高空抛物罪规范分析及完善建议

程志远

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

0 引 言

2021年3月1日，《刑法修正案(十一)》(以下简称《修十一》)正式施行。随着风险社会的到来，预防刑法观的勃兴，人民权益法律保护的多元化需求呼声高涨[1]58，为保护人民群众“头顶上的安全”，《修十一》第33条在妨害社会管理秩序罪中设置了高空抛物罪(1)《刑法修正案(十一)》第33条：在刑法第291条之一后增加一条，作为第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”。在此之前，《刑法修正案(十一) (草案) 》(以下简称《草案》)拟在《刑法》第114条“以危险方法危害公共安全罪”项下设置高空抛物罪(2)《草案》拟将高空抛物行为新增为第114条的第二款和第三款: “从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处罚金。有前款行为，致人死亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，根据《草案》，高空抛物危及公共安全才构成犯罪。《草案》到《修十一》的立法变动决定着高空抛物罪的法益、入罪标准发生变化，高空抛物行为的刑法规制亦有所不同。在高空抛物罪入刑之前以及《草案》向社会公众征求意见之时，不少学者认为高空抛物不应独立成罪[2]83，甚至有观点认为高空抛物“入刑”是激情立法的表现[3]51。然而随着《修十一》的通过并施行，高空抛物罪的规范分析以及正确适用成为下一阶段的理论焦点与实务重点。由于高空抛物罪适用经验并不充足，有关司法解释也未及时出台，导致这一罪名存有诸多疑惑与问题。例如，多高才能被定义为“高空”？抛掷什么类型的物品才能构成高空抛物罪？如何解释高空抛物罪中的“情节严重”？法定刑设置为“一年以下有期徒刑、拘役或管制”是否合理？由于该罪保护的法益是社会管理秩序中的公共秩序，因而在认定其构成特征以及入罪门槛时，应围绕公共秩序这一法益进行诠释。

1 高空抛物罪的法益理解

具体罪名保护的法益对刑法规范理解与司法适用具有重要指导作用，所以，在解释说明高空抛物罪的犯罪构成与构成要件要素时，应首先明确刑法设置该罪是为了保护什么法益。[4]65

《修十一》确定高空抛物罪保护法益为公共秩序。在高空抛物入刑之前，我国司法实践中对于未造成实害结果的高空抛物案件，大多以危险方法危害公共安全罪进行规制。[5]99最高院于2019年颁布实施的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，故意从高空抛弃物品依照以危险方法危害公共安全罪定罪，根据造成实害与否，分别依据《刑法》第114条与115条进行处罚。可见，《修十一》施行之前，实务界普遍将未造成实害结果的高空抛物作为危害公共安全类罪处理，认为其保护法益为公共安全。《草案》也拟将高空抛物行为新增为“以危险方法危害公共安全”的犯罪行为类型，明确只有当高空抛物危害公共安全时才构成犯罪。但《修十一》最终将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序类犯罪，至此，高空抛物罪保护法益变为公共秩序。这一立法变动，是因为立法者认为高空抛物罪不应同其他严重的危害公共安全类犯罪“相提并论”。[6]257根据通说，危害公共安全应当达到危害到“不特定多数人”的生命、财产安全的程度，并具有“危险的不特定扩大”性质。[7]419但实践中高空抛物行为往往无法达到危害公共安全的程度，即便在人员聚集地段进行高空抛物，也并不一定能达到《刑法》第114条所要求的具体危害公共安全的危险。[8]15从这一角度看该立法变动是合适的，同时意味着高空抛物罪所保护的法益成为公共秩序而非公共安全，或者说公共秩序为主要保护法益。

公共秩序较公共安全而言，内涵更加宽泛。实践中，大量的高空抛物不一定会危害公共安全，但会扰乱公共秩序。例如从楼上抛下排泄物、污秽物、墨水等，这种抛物行为不一定会对他人人身或财产造成危害，但是依然具有扰乱公共秩序的可能性。再如从高空抛掷一块砖头，一般来说一次只能砸中一位受害人或单个财产，但是依然侵犯了公共秩序。只有少数的高空抛物行为可能危害公共安全并成立以危险方法危害公共安全罪，例如抛掷汽油桶、煤气罐，或者抛掷会在空中分裂，致使危险无限扩散，对不特定人或多数人身体或生命造成严重威胁的物品。

2 高空抛物罪的规范问题与适用困境

囿于“宜粗不宜细”的立法技术，《修十一》中高空抛物罪的法条规范具有模糊性，导致该罪名在理论问题和实践操作中存有争议和适用困境。

2.1 构成要件要素含义模糊

“高空”与“物”的定性决定着行为是否构成高空抛物罪，是该罪适用的关键。但何为“高空”?刑法及司法解释并未定义。学术界对此观点各异，主要焦点如下：

高空是“起点”位于高空还是“顶点”位于高空？有观点认为，通过分析抛掷物的运动轨迹可以看出，抛掷的物品是沿着抛物线的运动轨迹落下，运动轨迹为一条开口向下抛物线，具体对应到实践分为向上抛掷物品与向下抛掷物品两种行为方式。因此，高空不应仅理解为“高处”，只要物体运动到抛物线的最高点达到法定高度即应认定为是“高空”(高空顶点论)。[9]71但如此认定高空抛物，会导致高空抛物罪适用过于宽泛，从平面向上抛掷物品也可以高空抛物罪论，具有类推解释的嫌疑，明显违背了立法用意。

高空有多高？不同领域对高空的定义不同。例如航空领域的“高空”是指达到7 000～15 000米的高度。显然这种定义缺乏具体参考性。《高空作业分级》规定，在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高度进行作业即为“高空作业”(3)GB/T3608-93《高处作业分级》中将2米以上(含2米)认定为高空。。根据《国家住宅建筑设计规范》中层高与净高的规定，住宅层不得高于2.8米。有观点认为应借鉴“高空作业”的基准高度与一层楼的等高，当抛掷物运动顶点距离水平面达到2米即可认定为高空抛物罪的“高空”。[9]71但2米或许可作为民事侵权中高空抛物的标准，却不一定能适用高空抛物罪。

高空抛物罪中“物”的范围如何界定，是实务中的一项难题。学界、实务界部分观点认为高空抛物扰乱公共秩序，必须具有“物理致害性”。从高处抛掷的物品，足以对他人人身和财产造成伤害，即属于该罪名中“物品”。但这一判断标准，应当只适用于《草案》中的“高空抛物罪”。若只从物理致害性去判断“高空抛物”，则会限缩“物”的范畴。因为，高空抛物若要危及他人生命财产安全，“物”本身的特征和所处高度必须具备一定条件。首先，“物”的重量与所处的高度决定物体在下落过程中势能所转化的动能，据此得以评价是否具有物理致害性。其次，还需要考虑空气阻力与重力的关系(4)物体在下落过程中会遇到空气阻力，进而影响其下落速度以及能量。空气阻力过大则会导致物体匀速降落。，如果物体在下落过程中空气阻力大于重力，就意味着处于高空的势能被空气阻力抵消，进而不会产生重力加速度，转化成的动能就非常有限，也就不具有物理致害性，例如羽毛等。焦点在于，抛掷能单纯扰乱公共秩序但不具有物理致害性的物品能否构成高空抛物罪？学界大部分观点认为刑事司法应当考虑高空抛物行为的物理致害程度，不可过分入罪，因而对于羽毛、无毒害的液体或者粪便等污秽物，大多观点认为此类抛掷物无论抛掷高度如何，均难以造成致人伤亡或财产损失的结果，不宜理解为高空抛物罪中的“物品”。但从法益保护角度出发，高空抛掷污秽物等物品确实能扰乱公共秩序，单纯考虑物品的物理危害性并不利于保护公共秩序法益。

2.2 “入罪门槛”不明

“情节严重”的含义模糊导致罪名适用不统一不规范。根据《修十一》第33条，高空抛物情节严重才能构成犯罪，立法者之所以为高空抛物罪设置“入罪门槛”，是因为部分高空抛物行为，并不足以对所保护的法益产生典型危险性。[10]620然而后续立法尚未及时跟进，最高院也未出台司法解释对“情节严重”作出详细解释或设定具体标准，使得司法实践中存在对同样的高空抛物行为定性不同的现象。例如在上海市闵行区李某高空抛物一案中(5)参考(2021)沪0112刑初901号判决书。，李某在其住处内为贪图方便，将装有废弃玻璃瓶、快递盒等物品的垃圾袋从其住处阳台抛下，落在接近人行道的草坪内，其最终被判高空抛物罪，并处以拘役五个月，缓刑六个月。同样是高空抛下垃圾，浙江杭州吴某高空抛物一案中[11]，吴某在同丈夫吵架后将装有螺丝刀、花生壳等物品的垃圾桶从10楼抛下，险些砸中儿童，仅被处以行政拘留五日的处罚。这两起案件案情接近，但在定性以及处罚上均存在较大的差距，不仅违背了刑法适用平等原则，而且不利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。

“入罪门槛”不明会导致预防过度。《刑法》对高空抛物行为的处罚提前至行为阶段，虽然能有效打击高空抛物行为，但模糊了《刑法》的保障性，冲击着以法益保护为核心的现代刑法体系，有预防过度之虞。加之无司法解释做参考，实务人员对“情节严重”常把握不准，导致这项罪名适用宽泛，存在成为“口袋罪”的风险。例如，在北京市丰台区曹玉郎以危险方法危害公共安全一案中，行为人酒后于深夜零点将电茶壶底座扔出窗外，最终被判高空抛物罪，处拘役两个月并处罚金2 000元。曹某的行为是否构成“情节严重”有待商榷，首先其仅抛下一个物品，抛物时间处于晚上12点，行为危害性并不足以入罪；并且是酒后抛下物品，证明其主观恶性并不太深。其次，将本案同前述浙江杭州吴某高空抛物案相比较可发现，吴某在白天将一装满垃圾的垃圾桶从高空抛下尚不构成高空抛物罪，曹某在深夜抛下一个茶壶底座的行为更不应当构成高空抛物罪，而应处以行政处罚。对于高空抛物罪的理解与适用，应当看到立法者既想提前规制高空抛物行为又担忧预防过早的矛盾心态。为了避免预防界限过于提前而导致的罪名适用过度，在高空抛物罪解释适用时应对高空抛物罪的“情节严重”要件进行必要的限缩解释，以防止将轻微违法行为作犯罪处理。[12]95

2.3 法定刑有待完善

《修十一》对《草案》中高空抛物罪最高法定刑从拘役六个月提升至有期徒刑一年。但这依然会带来一些问题与质疑。

一是高空抛物罪最高刑设为一年有期徒刑造成“法定刑空白”，导致刑罚阶梯不完整。对故意高空抛物行为，情节严重但未造成严重后果的，定高空抛物罪，刑罚为一年以下有期徒刑；当高空抛物行为既构成高空抛物罪又产生足以危害公共安全的具体危险时，《刑法》第291条之二第二款规定应以危险方法危害公共安全罪定罪，处三年以上至十年以下有期徒刑。可见，《刑法》对高空抛物行为的规制存在一年以上至三年以下有期徒刑的“法定刑空白”。这一“空白”导致实践中有些高空抛物行为应以“一年以上、三年以下”有期徒刑处罚，司法工作人员却因高空抛物罪法定刑过低而不合适地以危险方法危害公共安全罪定罪，造成定罪不合理、量刑过高。例如在上海市卢永年以危险方法危害公共安全一案中(6)参考(2021)沪0106刑初49号判决书。,行为人将塑料花瓶、斧头、一包纸质材料从9楼抛出，并砸中两辆汽车，最终被判以危险方法危害公共安全罪，处三年六个月有期徒刑。从该案抛掷物品的特性、先后多次抛掷物品的行为以及造成两辆汽车受损的情形来看，该行为比一般高空抛物行为严重，定一年以下有期徒刑、拘役或管制则过轻，更违背了社会一般人的预期。但行为人的行为尚不构成以危险方法危害公共安全罪，原因在于：首先，行为人抛掷的物品不足以对多数人造成伤害，其行为均不足以造成危险的“不特定扩大”，并不具有同放火、决水等行为同等的危险。其次，行为人是先后多次抛出物品，并非同时或集中抛掷物品，属于多个构成高空抛物罪的行为，按照连续犯的理论应当以高空抛物罪定罪，实务中对多次高空抛物也大多以高空抛物罪处理。

二是高空抛物罪的设立导致同类案件在高空抛物罪生效前后的判决结果发生骤变。例如在《修十一》施行之前的四川省何兴高空抛物一案中(7)参考(2020)川01刑终623号判决书。，被告人醉酒后在其住处内多次将二两装“红星二锅头”酒瓶、饮料瓶等物品从窗户抛出去，最终被定罪为以危险方法危害公共安全罪，判处三年有期徒刑。而《修十一》施行之后，类似案件的定罪则出现了巨大变化。在杜明利高空抛物罪一案中(8)参考(2021)苏0508刑初129号判决书。，杜明利醉酒后陆续将多只葡萄酒酒瓶从19楼房间窗口抛下，将停于16幢南侧地面上的4辆汽车砸坏，车辆损失价格共计人民币8 768元。但最后以高空抛物罪定罪，仅判处六个月拘役。立法者设置高空抛物罪的本意就是呼应社会大众对惩治高空抛物行为的要求，将不构成危害公共安全的行为进行刑法规制。但原本构成危害公共安全犯罪的行为以本罪进行处理后，刑罚大幅度减轻，违背了“严厉打击高空抛物行为”的立法目的与大众期待，甚至违背了罪责刑相适应原则。

3 高空抛物罪的完善建议

3.1 完善司法解释，明确罪名构成特征

《修十一》中有关高空抛物罪规定的模糊性，有待司法解释予以明确。笔者建议司法解释从多角度为“高空”与“物”设立一定标准。

对于“高空”，应从以下几个方面进行理解。首先，高空的起点。高空抛物的“高空”是针对物体运动轨迹的“抛物线”起点而言的，即起点处于高空。《修十一》明确高空抛物罪的行为模式是“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，“从”字证明物品的来源地为高空。从平面向上抛掷物品，物体落点在同一平面上的抛掷物品行为，不构成高空抛物罪。另外，“高空”不仅是相对于地面或地平线而言，从商场一楼向地下一层抛物，从地铁口向地下站台处抛物的行为依然可能扰乱公共秩序、危害他人生命财产安全，因而可构成高空抛物罪。其次，高空的落点。并非向任何低处抛物都会构成高空抛物罪。例如，从自家院落内的屋顶向下抛物，由于院内无他人且非公共区域，因而该抛物行为未侵犯公共秩序，不能构成高空抛物罪；从海洋中的灯塔向海洋抛物，由于周围不可能有人出现，不会造成公共秩序混乱，因而不构成高空抛物罪。由此可见，高空抛物的落点应当是公共区域、生活区域或者抛物时可能有多人出现的区域。最后，高空的形式依据——高度的计算。应当以物品被抛出时所在的水平面为参照，计算至其坠落水平面的垂直高度。[13]216即用高度差来征表抛掷物品的危险程度，对高度(差)可进行标准化确定。《修十一》对高空抛物采用的是“建筑物或者其他高空”的表述，因此采用建筑物的层高作为高空的高度标准显得更为合理。[14]2011年国家标准《住宅设计规范》规定住宅层高应为 2.80米，加上楼板厚度，高空的高度至少应是一层(二楼)建筑物的高度(约3米)或者与之相当的高度以上的高度。但实务中不可过分依据高度来确定“高空”，这一形式标准并不代表从2楼或者以上楼层抛物就一定会扰乱公共秩序或危害公共安全，而应当综合物品的性质、抛物的地点进行考量。

高空抛物罪中“物”的认定应当具体案件具体分析。实践中，有些高空抛物行为能对他人生命财产安全造成危险，具有物理致害性，能对公共秩序造成侵犯；而有些高空抛物并不能对他人生命或财产造成危险，不具有物理致害性但依然具有扰乱公共秩序性。[15]司法解释应当明确，高空抛出的“物”只需满足其中一种属性即可构成高空抛物罪。一是物理致害性。高空抛物若要危及他人生命、身体、财产安全，“物” 在原则上应为下落过程中空气阻力小于重力的物体[16]56，并且是“能够在重力作用下造成极大冲击力、具有危害人体以及毁坏财物的危险性的物”。根据抛掷物的质量、硬度、材质等物理特征，可将其分为“普通物品”与“特殊物品”。普通物品指在通常使用中不认为物体本身为危险个体，例如手机、文具盒甚至鸡蛋，但该类物体从高空抛下，依然可能具有极强的毁伤力。特殊物品指本身就潜藏着风险之物，例如菜刀、汽油、斧头等。二是扰乱公共秩序性。生活中有些物体并不具有物理致害性，从高空抛下并不能危害公共安全，但能扰乱公共秩序。例如，多次从高空倒下污水、剩菜剩饭或者粪便等污秽物，完全可以扰乱公共秩序，因而可以归类为高空抛物罪中的物品，若情节严重则可构成高空抛物罪。《修十一》中高空抛物罪客体是公共秩序，属于扰乱公共秩序罪，因而不应以“必须具有物理致害性”限制物的范围。

3.2 严格解释“情节严重”，实现入罪门槛标准化

高空抛物罪的成立要求“情节严重”，这一构成要件是为了限制犯罪处罚范围，避免将轻微的违法行为犯罪化。司法解释可从以下几个角度综合考量“情节严重”，以合理定性与处罚。

第一，行为人主观恶性。行为人高空抛物的次数能体现其主观恶性的深浅。刑法中存在因多次实施某种行为而被定罪的情况，例如多次盗窃、多次抢夺等。此类“多次型犯罪”处罚的根据是行为人具有较高人身危险性。对于高空抛物罪而言，如果行为人多次实施高空抛物行为，例如经常从高楼中往楼下倒垃圾，或因高空抛物受过行政处罚、刑事处罚后又实施高空抛物行为，表明其具有较大的人身危险性，且一旦有了高空抛物习惯后，从犯罪学角度看行为人很容易出现违法行为递进发展的态势，即从无序到违法、再由违法到犯罪的转变。

第二，行为的危险程度。抛物的场所与时间能反映行为的危险程度。应结合抛物的地点与时间，评判造成人员伤亡或财产损失的概率大小。例如，向商场、车站、广场等人群密集的区域抛掷物品要比在深山中、电塔上向下抛物危害大，在白天人流量较大的时段抛物要比在凌晨时抛物更加危险。此外，还要考虑物体的性质。在同一高度抛掷重物、锐器要比抛掷面包、卷纸更加危险。

第三，行为的危害后果。应以高空抛物的危害后果作为“情节严重”的一项判断标准。高空抛物行为直接或间接对人身法益或财产法益等造成一定程度实害的，应属于“情节严重”，如抛掷物品导致他人轻微伤或造成数额较大财产损失的；抛掷物品导致附近群众恐慌、造成人员或交通拥挤等严重扰乱公共场所秩序的也应属于“情节严重”，如多次从居民楼向下抛粪便，引起其他居民极大不适与恐慌。但是排除造成严重实害的情况，如轻伤以上的人身伤害或重大财产损失。

此外，应明确“情节严重”的排除情况。实践中存在行为人的行为表面上符合法条规定，但实际上并不能侵犯法益的情形，这就需要借助对“情节严重”的解释予以排除，对“情节严重”进行严格限制解释。[16]120首先，针对特定对象实施的高空抛物，应当不属于高空抛物罪，这种情况应当以故意杀人罪、故意毁坏财物罪等论处。例如，在广东省佛山市朱伯先高空抛物罪一案中(9)参考(2021)粤0604刑初1058号判决书。，行为人的抛物行为虽然符合高空抛物的形式特征，但其抛物行为针对的是被害人陈某的车辆，因而对其以故意毁坏财物罪进行处理更加妥当。其次，尽到合理注意义务、提醒义务的高空抛物行为也不应属于“情节严重”，例如工人在工地中确认附近无群众后从不高的脚手架上往下抛工具等。

3.3 完善法定刑，实现量刑梯度化

高空抛物罪出现“一到三年”的法定刑空白，是由于立法上存在“以刑制罪”的逻辑，即预先根据案件事实的社会危害性处断相应的刑罚，然后再设置与该法定刑相匹配的罪名。定罪的逻辑应先分析在具备构成要件该当性的前提下，再根据情节、手段的情况制定合适刑罚。或许立法本意是制定轻罪，纠正之前以危险方法危害公共安全罪处置高空抛物行为量刑过高的问题。但立法者将尚未造成严重后果的高空抛物行为不加区分地统一适用一年以下有期徒刑，缺乏对不同类型高空抛物行为的精细考量。因而建议后期通过“修正案”将高空抛物罪的法定刑修改为“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，其合理性在于：

一是使得高空抛物罪同以危险方法危害公共安全罪(第114条)相衔接。两罪行为人都只需造成危险而无需造成严重危害后果，入罪条件类似。高空抛物罪规制的行为在《修十一》施行之前，一般以危险方法危害公共安全罪(第114条)进行定罪，处三至十年有期徒刑，将高空抛物解释为“其他方法”。从这一角度看，将高空抛物罪法定刑提高至三年以下具有一定的司法实践基础。虽然打击高空抛物应当“严而不厉”，但相对于以危险方法危害公共安全罪动辄三年以上有期徒刑相比，法定刑设置在三年以下已较为轻缓，也缩小了治安处罚与刑罚之间的鸿沟，有益于行刑衔接。[17]111从所规制行为是否具有公共安全危害性角度上讲，由于“危害人数”与“是否可控”两个因素的差异，前者“三年以下”，后者“三至十年”也较为合理。

二是填补法定刑空白，使得高空抛物行为的量刑呈现更加合理的阶梯式分布。高空抛物罪的“最高一年”有期徒刑与以危险方法危害公共安全罪的“三到十年”有期徒刑之间存在鸿沟，影响了司法机关对高空抛物行为的准确定性以及量刑。为解决司法实践中由于高空抛物罪量刑过低而不当将某些高空抛物行为以以危险方法危害安全罪处罚的现象，给予司法机关量刑一定空间，将高空抛物罪的法定刑修改为“三年以下有期徒刑、拘役或管制”尤为必要。此外，完善量刑阶梯与“宽严相济”的刑事政策与量刑原则相契合。宽严相济要求立法者根据犯罪行为的危害性以及行为人主观恶性等因素制定宽严有度的刑罚体系[18]132，因此，应当给予司法人员一定的自由裁量空间，避免出现对有些应当判处一年以上有期徒刑的高空抛物行为束手无策的局面。

4 结 语

综上所述，高空抛物罪条文的模糊性与司法适用的混乱性急需出台相关司法解释予以解决。从该罪在刑法中的位置来看其保护的法益是公共秩序，而非单纯的公共安全，因而对其构成要件的认定应当紧紧围绕其保护的法益与立法目的。其中，“高空”的起点、落点与抛物的形式高度均应有一定标准；对“物”的认定应着重判断“扰乱秩序性”，并从多方面把握入罪门槛“情节严重”，防止该罪名的适用泛化。至于高空抛物罪法定刑的设置，则应当与以危险方法危害公共安全罪法定刑相衔接，将最高刑提高至“三年有期徒刑”，以解决高空抛物类犯罪刑罚梯度性缺失的问题。