认罪认罚从宽案件中告知规则的检视与完善

卢志军

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

刑事诉讼中的告知规则，是指负有一定告知义务的公权力主体，通过法定程序将案件的有关情况和诉讼权利告知被追诉人、被害人的规则[1]。对于公权力主体而言，告知规则旨在督促其履行一定的告知义务，而对于被追诉人而言，告知规则旨在保障其获得相应的知悉权利。告知规则绝非诉讼进程中的一种传声机制，其在保障被追诉人诉讼权利和促进程序正义等方面发挥了实质性的作用，尤其是在协商性司法中，由于其关乎被追诉人意思表达和程序选择的自愿性和明智性，而直接触及“协商”的正当性之根基。协商性司法得以运行的重要基础之一在于被追诉人自愿且明智地放弃部分权利，以获得实体从宽或程序从简的后果。因此与普通程序中被追诉人只需知悉权利的存在相比，协商性司法要求被追诉人在知悉权利的基础上进一步了解每种权利对诉讼进程的影响，以及放弃权利后可能带来的法律后果。正是因为如此，不论是美国的辩诉交易还是德国的协商性程序，立法对于告知规则都作出了较为详细的规定。我国台湾地区更是明文规定需要赋予公权力加重的告知义务，以此确保被追诉人同意的真挚性和周全性[2]。

然而纵观我国的认罪认罚从宽制度，立法中有关告知规则的内容较为稀缺。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的修改过程中，虽然提及了公权力主体的告知义务，但就具体的告知内容却语焉不详。2019年11月发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，将《刑事诉讼法》中15条涉及认罪认罚从宽的法律条文细化为60条更具操作性的意见规则，但是有关告知的规定却并未取得实质性发展。与此相对，当前学界对该问题的关注度也不高，现有理论层面的文章基数较少，并且一部分文章只是从被告人认罪认罚自愿性的角度单一地论述告知规则，尚未将其与认罪认罚从宽的自愿性和明智性结合起来加以考量。鉴于此，本文拟通过对告知规则的应然分析和实然检视，试图以问题出发寻求告知规则的优化路径，以期为正确实施《刑事诉讼法》，精准适用认罪认罚从宽制度，提供参考和建议。

一、认罪认罚案件告知规则的应然功能

(一)为明智性提供客观保障

所谓明智性(Intelligence)，我国亦有学者称之为明知性，是指被追诉人对自己作出某种决定的前提、依据及后果有充分的了解。在美国的辩诉交易中，明智性是独立于自愿性和事实基础而存在的审查标准。如果被告人的明智性在辩诉交易中无法得到保障，即便自愿作出有罪答辩，仍然会被认定为无效[3]。对此，相关判例进一步指出，如果被告人不理解他的答辩内容及后果，那么他的答辩就不可能是真正自愿的(1)Henderson v.Morgan,426 U.S.637(1976).。根据我国认罪认罚从宽的有关规定，控辩双方并不能对于罪名和罪数进行协商，因此认罪认罚从宽制度语境下的明智性更多是指对于制度本身及其后果的认识。虽然明智性的具体内容存在差异，但其本质都是被追诉人对于相关信息的充分了解，其后果也都是确保被追诉人在信息对称的基础上作出理性决定。然而实践中，被追诉人的理性状态并不是天然存在的，甚至从某种程度而言被追诉人在认罪认罚的过程中可能天然处于不理性的状态。这种不理性一方面来自被追诉人对支持和反对他们的证据一无所知，同时也表现在他们理解和评估可能产生的后果上存在困难(2)Brady v.United States,397 U.S.742,748 (1970).。为了防止和解决这些不公平的根源，重要的解决方式在于提供给被告人更好的告知[4]。

具体来看，公权力主体的告知义务在确保被追诉人的明智性问题上具有三层意义：一是对于那些不了解认罪认罚从宽制度的被追诉人，公权力主体的告知可以帮助其全面认识这项制度以及认罪认罚所产生的后果；二是对于那些已经比较了解认罪认罚从宽制度的被追诉人而言，公权力进行告知的这一过程可以成为双方沟通的重要平台，被追诉人在此期间通过与公权力主体之间的信息交流，矫正自身之前形成的认识误区；三是公权力主体的告知可以为被追诉人提供心理支持，从而帮助其抵抗公权力所带来的压力。事实上，告知义务对于被追诉人明智性的保障并非仅存于协商性司法中，美国重要的“米兰达规则”就是典型例证。根据美国米兰达判决，规定警察在讯问被告前，应先为权利告知，其目的在于保护无知之被告，因为并不是每个被告都明知在警讯中有权保持缄默、有权聘请律师[5]。由此可见，刑事诉讼中明智性的内容可能会因为诉讼行为而存在差异，但是公权力主体的告知对于明智性的保障上却具有一致性。控方在审前就告知辩方认罪认罚的性质及后果，一方面具有弥补辩方在诉讼信息占有方面缺失的功能，让其有足够的时间制定有利于己的诉讼策略；另一方面具有促使双方及时交流与沟通的功能，控方通过听取被告人的意见可以尽早了解其认罪认罚是否出自内心真意，防止冤假错案的发生[6]。

(二)为自愿性判断提供评判标准

认罪认罚中的“自愿性”判断不是一个孤立的问题，其与“明智性”和“事实基础”等方面的审查是一个集合体[7]，“自愿性”在程序选择和法院审查途径中承前启后的重要性是不可忽视的。然而，作为一种主观感受，自愿性在实践中存在难以判断的现实困境。如果判断标准设置不当，不仅可能增加控辩双方之间的分歧，同时也可能扩大法官手中的自由裁量权，增加“同案不同判”的风险。对此，有学者提出：“基于正向判断自愿性存在诸多困难，因此可以构建一种反向检验路径，其中判断条件之一即是只要公权力主体没有履行相应的告知规则，就应认定认罪认罚不具有自愿性。”[8]笔者以为，将是否履行告知义务作为判断自愿与否的“门槛”条件，有利于跳出主观判断变动不居的窘境，为自愿性的判断设立相对稳定和客观的认定标准。

首先，告知规则的履行有利于被追诉人知悉权的实现。虽然被追诉人的知悉权可以通过多种方式实现，但是公权力主体的告知是最重要也是最经济的实现途径之一。毕竟涉案证据多数由检察机关掌握，被追诉人对证据材料的知悉权只能通过司法机关的证据开示等形式来实现[9]。“知情的同意”是自愿性的本质要求，只有在知悉的情况下，被追诉人才有自由选择的可能。正如美国联邦最高法院认为：“只要被告人是从可供选择项中自由作出选择，有罪答辩都是自愿的——不管被告人的选择如何令人不喜欢。”[10]其次，从形式而言，告知作为一种外化的客观行为，存在稳定的判断标准。告知规则涉及“告知什么”和“如何告知”两个问题，即告知内容和告知程序，只要两者均设定合理，在具体判断上并不会出现过大的认知偏差和个体差异。最后，从域外经验来看，诸多国家在进行协商司法中均将告知规则的履行与否，作为判断有罪答辩是否自愿性的前设要求与必备条件。例如，《德国刑事诉讼法》规定了复杂的协商记录和告知制度[11]。在美国，法官必须亲自提醒并告知被告人答辩指控所针对的性质与要素、指控所依据的量刑条款以及答辩有罪将导致放弃何种宪法权利[12]。对此，我国亦有学者指出，公权力主体的告知义务其实是一种担保机制，既可以保障被追诉人决定的自愿性，还能保证决策选择的正确性[13]。综上所述，认罪认罚从宽案件中告知规则的重要功能之一，即在于为认罪认罚的自愿性判断提供客观的判断标准，化解主观判断的现实困境。

二、认罪认罚案件告知规则的实然检视

(一)告知规避导致功能搁置

一项制度的功能发挥，有赖于各主体对于自身义务的切实履行，否则该项制度最终只能成为“纸面上的法”，无法摆脱在实践中被架空和搁置的境遇。认罪认罚从宽案件中的告知规则亦是如此，如果相应的告知规则在实践中根本没有得到有效实施，那么其中所蕴含的对于明智性、自愿性和真实性的保障功能自然也无从谈起。换言之，告知规则应然的功能设定和实然的功能发挥必然会存在一定差距，但是这种差距可以通过两者之间的调试逐渐缩小，然而如果公权力主体完全没有履行告知义务，那么这或许是一个与规则本身制定无关，同时也更为严重的问题。

针对上述担忧，笔者以“认罪认罚从宽”“未告知”“没有履行告知义务”等作为关键词在中国裁判文书网上进行检索，在对检索结果予以甄别后，发现实践中确实存在公权力主体不予告知的情形。譬如，在张某某非法拘禁案中，被告人在原审判决后提出上诉称检察院未履行相应的告知义务(3)广东省广州市中级人民法院(2019)粤03刑终2085号刑事裁定书。。该案主要反映的是审查起诉阶段，作为告知主体的检察机关没有履行相应告知义务。再如，在罗清泉贪污案中，被告人在二审中就提出原审法院未依法履行告知义务(4)四川省甘孜藏族自治州中级人民法院(2019)川33刑终26号刑事裁定书。。该案主要反映的是审判阶段，作为告知主体的审判机关没有履行相应的告知义务。除了笔者的自行检索之外，有学者在实践调研过程中也发现办案机关在办理认罪认罚案件时，确实存在权利告知的规避问题[14]。我国《刑事诉讼法》将认罪认罚制度与权利告知规定在一起，分别于第一百二十条第二款、第一百七十三条第二款和第一百九十条第二款(5)《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。第一百七十三条第二款规定：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案。第一百九十条第二款规定：被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。规定了侦查人员、人民检察院和法院在不同诉讼阶段应当履行的告知义务。在认罪认罚案件中，权利是负担义务的前提基础，被追诉人在认罪认罚案件中所应享有法定权利未被告知，认罪认罚从宽制度的法律后果即失去了一定的理论基础[15]，认罪认罚从宽制度所追求的刑罚轻缓化、提高诉讼效率、优化司法资源等功能的实现就真的变成了“纸上的司法改革”。

(二)无效告知导致功能不彰

从字面理解，告知一词意为“把事情告诉他人，使之知道”，“告”是“知”的前提，而“知”是“告”的结果。因此从一般的逻辑推演来看，告的结果理应为知，但是在无效告知的情形下，告的结果却是告而不知。换言之，在无效告知的情形下，告与知之间并未建立相应的逻辑关联，虽然公权力主体看似履行了告知的行为，但实际上却并没有产生确保被追诉人明智性、自愿性和真实性的效果。无效告知的类型主要有以下几种。

一是内容不全面导致的无效告知。譬如，仪征市检察院案管部门在对公安机关立案并侦查终结移送审查起诉的刑事案件卷宗进行核查时发现，在核查的14起案件中，有12起案件仅告知“如实供述自己的罪行可以从宽处理”，6起案件的讯问笔录仅有“认罪”表述，但没有“认罚”供述，还有1起案件的笔录既无“认罪”也无“认罚”供述[16]。二是内容不规范导致的无效告知。实践中曾出现检察机关明确告知被追诉人，如果选择认罪认罚就不得再行提起上诉的情形[17]。就认罪认罚案件中的上诉问题而言，虽然当前部分学者支持在认罪认罚案件中限制被追诉人的上诉权，但是这种观点仍然只是停留于学术争鸣层面，只能作为一种学术观点进行探讨，我国立法上并未明文规定应限制被追诉人的上诉权。然而这种依据个人主观理解进行的告知，实则是将个体对于制度的理解转嫁至被追诉人，具有恣意性。三是程序走过场导致的无效告知。譬如，在胡士新故意伤害案中，公安机关直接将《告知书》递交给被追诉人，让被追诉人自行阅读而不做任何解释(6)山东省济南市中级人民法院刑事裁定书(2020)鲁01刑终11号。。又如在实践中，当被追诉人询问什么是认罪认罚从宽制度时，公权力主体也仅仅只是再次重复概念，而对于被追诉人真正的困惑也未曾进行解释。

(三)不当告知导致功能异化

实践中，由于公权力主体的不当操作，告知还有可能演变为一种间接威胁。譬如，实践中就曾发生过追诉机关告知被追诉人，如果认罪认罚，可以提出相对轻缓的量刑建议，如果不认罪认罚，则会提出不同的量刑建议(肯定较前述的量刑建议要高)。而这种将刑罚差异予以告知的情形如果超过一定限度，或有“威胁”之嫌。对此有学者就指出：“应该说，这种表述不排除会对被告人产生一定的心理压制。”[18]具体而言，告知的本意在于使被追诉人明白自己的处境以及权利处分的后果，以此帮助其在全面掌握诉讼信息以及诉讼权利的基础上作出决定。然而由于控辩双方诉讼地位的天然失衡，如果追诉机关在告知内容中包含部分引诱或者欺骗，通过采取与被追诉人进行心理战的方式攻克被追诉人的心理防线，此时被追诉人也是难以进行抵御的[19]。在此情形下，告知非但不能成为认罪认罚自愿性和真实性的程序保障，反而有可能对被追诉人造成不利影响。

从更深层次来看，过度告知刑罚差异之所以会成为一种威胁，源于在这种情形下，被追诉人被置于一种无从选择的环境当中。其间暗含了被追诉人在比较相对较轻的量刑建议和严厉的刑罚之后，没有办法拒绝认罪认罚的要求。强迫协商在德国的司法实践中曾经出现过类似的案例，地方法院分别将“自白“与“不自白”的刑罚分别告知了被告人，案件上诉到联邦最高法院后，德国联邦最高法院认为地方法院的行为实际上是将被告人置于毫无选择的境地，构成了强迫协商，所以联邦最高法院推翻了地方法院的判决，指令进行重审。随后，德国联邦最高法院则通过判例的形式作出了“禁止法官强迫协商”的规定，强调协商的内容必须公开，将法官以胁迫手段获得的证据定性为非法证据并予以排除[20]。

三、认罪认罚案件功能失灵的症结剖析

(一)告知内容层面的原因剖析

明智性和自愿性的要求主要体现为对于制度本身的认识，以及对于认罪认罚后果的了解，上述两者理应是告知的重点内容。然而根据当前告知规则中所设定的内容，显然难以契合上述要求。

首先，没有针对认罪认罚制度不同程序阶段进行告知内容的差异化安排。现有立法虽然要求公权力主体在不同程序阶段都应履行告知义务，但告知的内容设置却并未根据诉讼阶段的推进而有实质性的变化。具体而言，《刑事诉讼法》中除了侦查阶段增加了“如实告知可以从宽”的规定之外，其余的告知内容均采取“诉讼权利+认罪认罚从宽规定”的立法模式。认罪认罚从宽在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段具有不同的制度内涵，因此在告知内容的设置上理应有所侧重。譬如，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的权利告知侧重于保障犯罪嫌疑人认罪的自愿性，同时鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪，减少对抗；审查起诉阶段，检察人员告知认罪认罚的法律规定侧重于听取犯罪嫌疑人对从宽处罚和程序选择的意见；审判阶段，审判人员宣布开庭时的权利告知侧重于审查认罪认罚的自愿性以及具结书签署的合法性[21]。被追诉人明智性和自愿性的基本前提是对于制度本身的了解，这种理解随着诉讼阶段的推进而不断深化，如果各诉讼阶段的告知只是简单重复之前的内容，显然无助于告知规则的功能实现。

其次，当前的告知规则并未要求公权力主体告知被追诉人认罪认罚后的“法律后果”,难以契合明智性的客观要求。对于法律后果的了解是明智性的重要组成部分，因为被追诉人在作出选择时实则有自己的利益考量在其中，而这种考量关键是通过理解和权衡认罪认罚所产生的后果来实现的。正因为如此，不论是在德国的协商司法中，还是美国的辩诉交易中，都将协商的法律后果作为必要的告知内容。美国甚至对于法律后果进行了直接后果和间接后果的区分，并对被告人是否理解可能产生的后果设定了严格的判断标准[22]。此外，与美国的辩诉交易制度和德国的协商性司法相比，我国认罪认罚从宽制度在文字表达上就天然地具有导向性，容易使人产生作出认罪认罚行为后定然产生从宽结果之感。然而事实上，认罪认罚与从宽间并无必然的因果联系，且认罪认罚的后果也绝非从宽这般简单。对于“从宽”的含义，学界对其的认识也存在较大的分歧，大多数学者都认同从宽的把握就是应当从实体和程序两个层面进行[23]，比如学者韩旭认为“从宽主要体现为被告人认罪认罚后可以获得程序和实体上的双重利益”[24]，学者陈光中认为“认罪认罚从宽制度包含对实体法和程序法的修改和完善，形成实体从宽和程序从宽的法律效果”[25]，学者陈卫东主张“认罪认罚从宽属于繁简分流的刑事司法制度，对刑事实体法刑事诉讼程序的多元化都有影响和要求”[26]。根据“保护期待利益”理论，如果国家诱发了被追诉人的期待，之后又破坏了它，这是绝对不公平的。在我国认罪认罚从宽制度的适用过程中，如果公权力主体就法律后果保持沉默，在一定程度上等同于间接诱发被追诉人形成期待，这与明智性所要求的被告人对自身所作决定的后果有充分了解的保障相去甚远。我国立法中并未规定告知认罪认罚后果的做法，实际上只是将告知视为一种传声机制，而并没有真正关注告知规则在认罪认罚从宽制度中蕴含的深远意义。

(二)告知程序层面的原因剖析

程序是连接各项实体内容的纽带，实体内容只有通过一定程序规范，才能在具体案件中得以实现其应有功能。程序规范的有无以及良善，直接影响了实体内容的作用方式和实际效果。在告知规则中，告知程序的缺失也是造成其功能失灵的重要原因。

首先，告知程序的基本要素存在缺失。程序的基本要素包括法定时间和法定空间两部分内容。就前者而言，告知的时间决定了被追诉人进行选择、判断的时间，以及在进行选择之后的权利保障程度，因此相同的内容在不同的时间予以告知，将会产生截然不同的效果。譬如，就被追诉人获得值班律师帮助的权利而言，在被追诉人认罪认罚前告知被追诉人可以切实地获得值班律师的帮助，以此保障自愿和真实地作出认罪认罚的选择。但如果是在认罪认罚后告知，值班律师即便参与，更多也是以见证者或合作者的身份发挥“站台效应”。然而在现有的规定中，却并没有对告知时间作出统一规定，这就导致部分侦查机关利用法律漏洞将告知时间推移至在第一次取得口供之后。

就后者而言，法定空间包括空间关系和行为方式，空间关系是指行为主体及其行为的确定性和相关性，而行为方式是指行为应采取何种方式表达出来。在告与知的逻辑关联中，告知主体扮演重要的媒介作用，告知主体对于告知内容的把握直接影响最终的告知质量。因此告知主体不仅应具有确定性，而且必须具备一定资格。然而在当前立法中，对于告知主体的资格要求却并未进行规定，譬如审查起诉阶段，检察机关的告知义务部分是由法警作出。此外，告知方式决定了被追诉人理解的难易程度和事后的审查难度。但是由于我国当前对此缺少细化规定，导致实践中多出现将发放《告知书》视为履行告知义务的情形。

其次，告知规则中缺失相应的程序性制裁机制。从《指导意见》中的规定来看，当前对于公权力主体告知义务条文的规定多采用“应当告知犯罪嫌疑人”“应当告知被告人”的法律表述。这种立法初衷虽好，却是一个没有违法后果以及违法责任追究、不具可操作性的“抽象”条款。告知义务既是一项法定义务，那么违反该义务理应遭受法律制裁，如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于，不论是《刑事诉讼法》还是《指导意见》中均未明确规定违反告知义务的法律后果。此外，虽然《刑事诉讼法》第二百三十八条规定了相关的程序性制裁，但难以适用未履行告知义务的情形。一方面，第二百三十八条规定并未将违反告知义务作为程序性制裁的范畴；另一方面，即便实践中有当事人以检察机关未履行告知义务，侵犯了自己的诉讼权利为由向法院控告，但法官也会将沉重的证明负担交由被追诉人承担，以至于难以启动制裁机制。例如，“杨振元诈骗案”中二审法官就被告人提出的一审程序违法作出回应：认为一审法官的告知虽然不正式，但也履行了告知义务，保障了相关诉讼参与人的权利(7)北京市第二中级人民法院刑事裁定书(2019)京02刑终753号。。因此，纵使《指导意见》再三强调公权力主体需要履行相应的告知义务，但是由于违背上述义务并不会发生相应的不利后果，这就间接促使了不予告知或选择性告知的情形发生。

四、认罪认罚案件告知规则的优化路径

(一)针对不同诉讼阶段规定不同的告知内容

就侦查阶段而言，此时由于认罚的价值尚未完全体现，因此对于何为认罚的告知相对有限，其应重点关注对于认罪的告知和权利的告知。认罪认罚虽然作为一个整体，但是“认罪”与“认罚”的具体内涵与阶段特征都具有显著差异。“认罪”在实体法上是一种量刑情节，在程序法上则是一种重要的证据，有关认罪的问题主要集中在诉讼前期，其概念具有稳定性。但是“认罚”则是一个随着诉讼程序不断推进而内涵逐渐丰富的概念，只有进入到审查起诉阶段才具有实质性的含义[27]。在侦查阶段，应重点向被追诉人告知何为认罪，认罪与自首、坦白等传统从宽机制之间的区别，以及认罪所将可能导致的法律后果。此外，侦查阶段的主要工作即是搜查证据，其中可能涉及对于被追诉人采取相应的强制措施，在此过程中被追诉人很有可能陷入高度紧张的状态，从而无法作出明智和自愿的意思表示。因此，公安机关应及时告知被追诉人有权不违背自己的意愿进行陈述，任何人不得被强迫证实自己有罪;有权要求辩护律师在讯问时在场陪同;没有辩护人的，有权约见值班律师提供法律帮助。

审查起诉阶段作为诉讼的中间阶段，是重要的连接环节，起着承上启下的关键作用。与普通案件相比，认罪认罚从宽案件中的审查起诉阶段具有两个鲜明特征：一是具结书制度的建立，二是庭前会议的取消。因此告知重点也应围绕二者展开。就前者而言，告知的具体内容包括具结书的性质、效力以及撤回。在认罪认罚具结书的性质认定上，学者们在“合意契约”性质上意见较为一致，认为认罪认罚具结书是一种刑事司法契约。而所谓刑事司法契约是指控辩双方就诉讼利益、与诉讼有关的程序及相关事项，以发生诉讼法效果为目的的合意。因此，被追诉人应该知悉，具结书是双方合意的一种提炼和固定，如果被追诉人认为在此期间已失去达成合意的可能，可以拒绝签署。既然具结书具有契约效力，一经签署，就对控辩双方产生一定的约束力：除非发生足以影响案件处理的情形，控方应按犯罪嫌疑人认可的意见处理，辩方应按具结的意见接受处理。但是签署认罪认罚具结书以后，如果由于被追诉人以外的原因法院不同意适用认罪认罚从宽制度的，被追诉人有权撤回。此外，如果被追诉人先行违约，检察机关也可能会撤回其决定，这一点对于被追诉人而言是一个程序风险，基于诉讼关照义务，检察机关有义务主动、明确地告知被追诉人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，并在必要时予以释明，并为被追诉人约见值班律师提供便利[28]。就后者而言，庭前会议的一项重要内容即是证据开示。认罚案件中被追诉方的证据知悉权难以得到切实保障，将严重影响其认罪认罚的自愿性。因此取消庭前会议并不代表取消证据开示，证据开示的重要价值将在告知规则中予以实现。为实现证据开示中的功能，检察机关应在告知过程中履行客观取证义务，在证据收集阶段，对于有利于与不利于被追诉人的证据均予以收集[29]，就自己掌握的有关被追诉人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据向辩护方展示，协助其调取所需的证据材料。使其在表示认罪认罚以前知悉案件的主要证据，以此决定是否要进行认罪认罚。

以审判为中心的要求同样适用于认罪认罚从宽案件，因此审判阶段是案件处理的核心阶段，其中所涉及的告知内容也理应最为全面。在辩诉交易中，《美国联邦刑事诉讼规则》对法官设定了详细的告知义务，其中除了常规的权利告知义务以外，与认罪答辩相关的告知还包括：第一，指控性质，即法定强制最低刑(如果有)和法定可能最高刑，以及法庭量刑时应予考虑的可适用的量刑准则，以及在某些情况下可以不适用这些准则；第二，被告人有权在诉讼的任何阶段由律师代理；第三，被告人有权作无罪答辩以及坚持无罪答辩的权利；第四，如果作有罪答辩，将不会有进一步的庭审，因此有罪答辩意味着放弃审判的权利；第五，如果法庭在被告人宣誓、作记录或律师在场的情况下，就已作出的答辩询问被告人，此时被告人的回答在随后指控被告人伪证或虚假陈述时，可以用作不利于被告人的证据。虽然认罪认罚从宽制度与辩诉交易存在本质区别，但其中关于告知内容的规定却有可供借鉴之处。一方面，庭审中法官应再一次告知被追诉人享有的各项权利，其中包括有权要求法庭对指控犯罪的事实和罪名是否成立进行审查;有权对量刑建议提出辩护意见;如果法庭因为量刑建议过重而没有采纳，有权撤回认罪认罚;由于被告人以外的原因法院不适用认罪认罚从宽制度进行审判，以及被告人依法撤回认罪认罚的案件，被告人此前所作的有罪供述、认罪认罚具结书以及认罪认罚协商期间所作的任何陈述，不得作为不利于被告人的证据使用，但被告人明确、自愿同意的除外。其中，告知被告人可以撤回认罪认罚的权利非常重要，一方面这是自愿性的重要组成部分，同时被告人对于该项权利可能并不熟知。就算在美国，一项调查显示还有接近30%的人不知道自己还可以撤回答辩的最终决定[30]。另一方面也应参考《美国联邦刑事诉讼规则》中的规定，告知被追诉人所认之罪的性质，以及法庭量刑时所考量的因素。

(二)增加告知的直接后果和附随后果的规定

就直接后果而言，除了实体上可能产生的量刑优待之外，同时也应重点告知程序简化所产生的诉讼风险。具体而言，可能存在的诉讼风险包括但不限于以下几点。一是部分诉讼权利的丧失。例如在速裁程序中被告人将丧失法庭调查、法庭辩论的权利。二是证明标准的降低。认罪认罚从宽案件虽然理论上仍然坚持“证据确实充分，排除一切合理怀疑”的证明标准，但是在程序简化的情形下，庭审中的质证环节和证据调查环节都可能受到简化甚至省略，将会导致此类案件的证明标准实质降低[31]。三是部分诉讼原则的突破。例如在认罪认罚从宽案件中，上诉不加刑原则将会受到一定限制。根据《指导意见》的规定，被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。由于普通民众很难准确认识到程序的保护意义，更多的是将程序视为一种负担甚至是惩罚，因此在告知法律后果时更应着重告知对其可能产生的不利影响。

就附随后果而言，附随后果是指犯罪人除刑事处罚外而遭受的其他不利益。附随后果(Collateral consequences)一词来源于美国，主流观点认为，附随后果包括被判有罪所带来的名誉丧失以及其他消极的社会后果、投票权的丧失、某类从业执照的丧失，甚至包括驱逐出境[32]。在《德国刑法教科书》中，学者将附随后果解释为刑罚和保安处分之外的其他法律后果[33]。之所以要强调对于附随后果的告知，主要是基于附随后果对被追诉人日后生活所造成的深远影响。正如美国学者所言：“事实上，在背景调查越来越彻底的时代，任何定罪都可能给个人生活造成严重妨碍。”[34]美国律师协会业已指出：“刑事犯罪的附随后果的种类和严重性在过去20年间持续增加，而且它们的持续影响变得越来越难以摆脱。”[35]与一般案件相比，附随后果的告知在认罪认罚案件中的意义更需引起重视。当前认罪认罚从宽制度的适用率已达90%，但是其中80%都是轻罪案件，同时伴随着我国不断通过立法、司法扩大犯罪圈，辅之以轻缓化的刑罚[36]，轻罪案件的占比只会越来越高。在此背景下，客观上认罪认罚从宽制度发挥功能作用的“主战场”必然在轻罪案件上。所谓轻罪案件，主流观点认为是指可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。即认罪认罚案件中将近80%最终基本都被处以三年以下的刑罚，甚至在三年以下的范围内，还包括大量判处拘役和管制等情形。从刑罚角度而言，其本身对犯罪人所形成的制裁，不论是在执行时间还是影响程度上都相对有限。然而一旦被追诉人在认罪认罚后被定罪，即便最终的处罚相对轻缓，也会被贴上“犯罪人”的标签。这种“标签效应”将会引起相应的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。其通过一种类似“圈地运动”的方式使大量有犯罪记录者被“驱赶”到无业群体和自由职业群体，形成一种危险的“驱逐效应”。因此从某种程度而言，认罪认罚案件中反而是定罪量刑后的附随后果，对于被追诉人的影响更加深刻。

为了避免被追诉人出于对于附随后果的无知而将自己陷入附随后果所带来的危险当中，美国在辩诉交易中曾明确规定了法官对于附随后果的告知。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第11(b)(o)规定，庭审中法官必须告知被告人“如果被定罪，则不是美国联合会的被告美国公民可能会被从美国驱逐出境，但被拒绝公民身份，并拒绝加入美国未来的状态”(8)Federal Rules of Criminal Procedure,11(b)(0).。然而我国现有研究对于该问题尚缺少关注，也尚未意识到附随后果在认罪认罚案件中的特殊意义(9)目前仅有个别学者提出在毒品案件中应告知相应的附随后果，具体涉及毒品再犯制度。参见陈伟《毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度状况研究》，《法商研究》2019年第4期。。笔者以为，附随后果理应是认罪认罚案件中明智性和自愿性的组成部分，因此在进行告知时必须将其纳入告知的内容当中。特别是在未成年人的认罪认罚案件中，犯罪记录一旦生成，对未成年人的不利影响往往是伴随终身的，且这种不利影响会随着年龄的增长以及与社会的接触越来越多等因素而不断显现出来，并不断压缩有犯罪记录未成年人的生活空间。譬如，一旦未成年人成为犯罪人，那么他将与大部分体面的、体制内的、有前途的职业失之交臂，能够从事的职业范围很小，且大多是待遇差、体力劳动为主、工作环境差、不稳定的工作[37]。因此，在未成年人认罪认罚案件中，应将职业禁止、考试禁止、信用评价降低等附随后果作为强制性要求予以规定。

(三)明确告知程序的基本要素

首先，应明确不同阶段的告知时间节点。在侦查阶段，应将时间确定在采取强制措施这一时间节点。之所以强调在“采取强制措施时”告知，是因为被追诉人在该阶段的自愿认罪态度是强制措施变更与解除的重要考虑因素。如果被追诉人在采取强制措施时表示自愿认罪，那么变更强制措施的可能性较之于非认罪案件而言就增大。这对于被追诉人人身权利的保障有着重要的意义。在审查起诉阶段，应将告知时间设定在检察机关第一次询问被追诉人这一时间节点。在审判阶段，法官应在检察官宣读起诉书之后即进行告知，如果发现被告人认罪认罚存在不明智和非自愿的可能，应对诉讼及时进行调整(10)德国联邦最高法院在判决中对法院履行特定告知义务的时间划定了标准，认为协商是在诉讼各方就协商内容发表同意声明时成立，如果法院是在协商成立之后向诉讼参与人告知法院可能不受协商约束的条件和后果，则构成对告知义务的违反。参见李倩《德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展》，《比较法研究》2020年第2期。。同时还应对各阶段对于告知主体进行资格审核。资格审核应从两方面进行：一是告知主体本身，在侦查阶段，告知主体应是专业的侦查人员，在审查起诉阶段，告知主体应是检察官，在庭审阶段，告知主体应是主审法官；二是对于告知主体应进行事先培训和定期考核，以此确保告知主体自身对于认罪认罚从宽制度具有正确认识。

其次，应充分完善告知书制度。告知书制度应由纸质的《告知书》和告知主体的具体阐释义务两部分组成。就前者而言，这是为了避免言语易逝性所带来的理解上的弊端。众所周知，人类在理解他们听到而又看不见的信息时的困难会客观增加，而且对于在压力很大的情况下聆听专业术语的人来说，问题更严重[38]。因此必须将告知内容以书面形式呈现在被追诉人眼前。就后者而言，是为了防止被追诉人在阅读书面信息时所遇到的客观障碍。美国一项调研发现，被告人可能在阅读一些书面答辩表格时遇到问题。70%的成年囚犯的阅读水平低于6级水平，然而认罪书的平均书写等级为8.6级，认罪申请表是按10.9级编写。这组数据表明，仅仅阅读书面信息并不一定意味着作出知情认罪答辩[39]。这种差距在青少年的辩诉交易中更加明显，认罪书超出大多数被告的阅读理解能力[40]。因此，告知主体应履行相应的阐释义务，即在遵循理解能力个体差异的基础上，用通俗易懂的语言将《告知书》中的内容进行解释。为了保障解释义务的切实履行，一方面需要规定《告知书》附加告知主体的签名，另一方面应该在告知过程中实行全程录音录像制度。

(四)增设相应的程序制裁机制

不予告知的情形不只我国独有，在其他国家同样存在。“几乎所有国家的警察都会采取相应的做法，建立相应的制度以规避其应当履行的权利告知义务。”[41]“在一项调研中，参与者被询问了法官应向他们询问或告知的13个问题。但是调查结果显示，大多数信息没有被一贯地予以询问或告知……只有大约一半的人声称，他们被告知控方针对他们的证据，或者他们的认罪可能影响过去和将来针对他们的指控。”[42]但是与我国相比，域外多数国家均对此类行为设立了不利后果。在美国，甚至将在辩诉交易中政府是否履行告知义务，上升到是否违反正当程序的探讨。在“博伊金诉亚拉巴马”一案中，由于法官没有履行相应的告知义务，部分法院即认为被告人的这种答辩存在宪法性缺陷，其指出“如果被告人最终判处的刑罚高于他所预期的，那么法官这种没有告知的行为就相当于违反了正当程序”(11)Boykin v.Alabama,395 U.S.238 (1969).。在“贝利诉合众国”一案中，联邦最高法院认为，如果地区法官错误告知了其相关犯罪信息，那么该申请人的认罪将是……在宪法上无效的(12)Bailey v.United States 516 U.S.137 (1995).。德国对此同样进行了严格的规定，在2013年的两起判决中，对于被告人关于法官没有履行相应的告知义务的诉求，第二地方法院均认为其侵犯诉愿人依据《德国基本法》第2条第1款和第20条第3款所享有的基本权利[43]。

对此，我国也应就不履行告知义务设定相应的不利后果，以此倒逼公权力主体履行有关认罪认罚的告知义务。在不利后果的设定上有两种基本思路：一种是基于吓阻理论而进行制裁，吓阻理论是美国为了抑制警察在侦查阶段非法的取证行为而提出的，即制裁的主要目的在于威慑公权力主体的不法行为[44]；另一种是基于司法正洁理论进行制裁，司法正洁理论论述了维护司法的正洁性是司法者的义务，排除非法证据是必要的，法院在审判中不得使用警察通过非法方式取得的证据[45]。即制裁的主要目的在于维护司法过程中的正当程序。在吓阻理论下，公权力主体在实施不法行为时的主观心态是决定是否予以制裁的重要考量，如果不法行为是公权力主体出于疏忽而非故意为之，则难以发挥威慑的效果。因此，公权力主体如果并非故意不履行告知义务，此时程序性制裁的发挥空间也相对有限。而在司法正洁理论下，不论公权力主体的主观意向如何，只要不法行为切实对正当程序造成影响，那么就应该予以制裁。两相比较，司法正洁理论更能契合告知规则的功能发挥。具体操作包括如果公权力主体出现了不予告知、无效告知或不当告知等行为，首先应听取被告人本人的意见，如果被告人就此对于先前的认罪认罚行为不予承认，行使程序反悔权，此时法庭应认定认罪认罚不具有效力，以此获得的口供不予适用，同时案件转为普通程序进行审理。如果被告人在公权力主体没有履行告知义务或没有按照要求履行告知义务的情形下，仍然承认认罪认罚的效力，法官应继续审查被告人是否因为信息缺乏或错误信息而受到了不公正的待遇，即如果被告人得到充分的告知，那么在进行认罪认罚时会不会作出不同选择。如果答案是肯定的，那么即使被告人承认认罪认罚行为的有效性，程序也可能会转入普通程序进行审理，如果答案是否定，则可以在进行补证告知的情况下继续适用认罪认罚从宽制度。之所以进行两次审查，一方面是为了在协商性司法中充分尊重被追诉人的权利处分，另一方面也是为了强调被追诉人的自行承认不能替代公权力主体的告知义务，以此突显明智性的重要程度。