强的专利产品，不仅体现出企业的创造力和生产力，还能反映企业的实力。

对于来自企业外部的知识产权风险，主要有三个方面的风险源。一是行政机关的审批风险。主要是专利和商标的审批。我国专利行政审批采取的是形式审查和实质审查双重审查机制。专利行政部门将对申请专利进行初步的形式审查，主要审查各种专利文件是否合格和齐全，是否违反法律规定。审查不合格的，企业需在补正期限内予以补正；若逾期不补正，将被驳回申请。形式审查是企业专利权申请所面临的第一道门槛。企业知识产权的行政审批的第二道门槛就是实质审查，包括对新颖性、创造性和实用性的审查。在实质审查阶段，企业也可以进行补正，但若在修改后仍不符合要求的，将被驳回申请。二是来自竞争对手的侵权风险。现代社会是网络信息化时代，企业知识产权的各项信息都不可能是密不透风的，往往有被泄露的风险。企业知识产权的相关申请文件包括权利要求书和说明书等都会被公开，他人获取企业的专利信息就易如反掌，虽然企业在取得专利权后可维权，但是其他企业或个人对企业知识产权侵害的风险并未消失。即使企业采取一定形式的维权，但在证据不足和第三方恶意诉讼的情况下，企业仍可能陷入被侵权的泥潭而无法自拔。三是来自检察机关的诉讼风险。企业知识产权运营过程中，虽然有被侵权的风险，但那也是平等主体间的较量。如果企业相关工作人员未对尽职调查报告做到“尽善尽美”，对现有技术的调查并不完整，那么就可能出现不是在已有技术上进行创新和改造，而是对现有技术的全部覆盖的情况，导致企业侵犯在先的知识产权，甚至可能一发不可收拾，将原有知识产权涉及的技术变为现实可用的产品，在后续一系列的过程中，企业所开发的知识产权对原有技术的侵犯所产生的收益达到一定程度或数额时，可能构成刑事犯罪。当企业涉及知识产权犯罪时，检察机关作为与企业非平等的公诉机关，必定会对企业进行控告。那时，企业就会陷入历时长久的刑事诉讼，这不仅会对企业知识产权的开发、利用和保护产生影响，还会降低企业的信誉。

三、专利权属与侵权规制

（一）企业知识产权权属问题

企业知识产权权属问题主要涉及企业员工为履行本职工作而创造的利益和利用单位的物质技术条件所开发的技术。仍以专利为例来进行说明，《专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”由此可见，在我国，职务发明创造，是指自然人为履行其本职工作而完成的发明创造。职务发明创造分为两类：一类是执行本单位任务所完成的发明创造，另一类是利用本单位物质条件所完成的发明创造。如果要判断一项知识产权是不是属于单位，就要对企业内部人员是否利用单位的物质技术条件进行确定。至于是不是在执行单位任务所完成的知识产权，并不重要，因为企业内部人员必然是企业的员工，如果其是在本职工作内和在职期间或退职、退休或调动工作1年内所完成的，那都视为在完成单位的本职工作，除此之外则不是。对于利用单位的物质技术条件，是指利用单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。职务内知识产权的疑难问题在于，企业的员工并非完成单位的指令，但是却主要利用了单位的有关物质技术材料，此时应怎样理解？吴汉东教授认为，对于“主要”利用做限定理解。［1］首先，如果单位的物质技术条件在创造知识产权过程中未起到关键性或不可替代性作用，则不能认定为“主要”。其次，若是单位的物质技术条件在知识产权完成过程中，起到了关键作用，且权利人已经对利用单位的物质技术条件支付相应的报酬后，那就不能再说权利人的知识产权属于单位。

（二）企业知识产权犯罪的预防性行为

对于大多数知识产权犯罪而言，都是以知识产权侵权为前提的。无论是假冒注册商标罪，还是假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪等知识产权犯罪都包含了知识产权侵权方式。［2］因此，在预防知识产权犯罪时，最重要的其实是预防知识产权侵权。但是知识产权包括著作权、专利权和商标权等权利。首先，对著作权侵权进行预警分析。由于当今社会正处于急速发展的网络时代，著作权的载体形式多种多样，由著作权所衍生的作品更是不计其数。因此，对于著作权的预警只能在法定许可、合理使用和强制许可范围外进行，在采取适当引用、注释或其他方式尽可能地避免侵权后，还要对侵权发生后的补偿方式进行详细地说明，预防侵犯著作权，甚至造成著作权犯罪。其次，对于专利权而言。侵权与否的判断是将已有专利和现有专利的权利说明书所描述的技术方案加以比较，即将权利要求书中独立权利要求的若干技术特征与现有专利进行逐一比较。所以，专利侵权预防其实就是要求企业员工在对已有技术和产品做尽职调查时要进行逐一且细致的比对，降低专利侵权的风险和减少专利刑事犯罪。最后，商标侵权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或相近的标志或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。预防商标侵权要防止新的标志与已有商标相同或近似，不能造成公众的混淆。避免这些行为的发生，就是要防止在同一种商品或类似商品使用相同或近似的商标，当然除了使用以外，还要减少制造、销售、许诺销售、进口，在同一种商品或类似商品使用相同或近似的商标的商品，减少侵权和犯罪的可能性。

在知识产权侵权行为最大可能被规避后，企业的知识产权犯罪就缺少了行为的支撑，无行为，就没有知识产权犯罪中所提及的“情节严重”和“数额较大”等情节，企业知识产权犯罪就能有效被遏制。

（三）企业知识产权犯罪的补救措施

对于企业知识产权犯罪，要尽最大可能地预防，所有的知识产权犯罪都被扼杀在摇篮里是被期待的。但是，现实往往充满了诸多不可控因素，我们更不可能完全避免知识产权犯罪的发生。若企业真正触犯了知识产权犯罪，除了等待漫长而冗杂的行政纠纷处理或刑事诉讼解决，我们还可以与知识产权被侵权人进行和解与协商，对其进行合理的赔偿。赔偿又分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿，对于给被侵害的权利人所造成的损失应当全部赔偿，但是是否适用惩罚性赔偿，我们是持否定态度的，因为此处是侵权人主动与被侵权人进行和解，态度良好，如果过度加大赔偿数额，将有失公平。

四、企业知识产权合规不起诉制度

知识产权犯罪与知识产权民事侵权最大的区别就在于，知识产权民事侵权可以进行协商处理，但是知识产权犯罪不能根据企业的意愿来任意处理，只有检察机关才能决定是否对其进行起诉，只有法院才能决定其是否有罪。因此，知识产权犯罪是否成立，需要法院判决，法院是否判决，取决于检察机关起诉与否。显而易见，检察机关的起诉是关键的环节，但是企业知识产权合规是如何与检察机关产生联系的？知识产权刑事合规制度，是指为预防、发现违法犯罪行为而由企业实施的内部自我管理与约束的措施和机制，国家给予实施了有效合规计划的涉案企业以从宽甚至免除处罚的制度设计。由于知识产权刑事合规是一个新事物，知识产权犯罪的“实体出罪”理论完成重塑和制度调整需要较长时间，“程序出罪”就成为目前企业知识产权犯罪“非罪化”治理的最优选择。主要体现在对企业知识产权犯罪的暂缓起诉协议制度和不起诉协议制度的建构。

（一）暂缓起诉协议制度

暂缓起诉协议起源于美国，属于审前转处协议制度的一种。［3］暂缓起诉协议是检察机关与涉知识产权犯罪企业所达成的一种协议制度，是指企业实施知识产权犯罪行为并被发现，且检察机关已经提起公诉后，与企业所达成的暂缓起诉协议，检察机关在暂缓起诉协议中，记载企业知识产权犯罪的相关事实，并提交法院的批准，待法院批准后，检察机关对企业知识产权犯罪暂缓起诉。［4］

对于暂缓起诉协议制度，需要注意以下三点：首先，暂缓起诉的时间是在企业知识产权犯罪被提起公诉后，此时相当于是“箭在弦上，不得不发”的状态，要将即将待发的“箭”叫停，只有作出该决定的检察机关才有权力。其次，暂缓起诉协议还需要法院批准后，检察机关才可实施。这其实是对检察机关的一种变相监督，如果对于已经提起公诉的企业知识产权犯罪，检察机关可以任意撤回起诉，那么必定出现程序紊乱，司法秩序将发生翻天覆地的变化。如果检察机关的撤回起诉和暂缓起诉都置于国家司法机关的监督之下，就会避免发生司法腐败和权力滥用的现象，保证企业知识产权刑事合规的公平且顺利进行。最后，还需要明确检察机关暂缓起诉协议的内容。俗话说：“无规矩，不成方圆”。暂缓起诉协议制度的实施也需要具体的章程。暂缓起诉协议的范围，包括但不限于企业知识产权犯罪；适用方式就是经过法院的批准，与企业达成暂时不起诉的协议。适用程序为企业在收到起诉通知书后，与检察机关进行协商与和解，签订暂时不起诉协议。协议内容包括：企业对知识产权犯罪事实供认不讳；行政机关对于企业知识产权犯罪作出的行政处罚；检察机关对企业知识产权犯罪的调查报告；企业在暂缓起诉期间对审判权和诉讼时效抗辩权的放弃；检察机关对企业知识产权刑事合规的持续性监管等。暂缓起诉协议还应当设立一定的考验期限，考验期满后，若企业未进行知识产权刑事合规计划的建立与改进，未消除知识产权犯罪的风险，那么企业可能面临再次被起诉的后果。

（二）不起诉协议制度

不起诉制度在我国已有一定的理论和实践基础。不起诉，是指人民检察院对侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，对不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不向人民法院提起诉讼而终止诉讼的决定。［5］不起诉协议制度是指诉讼的终止，在企业实施知识产权犯罪后，企业未提起公诉之前，企业与检察机关达成不起诉协议。相较于暂缓起诉协议而言，不起诉协议不仅无需法院的批准，而且还不用记录企业有关知识产权犯罪的犯罪事实。在很大程度上降低了诉讼成本，节约了司法资源。同样的，不起诉协议制度的适用范围也是包括但不限于企业知识产权犯罪。适用方式是只需企业与检察机关进行协商和沟通，达成一系列和解协议即可使得检察机关对其不起诉。［6］其适用程序并不复杂，只需在企业发生知识产权犯罪后，检察机关未提起公诉之前，企业就预防企业知识产权犯罪的系列事项与检察机关进行协商，最后达成不起诉协议。就不起诉协议的内容而言，主要有以下内容：企业主动交代所涉及的知识产权犯罪事实；行政机关对企业的高额罚款等处罚措施；企业相应知识产权刑事专项合规计划书；检察机关对企业知识产权刑事合规3年连续性的合规监管员派出制度；企业对知识产权刑事合规计划内的同一知识产权犯罪案件的审判权和诉讼时效抗辩权的永久性放弃；引入第三方专业监管机构对企业知识产权刑事合规的监管。不起诉协议制度因为缺乏程序的严密性和合规成果的检验性以及再次可诉性，需要依靠外力来对其进行监督，保证知识产权刑事合规计划的有效实施。

五、结语

本文虽然着重于对企业知识产权刑事合规宏观体系构建的论述，但是必须要明确的一点是，对企业知识产权刑事合规的探索刚刚起步，知识产权刑事合规是否能够达到所预期的积极效果，还需要进行持续不断的跟踪考察、实证研究和效果评估。就知识产权刑事合规本身而言，还有诸如各项知识产权刑事合规计划的推进、检察机关的合规考察和不起诉制度的具体运行、知识产权刑事合规如何与管理知识产权的行政部门的工作进行衔接、企业知识产权刑事合规建立后何去何从等问题，都需要在各个细节处加以完善，以求建立具有中国特色、符合中国国情的企业知识产权刑事合规制度。