“断卡”行动中帮助信息网络犯罪活动罪的司法实务适用难点及出路

李晓婷 樊丰琴

山西省太原市迎泽区人民检察院，山西 太原 030000

网络信息技术日益先进并被广泛应用到人们的生活中，但在其改变人们生活方式的同时，网络犯罪也随之而来，其中电信网络诈骗犯罪是持续高发的网络犯罪情况。但对于网络犯罪分子来说，其犯罪收益的占有和享用的必经途径是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益。因此网络诈骗犯罪逐渐演化为层级严明、分工明确的产业链，引发许多帮助违法犯罪的活动，如替人开卡、取钱车手、码农、贩卖多卡合一等服务。2020年10月，根据国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议的决定，“断卡”行动在全国范围内展开，严厉打击各类电信网络诈骗及收购贩卖电话卡、银行卡等违法犯罪活动，全力斩断“两卡”贩卖产业链条，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，切实维护社会治安大局稳定。根据最高检数据显示自专项行动以来，重点打击专门从事非法收购、贩卖“两卡”的人员，共起诉8000余人，在惩治网络犯罪方面发挥了积极作用。但笔者根据公开文书统计分析及与承办人员案件讨论过程中发现，涉“卡”人员的构罪标准、罪名认定、一罪数罪认定等问题五花八门，最终导致同案不同判、打击力度不够、扩大解释司法解释等问题。为此笔者拟以办案中的案例入手分析不同行为人构成帮助信息网络犯罪的构罪标准、罪名选择以及一罪或数罪的认定问题，进而探究公安机关在办理该类案件的侦查取证过程中应注意的问题及各司法机关进一步强化打击力度的途径。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准问题

最高人民法院、最高人民检察院为维护网络秩序，惩治非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，出台了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第十二条①明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。针对“两卡”犯罪的追诉标准作出明确的规定，但关于该条解释的适用问题在司法实务中同样产生分歧，下面以具体案例说明。

案例一：B通过网络联系其上线A得知以1000元的价格收购银行卡、电话卡，后B找到其朋友及亲戚C、D、E以500元的价格购买十余张银行卡、电话卡，经公安机关查证后，C、D、E名下卖出银行卡交易金额流水分别共计120万、60万、300万，三人的非法所得均不足10000元，但报案被害人被骗钱款流向仅经过C、D名下的银行卡账户。在该案中根据上述司法解释的规定E的行为是否构罪？部分案件承办人认为现有证据无法证实E的银行卡资金系违法犯罪钱款，故不宜认定构罪。但在此处，笔者认为应适用上述解释的第二款规定，认定E的行为构罪。电信网络犯罪多因地域性、网络隐蔽性等特征无法一一查实被害人，从该司法解释的本意来看，也是针对网络犯罪的特性才规定了第二款，故虽然现有被害人报案损失的钱款中没有流经E的账户，但E将银行卡卖给他人使用并有大额资金流水，明显异于常理，其同期被卖的卡确实用于电信网络诈骗犯罪，从行为的主观故意到客观危害性均符合帮助信息网络犯罪活动罪的构罪标准。

案例二：行为人A与B从网络广告中得知上游C犯罪集团租用银行卡用于洗钱，并与C商定以资金流水金额3%为佣金，后A与B到C所在地将银行卡、手机卡交给C，C租用一天后将5000余元交给A、B，后查明，当天未使用A的银行卡，仅使用B的银行卡，B银行卡转进、转出资金共计34万余元。多名被害人报案因电信诈骗被骗金额共计12万余元，资金全部流经B银行卡。该案的争议焦点在于B是否构罪。一种观点认为根据1997年中国人民银行发布的《支付结算办法》第三条的规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中所使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为”，支付结算金额，应包括转进和转出，故B的银行卡支付结算金额超过20万，符合上述解释的规定。一种观点认为支付结算金额不应作扩大解释，只能单向计算，转出或转入，因此支付结算金额不足20万，不构罪。因上述两种观点的对立性，有的检察官提出，根据证据显示，有多名被害人被骗金额12万，超过电信诈骗数额巨大的标准，应适用上述解释第六项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”的解释，B的行为构罪。在2021年6月22日，两高一部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中，对上述解释中的第七项规定的“其他情节严重的情形”也作出明确规定，“收购、出售、出租信用卡、银行账户……5张（个）以上的；收购、出售、出租他人手机卡……20张以上”。根据该规定B的行为也不符合构罪标准。但笔者认为上述第三种意见符合罪责刑相适应的原则，从案例中可知B的主观恶性、明显不合理的交易价格、客观危害后果等，B的行为确实符合帮助信息网络犯罪活动罪的构罪要求及立法本意。同时“支付结算金额”本就是金融领域的专有名词，根据《支付结算办法》的解释也符合对法条的文义解释，故无论适用第二项还是第六项均足以证明B的行为构罪。

二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定问题

认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，在《刑法》第二百八十七条之二的规定中必须以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，同时在上述司法解释的第十一条也列举了认定行为人明知的几种情形①（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。，但在司法实务中关于行为人的明知认定仍有分歧。案例一中经侦查查明，A又让其老公F办理了两张银行卡，F名下银行卡资金流水100余万元，C也让其老婆G办理了两张银行卡，并交给A，G名下银行卡资金流水金额合计100余万元。A、F的讯问笔录、询问笔录相互印证，证实F不知A将银行卡转卖的事实；C、G的讯问笔录相互印证，证实C仅告知办理银行卡让A用，帮忙走账。A、B、C、D、E的讯问笔录均证实上线称是公司走账需要用银行卡。上述5人的讯问笔录虽未供述其明知，但根据5人供述的以500～1000元的价格购买一张银行卡的事实，适用司法解释第十一条第（三）项，可以认定5人明知他人利用信息网络实施犯罪。但案例中关于F、G能否认定其明知他人利用信息网络实施犯罪呢？虽然在办理银行卡时银行明确告知银行卡不得转租、借用，但仅以此不能单一适用解释第十一条第（一）项认定二人明知，鉴于二人与A、B的特殊夫妻关系，结合一般人的认知水平，应采信F、G的证言，对他人利用信息网络实施犯罪无法预知和明知。故在本案中不宜认定F、G构罪。

三、帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪名选择及一罪、数罪的问题

为上游犯罪提供银行卡进行支付结算帮助，可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，也可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但两罪量刑差异比较大：帮信罪最高刑为三年，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪最高刑为七年，因此，对犯罪嫌疑人、被告人来说，准确定罪量刑非常重要。司法实践中，往往因为侦查机关的取证程度、法院的证据采信等导致同种行为被认定为不同的罪名。

案例三：行为人A通过网络得知上线一网络犯罪洗钱平台收购银行卡、电话卡，后A通过网络从下线人员处收购了大量的银行卡、电话卡，并将收购的银行卡、电话卡一部分交由上线使用，一部分留下并根据上线的要求实时转账。案发后侦查机关从A处查获了大量的“两卡”及A收购“两卡”的下线，根据查证的银行资金流水情况，A处查获的“两卡”中资金流水中有5万元系被害人报案金额，同时查明A收购的转交上线的银行卡中资金流水金额上千万。根据本案的证据情况，足以认定A的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。案件的焦点问题在于A留下的部分银行卡进行操作转账的行为应认定为什么罪？其两部分行为是一罪还是数罪的问题？在2021年4月最高人民法院修改了《关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至10000元以上的”这一构罪标准删除后，部分检察官认为因新修改司法解释无法认定A构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；部分检察官认为虽然司法解释删除了该规定，但实质是加大对掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的打击力度，应认定A的行为构罪。但即使认定A这一部分行为构罪，那关于其转卖的部分“两卡”该如何认定，仍有争议。部分认为应该数罪并罚，分别评价；部分认为只能认定为一罪。

笔者认为，A的两部分行为应分别认定，数罪并罚。帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽然在主观明知、行为方式、行为对象等方面均有区别，但笔者认为在“两卡”犯罪中，区分二罪的重点在于行为对“两卡”是否进行操作。如进行操作转账则应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得，如仅是买卖、出租则认定为帮助信息网络犯罪活动罪。案例中A的行为不论从其主观恶性还是社会危害性都比较大，从客观行为来看，其行为并不是想象竞合的问题，而是多个行为触犯多个罪名的认定。

四、针对涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪侦查机关侦查取证过程中应注意的问题

（一）注意固定关于犯罪嫌疑人是否明知的言辞证据。现在虽然银行等金融主管机关在行为人办理银行卡的过程中会签署相关银行卡不得转借、出租的承诺书，同时会口头告知行为人。但关于明知不能仅以此来认定，必须全面、客观地收集能够认定犯罪嫌疑人明知的所有证据，此外还要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，调取相关不能认定行为人明知的证据。

（二）注意调取行为人银行卡交易流水等书证的合法性、客观性。司法实践中，因“两卡”犯罪的跨地域性，侦查机关在调取银行卡流水书证时比较困难，因此有的侦查机关将公安机关内部的数据平台上打印下载的银行交易情况作为证实行为人银行卡资金结算情况的书证。该书证的合法性和客观性往往在庭审过程中受到辩护律师的质疑。关于公安机关内部数据平台的证据能否作为证据使用、证据的证明力等问题，需进一步探究。但笔者认为该数据平台数据可以作为侦查机关的侦查手段，要认定行为人涉嫌犯罪仍需尽可能向银行等有权机关调取原始、全面的书证，保证证据来源的合法性、真实性。

（三）注意加强对“两卡”犯罪取证的跨区域协作。司法实践中，部分行为人往往因为经侦查机关取证资金流水超过20万未达100万，但查证的转账流水中无被害人报案，无法认定行为人构罪。因此侦查机关应加强同其他地区侦查机关的协作取证，加强资金交易情况的数据比对，尽可能对应相应被害人，做到严厉打击“两卡”犯罪。

五、不断提高司法办案能力，严厉打击“两卡”犯罪

“两卡”犯罪手段不断翻新，由最初的银行卡、电话卡已升级为支付宝、微信等网络支付账号，还有的已进一步升级为有价网络游戏币、比特币等虚拟货币，虽然一年来，打击“两卡”犯罪成绩明显，但办案现实也对我们司法办案机关及司法办案人员提出诸多的挑战。为严厉惩治“两卡”犯罪，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，切实维护社会治安大局稳定，笔者认为应从以下几个方面来不断强化。

（一）强化人才培养和运用

新型“两卡”犯罪更加依托计算机网络，因此对侦查、检察、审判人员的计算机网络水平也提出更高要求。尤其在司法实践中该类犯罪的电子证据海量、分布广、收集难度大，这就要一方面要用好现有司法技术人员，另一方面要不断提高现有办案人员的计算机网络水平，只有这样才能运用高科技对现有的海量数据进行准确提取、认定及运用。

（二）完善、统一各司法机关之间关于“两卡”犯罪的证据标准

新型网络犯罪在方式和手段上都是新花样，给司法机关适用法律的准确性带来极大挑战，上述案例中也因证据认定标准不统一，不同承办人、不同司法机关对相同案情的处理结果产生分歧，从而导致司法权威一定程度上受到影响。部分犯罪嫌疑人钻了司法的空当。目前仅有吉林省公安厅出台了《吉林省“断卡”行动法律适用问题及建议》，该建议也仅适用于公安机关内部，未与检察机关、法院联合制定，统一标准。因此针对该类犯罪各地区有必要完善、统一各司法机关之间的证据标准，探索联合出台相关的办案证据指引等文件。

（三）加强法治宣传，从根源上遏制“两卡”犯罪

一方面强化涉嫌“两卡”犯罪的指导性案例和普法宣传案例的发布，通过“以案释法”，增强社会公众的防范意识和法治意识。另一方面，各司法机关应严格贯彻“谁司法谁普法”的要求，承担普法职责，加强与行政管理机关的联络，强化“两卡”犯罪的普法宣传。