自洗钱入罪后洗钱罪共同犯罪的认定①——以犯罪参与体系为切入

汪恭政

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

《〈中华人民共和国刑法〉修正案(十一)》[以下简称《刑法修正案(十一)》]于2021年3月1日起正式施行，其中备受关注的内容之一便是洗钱罪的修改。相比之前《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十一条的规定，此次修改的最大变化在于将自洗钱纳入洗钱罪的调整范围。诚如王新教授所说，这是《刑法修正案(十一)》对洗钱罪修订的最大“亮点”[1]，呈现出自洗钱与他洗钱的二元形态[2]。自洗钱，是行为人在实施上游犯罪后，对上游犯罪所得及其收益的来源和性质予以掩饰、隐瞒的情形(1)类似观点有“自洗钱行为，是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行‘清洗’以使之合法化的行为”。详见贾济东、赵学敏《“自洗钱行为”应当独立成罪》，《检察日报》2019年8月7日第03版。。

自洗钱入罪后，自洗钱者(上游犯罪本犯)和他洗钱者都成为洗钱罪的行为主体，势必会影响洗钱罪共同犯罪的认定，而这些影响与《刑法修正案(十一)》第十四条删除《刑法》第一百九十一条规定的“协助”和“明知”密切相关。为此，不少论者指出，《刑法修正案(十一)》删除“协助”“明知”后，自洗钱者被纳入洗钱罪的行为主体范围，自洗钱行为顺利实现了犯罪化[3],或者说“就是为了将‘自洗钱’也包括在内”[4]。由此会引发不少有关洗钱罪的共同犯罪问题：“协助”删除后，自洗钱者和他洗钱者共同参与洗钱时的行为类型该如何把握？自洗钱者或他洗钱者在参与洗钱时的协助行为，如“协助将财产转换为现金或者金融票据的”“协助将资金汇往境外的”，应如何认定？自洗钱者和他洗钱者在实施上游犯罪时通谋，事后又共同洗钱的，该如何处罚？“明知”删除后，自洗钱者和他洗钱者共同参与洗钱时的主观心态该如何理解，是否改变洗钱罪的主观构成要件？“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是否属于洗钱罪的目的？自洗钱者和他洗钱者共同犯罪的认定是否还应根据“明知”来判断？而且，在我国刑法规定了主犯、从犯的情况下，该如何认定“协助”“明知”删除后引发的这些问题，都值得深入的思考。

基于以上问题，在我国犯罪参与体系未予以明确规定的情况下，尝试选择可行的犯罪参与体系为解释进路，并根据我国《刑法》的规定，确立洗钱罪共同犯罪认定的基本立场，继而完成对“协助”“明知”删除后洗钱罪共同犯罪问题的认定。

二、理论检视：犯罪参与体系的困境与反思

解决洗钱罪的共同犯罪问题离不开对犯罪参与体系的探讨，理论上，犯罪参与体系有单一正犯体系和二元分离体系之分。鉴于自洗钱入罪后出现了自洗钱者和他洗钱者两类行为主体，有必要在两者的区别认定和一体认定下分别完成对犯罪参与体系的检视，以选择可行的犯罪参与体系。

(一)单一正犯体系的检视与困境

单一正犯体系，又称统一性正犯体系，是指所有犯罪参与者均为正犯，并规定同一法定刑，各犯罪参与者的量刑应在同一法定刑内根据各自的犯罪参与程度来确定。随着单一正犯体系的发展，其又分为形式单一正犯体系和功能单一正犯体系。在不同的单一正犯体系下是区别认定自洗钱者和他洗钱者，还是一体认定，有必要逐一检视。

1.区别认定下的检视与困境。一是形式单一正犯体系的适用困境。形式单一正犯体系的特点在于不区分正犯与共犯，采用某种方法共动于可罚性行为的人都视为共动者，按同一法定刑处理[5]。也即，不问参与犯罪的形式如何，只要是参与了犯罪的人，都是正犯[6]。《意大利刑法典》和德国《违反秩序法》都是适用该体系的典型法律。其中，《意大利刑法典》第110条就规定：“当多人共同参与同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”《违反秩序法》第9条第1款也规定，若多人参与一项违反秩序的行为，则每个人自身的行为均违反秩序。就洗钱罪的共同犯罪而言，按形式单一正犯体系理解的话，所有洗钱参与者都是正犯，不存在正犯与共犯之分。这种做法看似避免了区分所带来的繁杂与困难，实现了“单一实行人的概念追求的目标”[7]，但也会让洗钱罪共同犯罪的认定面临不少困境。其一，让洗钱罪停止形态的区分变得困难。在停止形态中，着手是预备阶段与实行阶段的分界点，而着手时点的判断依赖于正犯行为，若依形式单一正犯体系，教唆行为、帮助行为都是正犯行为，如此会影响着手时点的判断，进而让预备阶段、实行阶段的区分变得困难。举例来说，自洗钱者甲教唆他洗钱者乙利用虚拟币交易平台掩饰、隐瞒自洗钱者的受贿款，10日后正当甲将受贿款转移给乙准备非法兑换为比特币时被抓获。按形式单一正犯体系的理解，甲的教唆行为是正犯行为，教唆之日便意味着洗钱罪的“着手”，而实际上对洗钱罪法益造成直接、现实、紧迫的危险却发生在10日后。其二，会扩大洗钱罪的处罚范围。若处罚未遂的自洗钱者或他洗钱者，可能使所有洗钱参与者都会因未遂而受到处罚。上述案例，若甲、乙在教唆之日后非法兑换前被抓获的，由于二人都已“着手”实行了犯罪，只是犯罪未得逞，按洗钱罪(未遂)处罚的话，实际上就是处罚了教唆未遂行为，如此便扩大了处罚范围。二是功能单一正犯体系的适用困境。与形式单一正犯体系不同的是，功能单一正犯体系(机能单一正犯体系)在构成要件层面区分不同的行为类型，毕竟二者的本质差异就在于这种犯行形式的细分化[8]。为了限制形式单一正犯体系处罚范围的无限扩大，功能单一正犯体系“正确认识到各行为人类型的不法与罪责有必要个别化，因而朝着正确的量刑方向迈出了重要一步”[9]。从适用该体系的规范来看，功能单一正犯体系的代表性法典是《奥地利刑法典》。其中，该刑法典第12条就规定：“自己实施可罚的行为，或者通过他人实施可罚的行为，或者为可罚行为的实施给予帮助的，均为正犯。”第13条规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”在理论界，奥地利刑法学者奇纳普菲尔是功能单一正犯体系的积极倡导者。在他看来，正犯分为直接正犯和间接正犯，而间接正犯又细分为诱发正犯和援助正犯。其中，直接正犯是指以法定的犯罪描述方式实现构成要件的人，间接正犯是指以其他方式参与到构成要件之实现的人。不论是直接正犯，还是间接正犯，都被同等看待，即自主负责性乃单一正犯体系的“最高教义学原则”[10]，共犯从属性没有存在的余地。在洗钱罪的共同犯罪中，功能单一正犯体系的适用困境与形式单一正犯体系类似。由于直接正犯和间接正犯被同等看待，当各自给洗钱罪法益造成的侵害时间点存在不同时，基于都是正犯，必然影响着手时点的准确判断，进而影响预备阶段与实行阶段的界分，如此也就易导致洗钱罪处罚范围的扩大。若主张“实行是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始就是着手实行”[11]的话，即只依赖直接正犯来判断着手的话，看似解决了此疑问，实则突破了自主负责性而肯定了二元分离体系的共犯从属性，毕竟无论是形式单一正犯体系，还是功能单一正犯体系，与共犯从属性都是相互排斥的[12],否则就不是真正意义上的单一正犯体系了。

2.一体认定下的检视与困境。其一，形式单一正犯体系的适用困境。根据前述，按照形式单一正犯体系的理解，所有犯罪参与者的行为类型不予区分，都是正犯。在洗钱罪的共同犯罪中，一体认定意味着不考虑行为主体是自洗钱者还是他洗钱者。进一步而言，不论是自洗钱者加功他洗钱者，如协助将上游犯罪所得转换为现金、金融票据、有价证券的，还是他洗钱者加功自洗钱者，如协助跨境转移上游犯罪所得资产的，还是在彼此加功程度难以区分的情况下，自洗钱者和他洗钱者都是洗钱罪的行为主体，都视为洗钱罪的正犯。如此一来，形式单一正犯体系的适用困境便与区别认定自洗钱者和他洗钱者的情形类似，不仅让洗钱罪的停止形态难以区分，也扩大了洗钱罪的处罚范围。其二，功能单一正犯体系的适用困境。与形式单一正犯体系相比，功能单一正犯体系虽然区分了犯罪参与者的行为类型，但由于不考虑犯罪参与者之间的关系，所以在自主负责性并未改变的情况下，独立地对每个正犯进行不法和罪责的判断[13]。在洗钱罪的共同犯罪中，适用功能单一正犯体系的困境与形式单一正犯体系无异，即前者虽然在概念、类型上区分了直接正犯与间接正犯(细分为诱发正犯、援助正犯)，但在价值评价上却与后者无差别，都只承担洗钱参与者自身的责任。尽管奇纳普菲尔认为，按照功能单一正犯体系并根据《奥地利刑法典》第15条第2款的规定(2)《奥地利刑法典》第15条第2款规定：“若正犯通过直接先在于实行的行动而践行其实施该构成要件行为或促使他人实行该构成要件行为的决意，构成要件行为系未遂。”，诱发正犯的处罚以被教唆者实施了正犯行为为前提，如此便“松动”了自主负责性，悄然向二元分离体系的共犯从属性“妥协”(3)详见王华伟《犯罪参与模式之比较研究》，《法学论坛》2017年第6期，第153页；袁国何《功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨》，《中外法学》2019年第1期，第152-153页。，那么，此时就不再是单一正犯体系了。

(二)二元分离体系的检视与选择

二元分离体系，又称正犯、共犯分离体系或共犯体系，是近代刑法的产物[14]。该体系认为“只有正犯才对固有的不法、责任进行答责，共犯则作为对他人活动的参与来处罚”[15]。随着二元分离体系的发展，其围绕正犯与实行行为的不同关系又衍生出严格二元分离体系和修正二元分离体系。在这两类二元分离体系下，是区别认定自洗钱者和他洗钱者还是一体认定，有必要分别检视。

1.区别认定下的检视与困境。一是严格二元分离体系的适用困境。严格二元分离体系强调的是犯罪参与者分为正犯与共犯，其中正犯乃犯罪的核心人物，共犯则是边缘角色。换言之，正犯是犯罪的核心角色，共犯是犯罪的依附者[16]。坚守二元分离体系，应遵循共犯从属性，即共犯应从属于正犯，或者说共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪[17]。从规范上看，目前德日刑法典都采纳了该体系。例如，《德国刑法典》“以‘正犯与共犯’标题规定了共犯的所有形式，并以一般的要素描述之。正如第25条至第27条条文直接表明的那样，正犯与共犯并不处在同一层次”[18]。《日本刑法典》也以专章(第11章)的方式规定了共犯，其中第61条和第62条就分别规定了教唆犯与帮助犯。自洗钱入罪后，面对自洗钱者之间或者他洗钱者之间的共犯问题，适用二元分离体系通常没有问题，但对自洗钱者与他洗钱者之间的共犯问题则会面临不少困境。一方面，当自洗钱者以共犯的方式加功正犯的他洗钱者时，按照二元分离体系的理解，自洗钱者是他洗钱者的共犯，依共犯从属性，应从属于正犯的他洗钱者。也即，只有当正犯的他洗钱者着手实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质时，才可以处罚共犯的自洗钱者。但实际上则不然，根据《刑法》第一百九十一条的规定，自洗钱者也是洗钱罪的行为主体，共犯行为有可能成立自洗钱者的正犯行为。如甲向乙提供资金账户让其将甲的集资诈骗款转换成有价证券的，此时的甲不仅是他洗钱的共犯，也是自洗钱的正犯，即没有必要从属于乙的正犯行为而直接依照自身的行为处罚即可，由此在区别认定下适用二元分离体系就会面临窘境。另一方面，当他洗钱者以共犯的方式加功正犯的自洗钱者时，若采用二元分离体系的话，与上述情形类似。例如，在安徽首例贩毒“自洗钱”案中，程某某提供资金账户帮助贩毒者费某转移毒资[19],程某某构成自洗钱共犯的同时也成立他洗钱的正犯。若依共犯处罚则须从属费某的行为，若依正犯处罚则应对自身的行为负责，由此区别认定的矛盾就显现了。二是修正二元分离体系的适用困境。修正二元分离体系，是在重视共犯的危险性上发展出来的，日本刑法学者高桥则夫将其称为“被修正的共犯体系”。相比传统的二元分离体系，修正二元分离体系并非严格贯彻“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”这一核心。或如有论者所说的那样，正犯和共犯只不过是量的差异，其区别也是相对的，结果就是赋予共犯行为一种实行行为性[20]。但不论怎样，修正二元分离体系并未背离共犯从属性这一核心特征，只是缓和了共犯从属性而已[21]。概言之，只要主张区分正犯与共犯，并贯彻共犯从属性的话，面对自洗钱入罪后洗钱罪的共同犯罪问题，适用修正二元分离体系也会面临困境。例如，当行为人同时是自洗钱的共犯也是他洗钱的正犯，或者既是自洗钱的正犯又是他洗钱的共犯时，基于二元分离体系的共犯从属性，就会出现作为共犯的自洗钱者(他洗钱者)从属于正犯的他洗钱者(自洗钱者)却能依据自身的洗钱行为进行处罚的窘境。

2.一体认定下的检视与选择。承上所述，一体认定意味着无须严格区分共同犯罪的行为主体是自洗钱者还是他洗钱者。无论是适用严格二元分离体系，还是修正二元分离体系，自洗钱者和他洗钱者一体认定的最大不同都在于正犯的范围。按照严格二元分离体系，实施实行行为的是正犯，而实施非实行行为的则是共犯。据此来说，只要弄清洗钱罪的行为主体是正犯还是共犯就可以判断了。根据前述，当自洗钱者加功他洗钱者或者他洗钱者加功自洗钱者时，是否属于自洗钱者还是他洗钱者无须考虑，只需判断哪一行为主体实施的是实行行为，然后将实施教唆或帮助行为的共犯依照共犯从属性处罚即可。相比严格二元分离体系，修正二元分离体系则打破了“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”的严格界限，主张部分非实行行为也是正犯的观点。如间接正犯，不少论者主张，在间接正犯的场合，假他人之手实现犯罪目的的行为和自己亲自动手实施犯罪没有差别，也是正犯(4)详见陈兴良《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第527页；黎宏《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第101页；钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期，第132-133页。。又如共谋共同正犯，大塚仁认为，当其在社会观念上对实行者而言处于压倒的优越地位，对实行者给予了强烈的心理约束，使其实行时，没有担当实行的共谋者就是共同正犯[22]。再如正犯后正犯，“基于自己答责地实行犯罪命令的人，不存在对其的支配。毋宁说他是通过自己的行为对各种各样的犯罪计划进行了默示的合意。因此，直接行为者与权力者应被看成共同正犯”[23]。又比如犯罪团伙的头目，韦尔策尔指出，在不出差错的情况下(基于对组织性权力机构的支配)可以跃升为其团伙实施犯罪行为的正犯[24]。

由上而言，面对洗钱罪共同犯罪的认定，在对自洗钱者和他洗钱者的区别认定下，无论是选择形式单一正犯体系，还是功能单一正犯体系，都面临适用的困境。适用二元分离体系虽然在区别认定下也有遗憾，但在一体认定下适用时却能弥补不足，唯一的问题在于如何厘清洗钱罪正犯与共犯的范围。

三、我国共同犯罪规定的理解：二元分离体系的解释进路

二元分离体系给我国洗钱罪共同犯罪的认定提供了解释方向，为了更好地厘清正犯与共犯的范围，有必要在把握正犯与共犯区分的演进趋势下基于我国《刑法》的规定，确立我国共同犯罪认定的基本立场。

(一)正犯与共犯区分的演进趋势及其启示

从适用二元分离体系的国家来看，德日是典型代表，而如何区分正犯与共犯，理论上有多种学说。总体来看，二者区分的演进趋势已从形式化走向了实质化。然而，实质化也有弊端，故有必要探究演进趋势的本质所在，以获得区分的启示。

1.演进趋势：从区分的形式化到区分的实质化。关于正犯与共犯的区分标准，早期形式客观说占据主流。该说的核心在于严格以构成要件对行为的描述为标准，即“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”。“谁对构成要件意义上的实行行为是全部或者部分地自己着手的，是正犯人。谁对构成要件的实现只是做了准备或者支持行为的，是参与人。”[25]或者说，符合基本构成要件的实行行为人为正犯，仅对正犯的实行行为进行加功者为共犯[26]。此乃限制正犯的本意，但由于该说不主张间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目是正犯，所以无形中也推动了其他学说的“登场”。在后续“登场”的学说中，主观说就是不可忽视的学说之一。该说主张：“一方面将判断标准放在支配性的意志定位(故意说)上，另一方面也将针对行为结果的利益(利益说)作为判断标准。”[27]其中，故意说(也称意思说)强调的是以实现自己犯罪的意思而实施行为者为正犯，以参与他人犯罪意思而实施行为者为共犯[28]；利益说则认为，共犯对引起的结果而言，不可能具有独自的利益或目的[29]。总的来说，主观说在实践中主要由判例所支持，但不论是内部的故意说还是利益说，缺陷都很明显。毕竟以参与他人犯罪意思或者为了他人的利益实施行为的，也可能是正犯。对于故意说而言，如甲想通过支付结算的方式转移自己的集资诈骗款，但苦于没有这方面的网络技术，便请求乙通过支付结算完成集资诈骗款转移的，按照该说的原理，乙无论如何只能成立共犯，显然存疑。对于利益说而言，如乙接受甲的嘱托直接将其集资诈骗款转换为金融票据的，就此认定为共犯也明显不合理。时至今日，实质客观说和行为支配说占据了德日刑法的通说地位[30]。实质客观说，包括必要说、同时说、优势说、危险性程度说(5)必要说认为，凡对犯罪行为有不可或缺的加功者为正犯，反之为共犯；同时说强调，在实施犯罪行为时共同地起作用者是对结果造成原因的正犯，在实施前的参与者是对结果只造成单纯条件的共犯；优势说指出，正犯与共犯的区分不取决于一般化确定的特征，而是根据具体案情判断是否有优劣势关系；危险性程度说主张，在形式客观说的基础上，实质性地考虑行为对实现法益侵害的危险性程度，其中正犯的危险性程度大于共犯。、重要作用说等。其中，重要作用说在日本属于通说。该说指出，对犯罪的实现起重要作用的为正犯，反之为共犯，“对于正犯概念的明确，应综合考察诸种情事，进行实质的考察。‘重要的作用’属于规范的要素……所谓教唆犯、从犯，系指不起重要作用的狭义的共犯”[31]。行为支配说，又称犯罪事实支配理论，是德国的通说。该说的集大成者罗克辛认为，正犯是犯罪过程中的核心人物，支配导致犯罪实现的事件，共犯则是配角，对事件的影响并非决定性的[32]。具体来说，正犯又分三种情形：一是直接正犯，其正犯性标志在于“行为的支配”，即自行实施实行行为而支配犯罪事件；二是间接正犯，其正犯性标志在于“意思的支配”，即未参与实行的背后者以其优越的意思对事件进行支配[33]；三是共同正犯，其正犯性标志在于“机能的支配”，即“共同正犯的支配来自其在实施中的功能；他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务”[34]。

2.演进启示：立足构成要件保持形式与实质的平衡。由上可见，正犯与共犯的区分已从形式化转向实质化是基本趋势，然而，在此趋势下，可能面临两点矛盾。一点是，区分的实质化的初衷是为了解决形式化的不足，但容易模糊正犯与共犯之间的界限。故有论者指出，虽然有无可争辩的明确性优点，但此点因与法条的僵硬联系的形式主义而付出太高的代价[35]。所以实质化的出现和发展，逐渐将间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目纳入正犯的评价范围，早已突破“正犯=实行行为”的界限。另一点是，区分的实质化加速了定罪、量刑的一并考虑，有“滑向”单一正犯体系的危险。相比二元分离体系，单一正犯体系因无视行为类型的划分或仅作概念、类型上的区别，使得其所关注的重心转向了量刑。而二元分离体系与之不同，其首要解决的便是在定罪上完成正犯与共犯的区分。不过，随着正犯与共犯区分的实质化，不论是重要作用说，还是行为支配说，实质上都强调了正犯与共犯的不同犯罪作用，而作用大小的判断往往又是量刑上当需考虑的内容。如此一来，就易出现有论者所言的“这种将正犯类型完全沦为量刑概念的重要作用说，已经导致区分制与单一制无异”[36]的情形。总之，适用二元分离体系旨在贯彻共犯从属性，而区分正犯与共犯是关键，但随着二者区分的越发实质化，最终又会导致二者之间的边界愈发模糊。本文认为，之所以如此，本质在于对构成要件的认知发生了转变。毕竟二元分离体系“是建立在‘以构成要件为中心’的基础之上的”[37]，而构成要件既联结现实，又联结规范[38]。正如有论者所言，构成要件乃沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介[39]。由此看来，就正犯与共犯的区分而言，区分的形式化更多地突出了构成要件与规范的联结，而区分的实质化则是偏向于构成要件与事实的联结。更进一步地说，区分的形式化更多地关注了构成要件的实行情况，而区分的实质化则是凸显了构成要件的实现作用。但不论怎样，二者都是围绕构成要件展开的，只是就后者而言，构成要件更加地偏向了事实而非规范。因此，区分正犯与共犯的演进趋势给我们最大的启示在于，既要坚守正犯与共犯区分的初心，也要关注二者区分的实质化。只有二者兼顾，立足构成要件在联结的规范与事实之间才能保持平衡。毕竟在规范与事实之间寻得正义，最大限度地实现刑罚的人权保障机能与法益保护机能的动态平衡，是刑法学人永恒的追求[40]。只不过，从德日区分正犯与共犯的演进趋势来看，构成要件更多地偏向了与事实的联结，由此立足构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡相对困难而已。

(二)我国共同犯罪认定的基本立场

如前所言，虽然德日立足构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡比较困难，但根据我国共同犯罪的规定，保持二者的平衡却能找到适应的土壤。

一方面，梳理我国《刑法》发现，有大量涉及正犯与共犯的规定。就正犯而言，虽然《刑法》条文里没有出现“正犯”二字，但根据《刑法》分则，其所规定的构成要件行为基本都是正犯的行为类型。如若主张《刑法》分则规定的行为类型除了正犯行为外还包括教唆行为、帮助行为，那就无法解释《刑法》分则有关教唆犯正犯化、帮助犯正犯化的规定了[41]。由此而言，《刑法》分则有关罪名的规定是围绕正犯来规定的。就共犯而言，不仅《刑法》总则明确了狭义共犯的规定，如《刑法》第二十九条第一款规定，教唆他人犯罪的为教唆犯，而且《刑法》分则也具体规定了共犯，如《刑法》第三百八十二条第三款规定的“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。

另一方面，我国《刑法》除了规定正犯与共犯外，还明确了主犯与从犯的规定。就主犯来说，就包括两类：一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；另一类是在共同犯罪中起主要作用的人。其中，对于前者，按集团所犯的全部罪行处罚；对于后者，应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。就这两者的共同特征，归结为一点，都在于强调了其对构成要件的实现起支配或重要的作用。就从犯、胁从犯(从犯的亚类型)[42]而言，《刑法》第二十七条规定了前者在共同犯罪中起到的主要是次要或辅助作用，而《刑法》第二十八条更加突出了胁从犯参加犯罪的被迫性以及犯罪作用的不重要性。

鉴于我国对正犯与共犯、主犯与从犯都有规定，如果既坚持正犯与共犯区分形式化又坚持主犯与从犯划分实质化的话，那么便能立足构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡。反过来说，若只坚持正犯与共犯区分形式化的话，就易导致主犯、从犯的规定被架空，不能发挥构成要件联结事实的积极作用；若只依赖主犯与从犯划分实质化的话，又容易偏离构成要件联结规范的适用，甚至有绕过构成要件直接确定处罚轻重的嫌疑；若不仅坚持正犯与共犯区分实质化也坚持主犯与从犯划分实质化的话，那么正犯、共犯的区分与主犯、从犯的划分会形成重叠的关系[43],最终又会再现上文区分实质化所带来的弊端；若坚持正犯与共犯区分实质化的同时也主张主犯与从犯划分形式化的话，不但与我国以作用大小来区分主犯、从犯的规定不符，也会因为正犯与共犯区分实质化而导致两者界限的模糊。

总之，依据构成要件的实行情况区分正犯与共犯以及根据构成要件的实现作用区分主犯与从犯，这是根据我国共同犯罪的规定得出的，此乃我国共同犯罪认定的基本立场。坚持此立场，不但能立足构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡，也能为洗钱罪共同犯罪问题的具体认定指明方向。

四、洗钱罪共同犯罪的具体认定

“协助”“明知”删除后洗钱罪共同犯罪的认定，应立足洗钱罪的构成要件展开。而根据前述，依据构成要件的实行情况区分正犯与共犯以及根据构成要件的实现作用区分主犯与从犯，这是根据我国共同犯罪的规定得出的。因此，就洗钱罪共同犯罪的认定而言，洗钱罪构成要件的实行情况决定正犯与共犯的区分，而洗钱罪构成要件的实现作用决定主犯与从犯的划分。

(一)洗钱罪构成要件的实行情况决定正犯与共犯的区分

构成要件的实行情况，表明的是在不法上实行构成要件的情况。该实行情况的判断，旨在不法上进行构成要件符合性的判断。在判断的过程中，应遵循先客观再主观的逻辑顺序，即先审查客观构成要件的符合性再看主观构成要件的符合性。或如罗克辛所述的那样，没有符合客观构成要件，则不得考察主观构成要件[44]。之所以如此，是因为先有客观构成要件，主观构成要件才能对其进行反映。据此进行符合性判断时，先审查客观构成要件的符合性，即主要判断行为人是否直接实施符合构成要件的行为；后审查主观构成要件的符合性，即重点在于判断行为人是否有构成要件故意，毕竟其是作为违法类型的构成要件所不可缺少的要素[45]。

就洗钱罪而言，判断其构成要件的实行情况也应在“协助”“明知”删除的基础上分别从客观构成要件、主观构成要件两个角度展开。

首先，审查该罪客观构成要件的符合性时，主要判断洗钱参与者是否直接实施了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。详言之，根据《刑法》第一百九十一条规定的五种行为类型，认定时须要分别考虑到：第一，就第一项规定的“提供资金账户的”，不论洗钱参与者是自洗钱者还是他洗钱者，只要直接提供资金账户的，就意味着实行了客观构成要件，即有正犯行为；第二，就第二项规定的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，认定正犯行为时，只需考虑洗钱参与者是否直接实施了这类行为，若只是教唆或如《刑法修正案(十一)》修改前协助将财产转换的，则是共犯行为；第三，就第三项规定的“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”，与前述类似，不论是自洗钱者还是他洗钱者，若直接实施转账或者通过支付结算方式转移资金的，则为正犯行为，未直接实施的为共犯行为，如江西自洗钱案中的贩毒者曹某利用其妻子的支付宝账号转移贩毒所得的[46],就是正犯行为；第四，就第四项规定的“跨境转移资产的”，无论是直接将资产转移境外，还是直接转移境内，抑或是直接双向转移的，都是正犯行为，若只是教唆或协助转移的，无须考虑是自洗钱者还是他洗钱者，都视为共犯行为；第五，就第五项规定的兜底条款，根据2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定(6)《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的‘以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质’：(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为‘合法’财物的；(四)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；(五)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。”，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的其他方法里都规定了“协助”。由于该解释是在“协助”“明知”删除前制定的，所以有关该兜底条款的解释，未来建议删除“协助”。换言之，以其他方法协助掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，只能视为共犯行为。不过，也有论者指出，在不少情况下，如洗钱罪的间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目，这些洗钱参与者虽然没有直接实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，但对整个洗钱犯罪具有事实性支配的，也是正犯。但本文认为，没有直接实施洗钱罪实行行为的，就不是洗钱罪的正犯。因为由前述可知，区分正犯与共犯，更多地旨在让构成要件与规范保持联结，但并不就此忽视其对整个洗钱犯罪起支配作用的判断，毕竟这属于下文对构成要件实现作用的讨论内容。因此，只有在洗钱罪共同犯罪的认定中既要考虑洗钱罪构成要件的实行情况，也要考虑洗钱罪构成要件的实现作用，如此才能立足构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡。

而后，审查该罪主观构成要件的符合性时，主要判断洗钱参与者是否有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的故意。“删除‘明知’并未改变洗钱罪主观方面仍为故意这一事实。”[47]不过，要说明的是，此处讨论的故意乃构成要件故意，是指事实意义上的作为心理要素的故意。之所以承认这一主观构成要件要素，是因为构成要件行为是基于人的认识和意志而实施的，或说是认识和意志的外在表现。据此来说，在洗钱罪的共同犯罪中，基于认识和意志直接实施的客观上符合掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质行为的参与者为正犯，反之为共犯。对于洗钱罪的间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目而言，虽然都有构成要件故意，但由于并未直接实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，基于客观构成要件符合性的判断先于主观构成要件，故不在正犯范围内。不过，对于间接正犯，有论者主张规范的实行行为说或上文所述的修正二元分离体系强调间接正犯的场合也被认为实施了实行行为，应将其包含在正犯的范围内[48]。但本文认为，若要坚持区分形式化的话，由于间接正犯本身未实行客观构成要件的行为，且我国《刑法》并未予以明确规定，所以不能视为正犯。甚至如梁根林教授指出的那样：“间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值，其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽。”[49]退一步讲，根据《刑法》第二十九条的规定，即使理解为教唆犯，也能妥善处理。因为根据该条的规定，教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，即根据下文所述的洗钱罪构成要件的实现作用也能合理认定。

还要指出的是，认定洗钱罪的共同犯罪时，对于共犯和共同正犯的成立条件，有必要说明。对于共犯而言，应坚持共犯之成立以正犯具备构成要件符合性、违法性为必要的限制从属性说。换言之，应在不法上区分正犯与共犯，所以洗钱罪共犯的成立应以正犯的行为符合洗钱罪构成要件且有违法性为必要。对于共同正犯而言，由于彼此之间不具有从属性，所以成立条件在于基于共同的认识、意志而实行洗钱罪的构成要件行为。正如金德霍伊泽尔所言：“要成立共同正犯，需满足两个条件：第一，在客观上共同地实施行为；第二，主观上具有共同的行为决意。”[50]对于第一个条件，强调实行构成要件行为的共同性；对于第二个条件，尽管《刑法修正案(十一)》第十四条删除了“明知”，但并未改变共同正犯要有共同实行构成要件的认识，也未强调要有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的。与此同时，虽然《刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但此处的故意不要求有共同的罪责故意，只要求与他人有共同实行构成要件行为的认识和意志即可。换言之，即使罪责故意的内容不同，也不影响共同正犯的成立。例如，甲有意隐瞒乙，将自己的集资诈骗款说成是盗窃款，并邀请乙一起跨境转移的，虽然甲最终以洗钱罪评价，乙以掩饰、隐瞒犯罪所得罪评价，但只要共同认识到该款项并有跨境转移意志的，就不影响共同正犯的成立。此外，对于上文所指的共同犯罪中的竞合问题，如在实施上游犯罪时通谋，事后又共同洗钱的，不论是自洗钱者还是他洗钱者，关键看正犯的构成要件行为个数，若正犯既实行了上游犯罪的构成要件行为，又实行了洗钱罪的构成要件行为，在符合主观构成要件的情况下，成立上游犯罪和洗钱罪的共同犯罪，如甲与乙通谋实施贪污后，又共同掩饰、隐瞒贪污所得的来源和性质的，应同时构成贪污罪、洗钱罪的共同犯罪(7)德国也有类似并罚处理的情形。详见《德国刑法典》第261条第9款第3句的规定：“参与实施此等上游犯罪应受处罚的，不依第1款至第5款处罚。正犯或共犯将本条第1款第2句所述违法行为获得之物用于流通，因此而使得该物的违法来源被掩盖的，第2句的不受处罚性被排除。”。若只有一个构成要件行为却同时符合数罪名的构成要件的，则属于想象竞合的情形。

(二)洗钱罪构成要件的实现作用决定主犯与从犯的划分

构成要件的实现作用，表明的是有罪责地实现构成要件时所起的作用。该实现作用的考虑，主要根据不法、罪责的轻重来判断。毕竟根据《刑法》第五条的规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”不法关联行为人所犯罪行，而罪责涉及其所承担的刑事责任。不法轻重的判断，除了考虑构成要件的实行情况外，还须判断各类参与行为对正犯结果的作用程度；罪责轻重的判断，旨在关注洗钱参与者的非难、谴责程度。因此，就洗钱罪而言，判断其构成要件的实现作用，也应在“协助”“明知”删除的基础上分别从不法、罪责两个方面依次判断。

一方面，根据不法的轻重判断构成要件实现作用的大小。如前所述，判断不法的轻重，除了洗钱罪构成要件的实行情况会影响构成要件实现作用的大小外，还离不开对各类洗钱参与行为作用正犯结果程度的判断，而正犯结果指的便是正犯实行构成要件行为所直接导致的法益侵害(包括侵害的危险)。因此，在判断之前，有必要识别洗钱罪的法益。梳理发现，目前有三种观点：第一种观点认为，洗钱罪的法益乃金融管理秩序和司法机关的正常活动。例如，洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动[51]。第二种观点认为，洗钱罪的法益乃金融管理秩序或者司法机关的正常活动。这是张明楷教授早期主张的观点，他认为只要侵犯了金融管理秩序或者妨害了司法，就构成洗钱罪[52]。第三种观点认为，洗钱罪的法益乃金融管理秩序。此乃张明楷教授现在的主张：“可以肯定的是，金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。”[53]由此发现，无论主张哪种观点，都强调了洗钱罪的法益包括金融管理秩序，但是否包含司法机关的正常活动却有争议。若持第一种观点，意味着行为人只有同时触犯金融管理秩序和司法机关的正常活动的，才成立洗钱罪。若主张第二种观点，不论行为人触犯的金融管理秩序还是司法机关的正常活动抑或都触犯的，都成立洗钱罪。显然，持第二种观点意味着洗钱罪的打击范围更大，即只要洗钱参与者面对的对象乃上游犯罪所得及其收益，进而实施掩饰、隐瞒行为的，即构成洗钱罪，如将上游犯罪所得及其收益窝藏起来的，此时触犯了司法机关的正常活动却未触犯金融管理秩序，如此认定为洗钱罪，必然扩大了打击范围。同时，主张司法机关的正常活动，本文认为也不妥。理由在于，根据《刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应予以追缴或者责令退赔。据此而言，只要对犯罪所得及其收益实施的非法行为，都意味着妨害了司法机关的正常活动，如此易导致法益概念的泛化，毕竟“法益是将需要刑法加以保护的事务具体化、对象化……它必须是在经验上可以把握的实体”[54]。因此，本文赞同第三种观点，洗钱罪的法益乃金融管理秩序。而对于金融管理秩序是否受侵害(包括侵害的危险)，可从两个角度把握。其一，洗钱参与者通过掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益，使其来源发生了转移。这里的来源发生转移，强调的是难以识别上游犯罪所得及其收益所来的地方。具体通过违反国家金融管理法规转移了上游犯罪所得及其收益的来源地，即导致其所在地的所处空间(包括网络空间)发生了变化，如将境内的上游犯罪所得资产转移到境外的，就是典型情形，毕竟上游犯罪所得资产的跨境转移违反了国家金融管理法规。由此可以说，所处空间的变化须是违反了国家金融管理法规，若上游犯罪所得及其收益只是在所处空间单纯物理转移的，则未侵害到金融管理秩序。恰如有论者所言：“仅涉及特定犯罪所得的单纯物理转移不认为构成洗钱罪。”[55]其二，行为人通过掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益，使其性质发生了转换。此处的转换，是指通过违反国家金融管理法规来转变上游犯罪所得及其收益的性质，既包括转变成非法性质的情形(洗黑型)，也包括转变成合法性质的情形(洗白型)。基于此，在洗钱罪的共同犯罪中，由于正犯(包括直接正犯、共同正犯)实行了构成要件行为，所以会导致金融管理秩序受侵害的正犯结果，而共犯(包括教唆犯、帮助犯、间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目)并未直接实行构成要件行为，故对金融管理秩序受侵害的正犯结果只是间接地导致。由此看来，前者相比后者所造成的不法程度更重，但并非绝对，毕竟不法轻重程度的判断，不仅在于谁实行行为，更在乎谁支配了指向正犯结果的因果流程。对于间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目而言，显然对整个洗钱犯罪起到了支配作用，所以对构成要件的实现作用往往会更大。

另一方面，根据罪责的轻重判断构成要件实现作用的大小。在洗钱罪的共同犯罪中，罪责轻重的判断取决于洗钱参与者的罪责故意、责任能力、期待可能性和违法性认识。其中，罪责故意强调的是洗钱参与者反规范或法敌对的态度；责任能力的核心内容是辨认能力和控制能力，判断时取决于洗钱参与者的责任年龄和精神状况；就期待可能性而言，在“协助”“明知”删除前，对于自洗钱者洗钱的，之所以不成立洗钱罪，不是因为没有侵犯新的法益，而是因为缺乏期待可能性，但在“协助”“明知”删除后，期待可能性的判断须结合洗钱参与者与法秩序的紧张关系来考虑；而违法性认识说明的是洗钱参与者意识到自己行为的违法性。无论是罪责故意、责任能力，还是期待可能性、违法性认识，都能反映罪责的轻重。正如有论者总结的那样，谁对危害结果的认识更明确、谁对危害结果的追求动机更强烈、谁不实施犯罪行为的期待可能性更大、谁对违法性认识更明确、谁的意志更占优势地位等情形，都属于能影响罪责轻重的要素[56]。由此而言，罪责越重意味着洗钱参与者的罪责故意、责任能力、期待可能性、违法性认识越明确，更应认定为主犯。

尤其要说明的是，罪责是以不法为前提的，只有有罪责地实现构成要件的洗钱参与者，才可以考虑认定为主犯还是从犯，若有不法却无罪责的，无须考虑。由此，才能更好地依据不法、罪责的轻重去判断实现洗钱罪构成要件作用的大小。当依据不法的轻重能确定构成要件实现作用的大小时，只需考虑罪责的有无，而无须考虑罪责的轻重，就可以认定出主犯、从犯了。例如，在既有正犯也有教唆犯、帮助犯的洗钱犯罪中，若都有罪责的，正犯视为主犯而教唆犯、帮助犯则为从犯。对于洗钱的间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目，如前而言，由于支配了指向正犯结果的因果流程，若有罪责的，应视为主犯。所以实践中对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人，即使没有直接实施实行行为，一般都认定为主犯(8)参见最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》(2012年第4集，总第87集)第790号案例，即张甲、张乙强奸案——共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位。。换言之，当依据不法的轻重不能确定构成要件实现作用的大小时，就有必要依据罪责的轻重来考虑。例如，在共同正犯中，尽管都直接实施了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，但在不法上无法区分作用大小时，可根据各自的罪责轻重来确定主犯和从犯。

总之，洗钱罪构成要件实现作用的大小可依据不法、罪责的轻重来判断，若不法、罪责重的，意味着洗钱罪构成要件的实现作用大，应认定为主犯，反之为从犯甚至为胁从犯。具体来说，对于直接正犯，由于符合洗钱罪的构成要件，且直接地指向了金融管理秩序受侵害这一正犯结果，若有罪责的则为主犯，但并非绝对。如共同正犯的场合，若罪责不重的，就不宜认定为主犯；对于间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目，如前所言，若有罪责的，也应视为主犯；对于教唆犯，由于未直接参与构成要件的实行，在对指向金融管理秩序受侵害的因果流程缺乏支配但有罪责时，一般认定为从犯，但教唆程度达到间接正犯程度的，应认定为主犯；对于帮助犯，与教唆犯类似，由于未直接参与构成要件的实行，故常以从犯认定，除非其帮助行为对指向金融管理秩序受侵害的因果流程起决定性、关键性作用的，在有罪责的情况下，可以认定为主犯。

综上分析，“协助”“明知”删除后洗钱罪面临的共同犯罪问题便可一一回答：洗钱罪共同犯罪的认定，无须考虑行为主体是自洗钱者还是他洗钱者，共同参与洗钱的行为类型应根据是否符合洗钱罪的构成要件来把握。其中，基于认识和意志实行了洗钱罪构成要件行为的为正犯，反之为共犯。对于在实施上游犯罪时通谋，事后又共同洗钱的，关键看正犯的构成要件行为个数，若正犯既实行了上游犯罪的构成要件行为，又实行了洗钱罪的构成要件行为，在符合主观构成要件的情况下，成立上游犯罪和洗钱罪的共同犯罪。若只有一个构成要件行为却同时符合数罪名的构成要件的，则属于想象竞合的情形。“明知”的删除，并未改变洗钱罪的主观构成要件，也未强调要有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的。与此同时，洗钱罪的正犯、共犯与主犯、从犯并非呈完全对应关系。前者是在不法上判断洗钱罪构成要件的实行情况而得出的；后者则是根据不法、罪责的轻重去判断洗钱参与行为指向金融管理秩序受侵害的因果流程时确定的，若不法、罪责重的，意味着洗钱罪构成要件的实现作用大，应认定为主犯，反之为从犯甚至为胁从犯。