《新加坡调解公约》与海南自贸港商事调解规则的构建

彭真明，肖 玲

（海南大学法学院，海南海口570228）

为了发挥商事调解在国际商事纠纷解决的优势，确立一种普遍被不同国家所接受的国际商事调解协议的执行机制[1]。2018 年12 月20 日，联合国大会审议通过了由联合国贸易法委员会制定的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，并于2019年8月7日在新加坡举行签署仪式（又可称为《新加坡调解公约》，以下简称《调解公约》）。中国积极参与了《调解公约》制定的全过程，并且签署了《调解公约》。截至今日，《调解公约》尚未经国务院提起全国人民大会常务委员会批准，尚未对我国发生法律效力①《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条第2款：“条约和重要协定签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。”。但《调解公约》是国际商事调解最新的规则，对各国调解规则的构建会产生重大影响。《海南自贸港建设总体方案》对“法治制度”的要求之一是构建多元化商事纠纷解决机制。2021 年6 月10 日通过的《中华人民共和国海南自由贸易港法》第54 条规定：国家支持探索与海南自由贸易港相适应的司法体制改革。海南自由贸易港建立多元化商事纠纷解决机制，完善国际商事纠纷案件集中审判机制，支持通过仲裁、调解等多种非诉讼方式解决纠纷。海南自贸港要构建多元化商事纠纷解决机制，离不开对《调解公约》相关规则的借鉴。因此《调解公约》对于海南自贸港商事调解规则的构建具有重要的意义，海南自贸港应借鉴《调解公约》的相关规则，提升海南自贸港商事调解规则的国际化程度。本文试对海南自贸港应如何借鉴《调解公约》构建商事调解规则作一些分析。

一、《调解公约》对海南自贸港商事调解规则构建的影响

《调解公约》的立法目的是发挥商事调解在解决国际商事争议上灵活性、便利性、友好性等独特优势，克服国际商事调解协议跨境执行难的问题。《调解公约》全文明确了国际商事调解协议的内涵，确立了国际商事调解协议具有执行力，认可了缔约国的有限审查内容[2]。《调解公约》的核心在于解决三个问题：一是可跨境执行的调解协议的范围；二是跨境执行需要符合什么条件；三是缔约国可以拒绝执行调解协议的事由[3]。缔约国在《调解公约》项下，有义务根据本国执行机制，快速、有效地执行国际商事调解协议，使得国际商事调解协议能够依据《调解公约》来获得跨境执行力。并且《调解公约》进一步推动了2002年《国际商事调解示范法》（以下简称《示范法》）修改，形成2018年《示范法》。《调解公约》为国际商事调解协议的执行提供了高效的法律规范，对海南自贸港商事调解规则的构建具有以下影响：

第一，《调解公约》是海南自贸港构建商事调解规则的主要国际层面对标规则，海南自贸港应借鉴《调解公约》，构建与国际相接轨的商事调解规则，吸引域外当事人选择海南国际商事调解中心解决纠纷。到目前为止，我国并不存在专门的《商事调解法》，并且在最新颁布的全国人大常委会《2021年度立法工作计划》中也没有将《商事调解法》纳入立法计划。我国关于商事调解主要适用人民调解的规则，而商事调解和人民调解之间有着本质的区别。商事调解具有有偿性、市场性的特点，而人民调解具有无偿性、半官方性的特点，并且商事调解专业性较强，商事调解员应具备法律、金融等专业知识，而人民调解员只需具备基础的法律常识和一定的文化基础即可[4]。《调解公约》代表的是国际商事调解的最高规则。《调解公约》的规定较为具有前瞻性，更符合国际社会商事发展的实践需要。如《调解公约》以“营业地”认定“国际性”，而非趋同于《纽约公约》以“作出地”认定仲裁协议的“国际性”，《调解公约》对“国际性”的认定标准与商事调解的特点相符合。同时《调解公约》的内容较为宏观、包容，可以起到方向标的作用。《调解公约》全文共16 条，仅对适用范围、一般原则等内容作出原则性规定，具体内容仍有解释的空间，对于商事调解中的相关程序规则起到指导作用，留有缔约国进行细化与完善。由此，《调解公约》可为海南自贸港构建商事调解规则提供有力依据及借鉴经验。

第二，《调解公约》影响海南自贸港高效的商事调解协议执行和审查制度的构建。商事调解协议是纠纷当事人意思自治的产物，基于契约精神，商事调解协议就是纠纷当事人之间形成的合同。而《调解公约》对国际商事调解协议采直接执行机制，也就是说《调解公约》项下的国际商事调解协议较之合同而言具有更高的法律效力[5]。原则上纠纷当事人向缔约国主管机关寻求救济时，仅需出具有当事人签名的国际商事调解协议和提供证据证明该调解协议是由调解产生，即可获得执行力①《新加坡调解公约》第4条：“对依赖于和解协议的要求1.当事人根据本公约依赖和解协议，应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具：（a）由各方当事人签署的和解协议；（b）显示和解协议产生于调解的证据，例如：（一）调解员在和解协议上的签名；（二）调解员签署的表明进行了调解的文件；（三）调解过程管理机构的证明；或者（四）在没有第（一）目、第（二）目或者第（三）目的情况下，可为主管机关接受的其他任何证据。”。同时，《调解公约》中规定缔约国对国际商事调解协议审查的内容主要是程序事项，基本不涉及实体事项。经审查可拒绝执行的情形可分两类：一是依当事人申请，包括与当事人资格、调解协议的依据、程序有关的事项；二是当事国审查机关可主动审查。包括违反公共政策和调解协议的执行相关的事项[6]。缔约国不得任意增加审查范围，否则就与《调解公约》相违背[7]。但公约并未对审查事项作细化规定，如如何认定当事人的主体资格、违反公共政策等等。基于此，海南自贸港商事调解规则可就具体的执行和审查规则作出规定。当前，我国国内法对商事调解协议的效力认定与《调解公约》不一致，对于商事调解协议应采取“双轨制”还是“单轨制”，学界普遍采取保守意见，认为应采用双轨制。原因在于《调解公约》对国际商事调解协议采直接执行机制是基于成熟的商事习惯，但就我国目前不存在专门的《商事调解法》以及商事调解人才培养不足等现状下，激进地推行“同一制”可能会滋生大量的虚假调解案件，冲击我国司法制度。“双轨制”可以为我国商事调解的发展提供缓冲，应等我国构建完备的商事调解法律制度后，再实行同一制[5]。但海南未来的建设目标是建设世界最高水平的自由贸易港，商事主体会急剧增加，商事活动越加活跃。据统计，2020年海南省新设市场主体增长率为30.9%，新设企业增长率113.7%，增速在全国排第一[8]。商事活动的增加带来商事纠纷的增量，该增量不仅涉及国内商事纠纷，将来更多的是涉及国际商事纠纷。而海南自贸港宜借鉴《调解公约》以及其他的国际经验，更新国内对商事调解协议的观念，创新地试行“单轨制”，构建统一的国内外商事调解协议的执行和审查机制，这有利于提高海南自贸港解决商事纠纷的效率，为海南自贸港经济发展提供制度保障。

二、海南现行商事调解规则检讨

2020 年6 月1 日，海南国际仲裁院设立国际商事调解中心（以下简称“调解中心”），同日颁布《国际商事调解中心调解规则（试行）》（以下简称《调解规则》）。《调解规则》采总则、分则、附则的立法框架，由总则、申请与受理、调解员的选定和指定、调解方式和期限、调解结果、附则六章组成，共35条。《调解规则》是海南现行商事调解的临时性规则，海南的建设目标是建设世界最开放的自贸港，该规则并不能适应未来海南自贸港商事调解的需求。从《调解公约》和《调解规则》的内容比对来看，《调解规则》不论是对商事调解程序的规定还是对调解协议的效力及审查机制的规定都存在缺陷：

其一，《调解规则》规定的适用范围不明确，界定的基本原则不适当。根据《调解规则》规定，调解中心受理国内外商事纠纷①《调解规则》第2条：“调解中心受理案件的范围为国内外平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的商事争议，包括合同纠纷和其他财产权益纠纷等。”。但《调解规则》未明确“国际性”的认定标准。当前，我国国内法与《调解公约》对调解协议的效力认定不一致，进而会导致对国内外商事调解协议的执行及审查程序的不同。因此对“国际性”的认定标准不明就会导致对商事调解协议的执行及审查程序的混淆。再者，调解中心仅受理商事争议，《调解规则》对商事争议采反向定义和正向列举的立法模式，但是对于商事争议的解释并没有作出限定而是以“合同纠纷和其他财产权益纠纷等”这样的描述性文字解释商事争议范围，此种解释仍然无法明晰商事争议的内涵和外延。《调解规则》将自愿、客观、公正、公平合理确定为商事调解的基本原则。商事调解以意思自治为基本指引，只要符合当事人意思自治并且不损害国家、社会、第三人的合法权益，商事调解可以在一定程度上突破客观、公正、公平合理。因此，将客观、公正、公平合理作为商事调解的基本原则并不妥当。此外，商事调解以不公开为原则，公开为例外。商事调解的保密性是纠纷当事人的商业秘密等商业权益的保障，世界各国对保密性均有一定的规定，总的趋势是以保密性为原则，以当事人约定或者法律规定排除为例外[9]。保密性贯穿商事调解的全过程，而《调解规则》将保密性规定为义务，未给予保密性足够的法律保障，这会阻碍商事调解的运用和推广及《调解公约》立法目的的实现。

其二，《调解规则》对“调解员的选定和指定”的规定过于笼统，调解方式单一。《调解规则》以专章规定调解员的选定和指定，包括调解员的人数、调解员专业资质以及调解员回避等等内容。但就当事人选择数名调解员，如何确定一名调解员以及若为重大疑难案件，调解机构是否可安排多名调解员进行调解等内容，《调解规则》均未细化规定，而是将选定一名调解员以外的所有情形，归于“当事人另有约定的除外”。这样的立法模式过于笼统宽泛，不能为当事人提供指引，会阻碍《调解规则》的适用。调解中心公布了首批商事调解员名册，当事人可以在名册内或名册外选择调解员。当事人在调解员名册外选择调解员，需提供调解员的简历、联系方式等文件。但《调解规则》未明确调解中心是否有权审查并决定其是否有资格担任调解员以及该调解员是否应当遵守《调解规则》等内容。从《调解规则》全文看，《调解规则》只规定了由调解中心进行调解的调解方式，但《调解公约》对于个人调解达成的国际商事调解协议也赋予执行力。《调解规则》这样规定的后果就会导致我国需要执行域外通过个人调解作出的国际商事调解协议而海南自贸港商事调解规则不认可个人调解员作出的商事调解协议法律效力的矛盾，这不利于海南自贸港商事调解规则与国际接轨。此外，国际商事纠纷具有跨文化性，纠纷当事人分处于不同国家的“营业地”，使其身处于不同的文化背景和法系。为此，我国多地的商事调解中心与国内外商事调解机构合作，建设联合调解机制网。而海南自贸港《调解规则》仅仅规定调解中心的调解方式，使得调解方式过于单一，不利于商事纠纷的解决。

其三，调解协议的效力及调诉对接规定缺失。调解协议的效力及调诉对接规定的空白是《调解规则》的致命缺陷。商事调解的进程由纠纷当事人决定，任一方当事人均有权在商事调解协议的形成、执行等任一阶段终止商事调解的进程，使得商事纠纷未能妥善的解决，转而进入诉讼或者仲裁程序。商事调解纠纷当事人最关心的是商事调解协议是否具有切实的执行力，能否实质地解决纠纷[10]。《调解公约》制定目的就是旨在为国际商事调解协议的跨境执行提供法律依据。而《调解规则》未规定调解协议的效力，会使得纠纷当事人对调解中心作出的调解协议效力产生疑虑，必然会使得将有意选择调解中心处理商事纠纷的当事人推向其他的、域外的调解中心。经商事调解形成商事调解协议具有法律效力，在约定的履行期限届满后，履约方有权依据商事调解协议向主管机关申请对未履约方强制执行。商事调解规则明确商事调解协议调诉对接的执行及审查机构，可以提高商事调解的可预期性，增强当事人对商事调解的信心。但《调解规则》却未明确商事调解协议的执行及审查机构。

三、海南自贸港商事调解规则的构建

海南自贸港构建商事调解制度目标要着眼于打造国际化的商事调解规则，吸引域外商事主体选择海南国际商事调解中心作为调解地。为了与《调解公约》更好地衔接，海南自贸港有必要构建商事调解规则。笔者认为，海南自贸港商事调解规则应从以下几个方面构建。

其一，海南自贸港商事调解规则宜以“营业地”作为认定“国际性”的标准，重新确定“商事争议”的内涵和外延。调解中心受理国内外商事纠纷，由于对国内外商事调解协议效力认定不一致，应当对“国际性”作出界定。对于国际性，2018 年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称《规定》）首次界定商事纠纷的“国际性”。《规定》主要以法律关系要素认定国际性，而《调解公约》则是以营业地认定国际性。《规定》的认定标准比《调解公约》的认定标准更宽泛，这将会导致以我国标准认定的部分国际商事纠纷不属于《调解公约》的适用范围。商事调解尊重意思自治，为便利纠纷当事人，调解活动可以在任何国家进行，所以调解地往往较难确定。再者，商事调解协议与调解地的法律规定不一定也并不需要有实质的联系，商事调解协议的履行地往往是商事调解协议的执行地，而执行地法律才是商事调解协议审查的依据[11]。《调解公约》认定国际性的标准更符合商事调解的特点。因此，海南自贸港商事调解规则宜参考《调解公约》的规定，以“营业地”认定“国际性”。关于“商事争议”，《调解公约》采狭义解释，劳动纠纷以及一般民事纠纷并不属于《调解公约》调整范围。《调解公约》精确地确定商事争议的类型，有助于构建专门性的商事调解纠纷解决机制[12]。海南自贸港商事调解规则应参考《调解公约》将有关消费、家庭、继承、就业相关争议排除适用。此外，海南自贸港商事调解规则还可以参考2018年《示范法》进一步对“商事争议”进行解释，以期将具有实质商事争议的纠纷均纳入涵盖范围。

其二，海南自贸港商事调解规则应将意思自治原则和保密原则确立为商事调解的基本原则。商事调解不需要严格遵守实体法和程序法的规定，商事调解以意思自治为价值本位，在商事调解中可最大程度实现意思自治[13]。在商事调解中，纠纷当事人有权处分自身的权利义务，可以对调解结果作出预判，进而可作出补救措施[14]。意思自治贯穿商事调解始终，应将意思自治确立为商事调解的基本原则。商事调解的保密性会对参与调解的各方当事人的信任构建产生影响，进而影响商事调解成功率，保密性是商事调解的价值基石[15]。虽然《调解公约》没有要求商事调解应遵循保密性，但不论是2002《示范法》抑或是2018《示范法》均规定了各方参与人对获悉的与商事调解相关的信息均应保密。保密性要求对调解程序和调解信息进行保密[16]。保密性贯穿商事调解的全过程，应确立为商事调解的基本原则。但保密性原则在虚假调解的情况下应允许有所突破，虚假调解侵害的对象是案外第三人，由于商事调解具有保密性，案外第三人难以获悉调解信息[17]。因此，就第三人有证据证明存在虚假调解的可能时，调解中心或者受案法院应授权有关主体对特定信息的披露。

其三，海南自贸港商事调解规则宜借鉴《调解公约》，对调解员的选定和指定、调解员行为准则等内容进行规定。现行《调解规则》对调解员的选定和指定的规定较为笼统，不利于《调解规则》的适用。海南自贸港商事调解规则在规定“调解员的选定和指定”的内容时，既要考虑到如何选定和指定一名调解员的调解规则也要考虑到如何选定和指定多名调解员的调解规则以及重大疑难案件时应如何选定和指定调解员等等调解规则。海南自贸港商事调解规则对“调解员的选定和指定”的规定越明确越有利于为纠纷当事人提供指引，同时也有助于明确调解中心的职权。此外，纠纷当事人有权在调解员名册外选定调解员，由此海南自贸港商事调解规则应明确调解中心是否对该名调解员具有审查义务和决定权以及该调解员是否应当遵守调解中心的商事调解规则。《调解公约》未要求调解员具有专业资质，但《调解公约》规定，缔约国有权拒绝执行调解员违背准则或未披露重要信息所形成的国际调解协议①《调解公约》第5条1.（f）：“调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。”。商事调解涉及的纠纷类型专业性强，调解员在商事调解过程中起到组织、引导、协调的作用，促使纠纷当事人在意思自治的基础上寻找到最佳的调解方案。若想使国际商事调解协议符合《调解公约》的要求，获得直接执行力，其首要的就是要保证国际商事调解协议具有合法性，而调解员的专业资质是商事调解的质量及合法性的重要保障[18]。当前，海南国际商事调解中心的首批调解员均是从海南国际仲裁院中的仲裁员中遴选聘任的，共346 名，专业类型覆盖法律、经济贸易、金融等多个领域。但现有的调解员无论数量上还是质量上都无法应对海南自贸港日趋增多的商事纠纷，因此海南自贸港应当加快培养商事调解的人才。一是要尽快启动《商事调解员守则》（以下简称《守则》）的制定，规范商事调解员的调解行为，《守则》在规定调解员的专业素养、职业操守等等内容方面要注重与国际接轨。二是引进域内外商事调解人才。据统计，2020 年全国共有320.9 万名调解人员，而海南省仅有1.9 241 万名调解人员，海南省的调解人员在全国仅占比0.6%。并且海南省的调解人员主要处理的是邻里纠纷、山林纠纷、侵权纠纷等普通民事纠纷，而合同纠纷仅占全部纠纷的9.7%[19-20]。也就是说并非海南省的调解人员均能胜任专业性较强的商业调解的工作。根据“百万人才进海南行动计划”显示，海南自贸港预计在2025年实现引进百万人才的计划目标[21]。因此，在当前商事调解人才较少且培养专业的商事调解人才需要一定时间的现状下，海南自贸港可以通过人才引进计划，引进更多域内外商事调解人才，缓冲和激活海南自贸港商事调解市场。同时，海南自贸港还可以支持、鼓励域内外优秀的律师到调解中心担任商事调解员。

其四，海南自贸港商事调解规则应构建个人调解、线上调解、联合调解多元化的调解方式。《调解公约》规定，调解包括机构调解和个人调解。但我国现行商事调解规则并未认可个人调解的效力，个人调解制度缺乏法律基础[22]。但私法领域遵循“法无禁止即自由”，个人调解较为灵活有助于推动商事调解的发展。海南自贸港商事调解规则可对个人调解作出规定，以便与《调解公约》更好地衔接。但由于我国缺失对个人调解的防范机制，因此海南自贸港商事调解规则应对参与个人调解的调解员所具备的资质和能力、责任追究等等作出规定，以规范个人调解员的行为[23]。随着科学技术的发展，上海经贸商事调解中心等调解中心均利用互联网开通商事调解线上系统[24]。《调解公约》要求调解协议具有“书面性”，但不论是书面形式还是电子数据形式均符合“书面性”的要求。线上调解可远程处理商事纠纷，是高效、便利、经济的解决纠纷方式。海南自贸港商事调解规则既要规范线下调解也要规范线上调解，形成线上加线下相结合的调解模式。联合调解是国内外调解机构互相合作，发挥各自的优势的国际商事调解合作机制。联合调解最大的优势在于可以打破地域的限制，快速便利地解决纠纷。据统计，中国国际商会调解中心已经建立了6 个联合调解中心[25]。而海南自贸港商事调解规则要对标国际高水平的商事调解规则，就不能仅规定由调解中心调解的调解方式，此种调解方式过于局限且过于单一。因此海南自贸港商事调解规则还应当规定联合调解。

其五，海南自贸港商事调解规则应对调解协议效力作出认定，明确调诉对接的执行和审查程序。受国内商事调解观念的影响，国内的商事调解规则基本上都缺乏对商事调解协议效力的认定。在商事调解规则中规定商事调解协议的效力，有助于提高纠纷当事人的预期。海南自贸港商事调解规则应突破国内商事调解观念，对商事调解协议的效力作出规定。我国法律规定调解协议需经司法确认程序后才具备强制执行力，《调解公约》项下的国际调解协议可直接获得强制执行力。在此种现状下，海南自贸港商事调解规则首先要明确是否对国内商事调解协议也实行直接执行机制。笔者认为，海南自贸港商事调解规则可以规定“同一制”，即对国内外商事调解协议均实行直接执行机制。海南自贸港是改革开放的排头兵和先行者，在海南自贸港内对国内外商事调解协议实行同一审查机制，有利于海南自贸港内商事纠纷的解决。根据《调解公约》规定，缔约国有有限的审查权，审查以形式审为主，实质审为辅[26]。因此海南自贸港商事调解规则应明确是否要将商事调解协议的执行机制和审查机制分开。《调解公约》要求缔约国快速、高效地执行国际商事调解协议，若将执行和审查机制分开，必会导致增加当事人的负担，与《调解公约》的精神不符，同时还可能与国内的司法确认程序混淆。因此由受理执行法院的专门法庭对商事调解协议进行审查更符合《调解公约》的要求。2019 年9 月28 日，海南省经最高人民法院的批准，在海南省一中院和三亚市中院分别设立了第一、第二涉外民商事法庭，该涉外民商事法庭实现一体化运作，即由涉外民商事法庭受理的案件也由该涉外民商事法庭审判和执行[27]。海南自贸港商事调解规则应当与涉外商事法庭的诉讼规则相衔接，在商事调解规则中明确涉外商事法庭为商事调解协议的执行和审查机构，参考《调解公约》的审查要求作出有关审查内容和程序的细化规定。此外，在明确商事调解协议的执行和审查机构后，还应考虑涉外民商事法庭经审查后认为应拒绝执行国际调解协议时是否要向上级法院报告。基于我国商事调解制度发展不完善的现状，涉外民商事法庭可能对《调解公约》中可拒绝执行的事项把握不足。笔者认为，可以在国际商事调解领域引入拒绝准予执行的逐级报告制度。也就是说，涉外商事法庭认为应拒绝执行国际商事调解协议时，需要向海南省高级人民法院报告，海南省高级人民法院也认为应拒绝执行国际调解协议时向最高人民法院报告，只有获得最高人民法院的批准，涉外商事法庭才能作出拒绝执行国际商事调解协议的决定。这样涉外商事法庭既能合理履行审查义务，也能最小限度地影响当事人的权益。