环境治理引入行政协议的必要性与完善路径分析

朱渠龙

华北理工大学人文法律学院，河北 唐山 063210

2019年中共中央十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），对国家治理体系和治理能力提出了新的要求。《决定》鼓励通过治理模式创新提升治理能力，而环境治理现代化也是国家治理现代化的应有之义。在环境治理领域，我国具有相对完善的环境保护法律体系，既有综合性的《环境保护法》，也有如《大气污染防治法》《水污染防治法》等环境保护单行法，同时还有国务院发布的《大气污染防治法实施细则》《水污染防治法实施细则》等行政法规。但是，这些法律法规大多采用的仍然是传统的“命令—控制”型的环境管制手段，未能结合环境问题公益性和整体性的特点，也不能适应当前对政府治理能力提升和治理手段创新的要求。因此，在环境治理领域应引入可协商的尊重行政相对人意愿的治理模式——行政协议制度。

在我国环境保护单行法中，例如《清洁生产促进法》①参见《清洁生产促进法》第二十八条。和《节约能源法》②参见《清洁生产促进法》第六十六条。对行政协议仅有粗略的涉及，但并没有把行政协议作为一种法定的治理模式进行推广。在理论研究上，行政协议的范围和诉讼救济模式亟待确定；在我国法律体系中，有关行政协议的规定多见于地方政府规章，在法律层面上是断层的；在实践中存在着企业签约动力不足等问题。行政协议在环境治理中的运用处于起步阶段，需要在理解行政协议价值功能的基础上，加深对环境治理引入行政协议必要性的认识，并针对行政协议在环境治理过程中遇到的问题提出应对之策。

一、行政协议的价值功能

行政协议具体名称在理论界称呼不定，有学者称之为行政契约［1］或行政合同［2］或 PPP 协议［3］。虽然学界众说纷纭，但是本文无意纠缠于合同的命名，而是采用我国法律和司法解释的界定把行政主体与行政相对人之间因公共事务治理达成的合同称之为行政协议。③如无特殊说明，本文所指行政契约、行政合同和行政协议均为同一意思之表达，指向的均是行政主体与私人主体之间订立的行政协议。行政协议在我国最早被运用于改革开放前期家庭联产承包责任制当中，随着家庭联产承包责任制的成功，行政协议逐渐在其他领域开始推广运用。但行政协议在环境领域的适用却是新近之事。行政协议被引入环境治理领域主要是基于行政协议本身所特有的价值功能。

行政协议彰显了协商治理的行政理念。公共行政的变革尤其是新公共管理运动的兴起，使协商行政进入了人们的视野。协商行政强调通过对“权力—权利”结构的均衡配置，使行政相对方能够广泛参与公共事务，并通过与行政机关的理性沟通、平等协商、友好合作实现社会治理。协商行政体现着自由、民主、公平、正当、合作、和谐等价值追求。行政协议通过行政机关与行政相对人在公共治理领域达成的合作协议实现公共利益的维护，践行着自由、民主、公平和正当理念。行政协议属于一种特殊的行政行为，可以被认定为协商行政的具体化［4］。

二、环境治理领域引入行政协议的必要性

行政协议契合了治理能力现代化的政策要求。2019年中共十九届四中全会的《决定》把民主协商、公众参与、社会协同纳入社会治理体系，要求加强和创新社会治理，建设共建共治共享的社会治理制度。行政协议则是为公众广泛参与、自愿平等沟通提供一个交流平台，私人主体通过与行政主体交流信息、交换意见，讨价还价，最后达成协作。国家和个人之间不再是对抗关系，而是双方主体之间的自愿交流与合作。它突破了传统社会管理中公众参与不足或行政相对方对行政决定不起实质作用的尴尬境地。行政协议在现在及今后相当长的时间里在提升政府治理能力方面会发挥持久作用。

行政协议回应了多元的社会需求，第一，民主需求：现代社会民众权利意识普遍增强，私人主体急欲摆脱过去那种“命令—服从”的行政机关单方管制模式［5］，借助平等沟通、理性协商、妥协合作来实现与公共权力的均衡［6］；第二，实践需求：在传统秩序行政或高权行政社会中，强制性管制手段往往是政府垄断公权力而形成单独极大的规制结构，致使缺少执法对象的合意而使其产生抵触心理，使社会管制适得其反［7］；第三，生态治理需求：近年来生态文明建设受到党中央的高度重视，随着社会公众对生态环境质量要求的提高，传统的环境管制手段不足以应对日益复杂的环境问题和人民群众对良好生态环境的迫切要求，因此生态环境规制领域呼唤更加灵活、包容的环境治理工具。

环境问题的潜伏性和涉众性等特点，注定了在环境治理方面不能仅采用单一的治理手段，它迫切需要引入一个相对缓和的易于被受众接受的措施提高环境质量，确保生态系统的稳定性。需要强调的是新环境治理工具的引入仍须以传统环境治理工具为基础，新工具手段不能喧宾夺主直接代替传统管制手段，亦不能抛开传统手段“另立门户”，而是需要在肯定传统手段的基础上，引入合意治理，创新环境治理模式。

（一）行政的意义

生态环境作为公共产品在消费方面具有无排他性，如果缺乏必要的节制及相关制度安排则有可能陷入“公地悲剧”的困境［8］。自从人类进入工业化以后，为自身发展的需要，不断侵蚀着大自然的原有物质形态，环境平衡经常被打破，多地出现了重大环境污染事件，人类与环境的关系发生了根本的变化。环境的公共物品属性使得社会公众偏执于免费的环境产品，进而每个人对这种公共物品的追求几近狂热，在环境领域即产生了集体不理智表象。环境产品的公共性和环境事务的公益性要求控制或减少对公共利益的侵害，根据“公共信托理论”，由政府作为公共利益的代表对公共产品进行管理和分配［9］。政府对公共产品的管理主要依赖公权力手段对行政相对人形成强制。正是在行政压力推进之下，环境污染或生态破坏行为才会受到约束，在短期内环境问题才能有所改观。因此，政府在社会治理中不可或缺，行政管理权在当今环境问题的解决方面仍起着主导作用。

政府之所以在环境执法中发挥作用主要得益于行政权的使用。以“命令—服从”为特点的公权力手段的治理模式体现的是“国家对社会自上而下的支配与控制以及来自社会自下而上的顺从与执行”［10］的统治思维。虽然这种压制型的管制工具强调运用行政命令或行政强制对环境违法行为进行打击和压制意欲实现社会治理，但是在传统的以政府为中心的管理模式背景下具有一定的合理性。一方面，它能够在短时间内规制环境逾轨行为，减少对生态环境的破坏，即使生态环境得到了破坏也能够通过行政处罚或行政命令责令污染者或消费者积极治理甚至要求其恢复原状，以提高环境公共产品的供给质量。另一方面，政府作为市场经济的调控主体，运用行政手段还可以对市场需求快速地作出反应，针对市场对资源的紧缺程度快捷有效配置自然资源促使供需平衡。利用行政管理手段调控自然资源具有许多其他社会调控手段都无法比拟的优势。

《环境保护法》从性质上来说，属于行政法的子部门法。《环境保护法》（2014版）几乎通篇都在强调政府及环境保护部门保护和改善环境、防治污染和其他公害的职责，并且第六条强调地方政府对当地环境质量负责。可见，法律把对环境问题的监管权限交予了政府及其环保部门，主要运用行政处罚、行政命令以及行政强制等管制型手段对生产经营中的环境污染和生态破坏行为进行监督和管理。因此，环境问题的解决更多需要依赖传统行政管理手段，至少在当前或在未来相当长时间内，生态环境治理仍然以管制型模式为导向。

（二）协议的意义

民法法系把法律分为公法和私法，合同（协议的同义词）是主体在平等、自愿的基础上达成的合意，属于私法的范畴。随着公法私法化进程的不断推进，私法手段越来越多地被运用到公法领域。这主要是因为私法方式在解决公共问题上具有一定的优越性。一方面，协议具有灵活性。在不违反法律法规的基础上，是否运用协议形式达到目的、协议相对人的选择、协议内容的确定、协议的签订以及履行都是可协商的；另一方面，协议是在相互尊重的基础之上签订的。协议签订的前提是平等自愿，非基于自愿即因受欺诈或胁迫而签订合同，受损害方可以请求撤销。在市场经济条件下，私法协议的优越性为市场经济的正常运行和良好经济秩序的形成发挥了重大作用。

就法的本质而言，法律本无公私法之别，它们都是维持社会秩序的手段。因此，根据回应型法，任何手段只要能带来社会正义、实现法律目的、回应现实社会需求都应该被实际运用［11］。人们对环境问题的密切关注未逾两世纪，但环境行政理论却在行政法理论不断翻滚的浪潮中被裹挟着前进。在传统的社会管理中，社会大众迷信于政府权威，政府主要运用单中心的压制主义来实现社会管理。一种新的、民主的治理形式被引入行政领域并在其中开疆拓土是基于近代协商民主理念下协商行政的出现。协商行政强调公民积极的社会参与、消除平等对话的障碍以实现公共理性下的普遍利益［12］。因此，行政主体与行政相对人通过沟通、磋商和对话最终以协议形式展开合作，是协商行政的结果。随着时代的发展，协商治理不仅可以促使公众自愿参与公共事务，促使社会管理向社会治理的转变，而且还可以监督行政权的行使约束政府行为。

环境作为公物无排他性地被利用，使得环境问题的产生原因多样、损害结果具有潜伏性以及损害修复极其困难，解决如此复杂的环境问题仅靠政府一己之力难以根治环境痼疾。因此，根据党中央提出的“推进国家治理体系和治理能力现代化”的要求，“多元共治是建设现代化环境治理体系的必然选择”［13］，社会治理应从政府主导走向多元共治。多元共治是在聚集社会最大合力的基础上寻求最大公共利益的实现。行政相对人通过与政府协商合作与交流在形式上实现了双方地位的平等，有效协调了公共利益与私人利益之间的关系，并且在均衡基础之上实现各方利益最大化，更大程度上提升了环境治理效果。多元共治在环境行政领域的目的从微观上说是基于改善环境质量和保障环境利益（包括公益和私益），宏观上说是通过合作共治形成参与式民主。

传统的环境规制工具是以行政命令和行政处罚等强制性规制为主要特点，责令改正、罚款、限制生产、停业整顿以及责令停业、关闭是常用的环境规制手段，这种只“堵”不“疏”的事后处理措施虽然能够满足当下环境政策的要求，但是强制性手段容易引起被强制者的抵触情绪，反而不利于环境问题的解决。因此，引入一种平等的可协商的环境治理手段对于缓解紧张的、僵硬的行政管理关系有至关重要的作用。与行政处罚的事后处理不同，在环境行政领域行政协议强调行政主体与排污用能企业在自愿的基础之上达成合意，合意内容是由环境保护管理机关兑现在环境相关企业完成源头削减污染、节约资源减少浪费的既定目标之后，行政主体给予相关政策优惠的承诺。这不仅大大提升了相关企业保护环境的积极性，也是监督政府权力的一种形式，同时，为了维护环境公共利益，这种灵活的协议机制也有助于根据不同情况及时变更或解除协议内容。

综上，在环境治理过程中，不能否认管制型环境规制工具的主导作用，但是在新理论背景下不断创新环境治理方式，尝试运用一种和谐的、灵活的可协商的方式解决环境问题，加强环境治理的多元合作，在减轻政府压力的同时，还可以促使广泛社会主体参与到环境保护之中，不断增进和维护共同利益。

三、行政协议在环境治理中的完善

行政协议作为建设生态文明社会的一项制度供给，面临着理论和实践上的困境，需要从以下几个方面完善行政协议制度：

（一）确定行政协议的范围，明确行政协议的诉讼救济模式

前有所述，以环境保护为目的的行政协议在国内学界用语比较混乱，在国际上各个国家的称呼亦有不同，如，日本称公害防治协定，欧盟成员国内部称环境协议，美国则称环境规制中的行政契约［14］。但无论名称为何，其本质上都是行政主体为了实现环境行政管理的目的，与行政相对人之间，经双方意思表示一致而达成的一种协议。显而易见的是环境行政协议主体中必须有一方为享有环境管理职权的行政机关。如果双方主体均为行政机关，为实现区际环境治理而签订的协议则不宜被认定为行政协议。原因在于行政协议的目的在于实现行政管理，而双方主体平等无法实现有效的环境管理。另外，我国司法解释和地方政府规章对行政协议的界定均是在行政机关与行政相对人之间，排除了行政机关之间、行政机关与其工作人员所订立的协议。再者，在纠纷的解决上，区际政府间环境治理协议一旦发生纠纷除了协商与调解，没有司法救济的途径，因为我国诉讼类型只有平等主体之间的民事诉讼、“民告官”形式的行政诉讼和惩罚犯罪分子的刑事诉讼，并无公权力机关之间的相互诉讼。因此，不宜把行政机关之间签订的协议称之为行政协议。

在2014年《行政诉讼法》修订之前，并未把行政协议纳入诉讼受案范围。即使在修订之后的文本中也只是列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两大类型的协议，对于环境治理下的行政协议是否存在，它是否属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项中的“等协议”中的协议类型，即这类协议可否纳入行政诉讼的救济范围，2017年最新修订的《行政诉讼法》依然未作出回答。笔者认为环境保护类的行政协议应属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项中可诉的协议范畴。根据最高人民法院发布的2019年行政协议典型案例“D县Y纸业有限公司诉四川省D县人民政府不履行行政协议案”的典型意义评述，行政协议有四大构成要素：一是主体必须是行政机关与行政相对人之间；二是协议目的必须是为了公共利益，即为实现行政管理或公共服务而订立；三是协议内容上必须具有行政法上的权利和义务；四是该协议必须遵循合同编领域的意思自治。

环境治理中的行政协议符合四大要素，应属于《行政诉讼法》中的可诉的行政协议的范围。第一，就主体上来说，该协议的主体分别是负有环境保护责任的政府及环境保护部门与对环境产生影响的企业。第二，从订立该协议的目的上看，该类协议是政府及其环境保护部门为实现环境公共利益而进行的环境行政管理，环境管理目的具有公益性，符合行政协议的目的要素。第三，从内容要素上看，行政协议要求具有行政法上的权利和义务。这在余凌云教授看来与“行政法律关系说”并“无实质差别，只是视角不同”［15］。环境行政协议是环境保护部门为了实现环境保护目标与公民或组织订立的合作协议，协议内容是一种行政合作关系。根据杨海坤教授的观点，行政合作关系主要指行政合同，它属于行政法律关系的一种［16］。第四，在意思要素上，环境行政协议是环境保护机关与企业或组织在协商一致的基础上达成的自愿性的保护环境的协议，其中蕴含着“契约自由”的精神。因此，环境治理中的行政协议属于《行政诉讼法》中可诉的行政协议的范围，适用行政诉讼救济模式。

（二）完善环境立法体系，建立行政协议专门性法律或行政法规

在我国行政协议的立法位阶不高、内容上较粗略、适用领域较窄，因此需要完善我国行政协议法律体系：

第一，建议制定行政协议综合性法律作为各行政领域的行政协议的基本法。它的内容应该如其他基本法一样包括基本原则、调整对象、协议形式、主体限定、适用范围、权利义务关系、协议的产生、变更和终止、行政优益权的行使条件、违约责任、不可抗力时的损失赔偿等事项。需要强调的是，因为行政协议具有行政性和合同性的双重属性，因此该综合性法律的基本原则应该既包含行政法的依法行政和信赖保护原则，又要包含合同编的意思自治和诚实信用原则。此外，在调整对象方面，把以环境保护的目的而签订的行政协议纳入调整范围。再者，行政协议不同于平等主体间的民事协议，因为其中涉及行政优益权的行使，自古以来最容易侵害“权利”的就是“权力”，因此需要对行政优益权的行使限定条件，否则行政机关极易扩张其权力的边界，挤压或侵蚀作为行政协议一方的行政相对人权利空间。

第二，建议在修订《环境保护法》或在修订相关单行法时确认行政协议制度。在《环境保护法》修订的同时完善行政协议制度。建议在第二十二条第一款之后再增加一款，内容是鼓励环境资源管理机关与达到法定条件的企事业单位、组织和个人签订节能减排协议或生态保护协议，对于协议产生、变更和终止参照《民法典》规定，但协议履行过程中为维护公共利益，作为协议主体一方的环境与资源管理机关享有变更、解除权。另外一个建议是在不修订《环境保护法》的前提下，在环境保护各单行法中增加行政协议条款，目的是在原有环境监管体制的基础上，把行政协议嵌入到环境治理体系当中。当然，还有学者认为应该制定“环境行政合同法”这样一部特别法［17］，笔者认为不妥。因为行政协议作为生态环境治理工具完全可以被环境保护基本法和各单行法所囊括，毫无必要再去制定环境行政合同单行法。

第三，建议由国务院颁布有关行政协议的行政法规。行政协议在法律体系上的断层由行政法规进行弥补，这样做的缘由，不仅可以解决行政协议法律体系断层的现象，而且可以对法律抽象性的规定进行细化，使行政协议在公共治理领域具有可实施性。有关行政协议的行政法规名称可以采用“行政协议管理办法”，在该办法中明确其目的是为促进行政协议的规范化使用，实现社会公共事务治理，推动治理能力现代化。在内容上，强调行政协议应以书面形式，需要备案的应该向有关部门报备审查。对于协议的文本格式可以以附件形式备注以资参考。在办法中本着公共利益与私人利益两者在合理区间内最大化的原则对行政优益权的行使条件作着重说明，避免行政管理权的极度扩张而侵害私人部门的利益。

第四，建议由生态环境部和自然资源部联合印发关于“实施生态保护和节能减排行政协议”的指导意见。这主要是基于我国环境管理体制改革和新一轮的国务院机构改革。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》，地方环保局将直接向上级环保局（厅）负责，减少了当地政府的干预，更大程度上为改善生态环境质量保驾护航①参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》。。2018年十三届人大审议通过了《国务院机构改革方案》，该方案对国务院组成部门进行了调整，组建了生态环境部与自然资源部两“超级部门”。该两大部门的组建彻底改变了过去环境行政中“九龙治水”、政出多头的散乱状态，对山水林田湖草进行一体化保护和系统性治理，因此两部门分别在生态保护与自然资源管理方面拥有“超级权力”。无论是“垂改”还是环境保护“大部制改革”都说明了我国的生态环境治理正在由分散走向系统。这对行政协议在环境保护领域的纵深化实施提供了重要的支撑。

（三）重视行政协议实施中的问题，促使政府、企业和社会协同发力

行政协议在运用到环境治理实践中暴露出一系列问题，政府财力有限对行政协议的签订十分谨慎，企业对签订协议的意向比较低迷。因此，如何在政府财力有限的情况下促使政府与企业自愿加入到行政协议当中，需要做好以下几个方面：

第一，落实地方政府的环境保护责任，加大对政府履责的督察。根据《环境保护法》第六条，政府对地方环境质量负主要责任。为了落实政府的这一责任，2014年修订的《环境保护法》设立了环境保护目标责任制度与考核评价制度。面对目标责任制和考核评价制的双重压力，政府会不断改进环境执法理念与执法方式。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要加强地方政府环境保护职责，推广通过合同方式购买服务。此外，为了落实环境保护责任，2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《中央生态环境保护督察工作规定》，通过例行督察、专项督察和“回头看”的形式对地方党委和政府展开生态环境保护督察，以此倒逼地方党委和政府采取更加灵活有效的方式合力实现2030年环境质量根本性好转的目标。

为完成以上目标，建议由政府作为协议主体一方主动向用能排污企业发起要约。相比于政府部门，政府更具有更强的公信力和财政支配权，有能力实现协议中所给予的相应优惠，这会促使企业在权衡利弊之后作出签订协议的选择。由于我国环境保护管理体制已经进行了“垂直管理改革”，省、市环保局（厅）的权力不断扩大，同时也享有一定独立的财政支配权，因此也可以由环保局作为主体签订协议并履行协议内容。

第二，采取综合性激励措施，加大优惠力度并落实优惠政策。一些传统企业由于缺乏一定的环境保护意识，在生产过程中使用高污染、高耗能和高排放的原材料、生产设备老化导致环境受到污染。由于环境产品的公共属性，企业也负有一定的环保义务，因此企业在生产中应该树立绿色经营理念和生态文明意识。提升企业的环境保护意识，除了加强对生产企业排污监测外，还可以向企业发放环境安全生产手册、定期向企业管理人员开展环境保护培训、组织参观环境友好型企业的生产模式等，使生态文明理念深化到企业生产的每个过程。

事实上，大部分企业对环境保护比较关注，在不影响生产利润的前提下进一步节能减排也是现代企业的意愿［18］。因此，为了提升企业参与签订协议的意愿，应加大优惠力度，给予企业更多的资金、信贷和税收支持。尤其要吸引污染企业签订行政协议减少污染的输出，这样才能保证整体环境质量的提高。在政府财力有限的情况下，可以考虑其他经济刺激如辅助企业以相对较低的价格购买节能减排设备，或者直接进行项目资助等优惠形式。因此，未来行政协议实践中应聚焦于并扩大协议相对方主体，在内容方面应从节能领域更多地向污染防治领域倾斜，提供更丰富的经济激励措施。

第三，加强社会监督，协议当事人之外的其他社会公众应做好政府环境治理的“第三只眼睛”。协议原则上只在当事人之间有约束力，但是当行政协议的内容涉及其他社会公众利益时，需要通知相关公众，如果有可能损害社会公众利益的，应征得其同意方可实施。另外，在协议实施过程中，企业一方违反约定或因不可抗力而产生了环境损害，最先了解情况的是社会公众与企业自身，但是企业一方有可能为了获得经济优惠而隐瞒相关情况，致使行政公益权的行使受到延误。此时，了解状况的公众就突显了其价值，该有关公众可以向政府反映情况，避免造成更大的生态环境损害，还可以在发生纠纷时作为证人陈述事实，这对行政协议纠纷的合理解决至关重要。

保护生态环境建设生态文明，不仅是政府与企业的义务与责任，而且更多地关涉社会公众的切身利益，无论政府管理还是企业主动减排都对社会公众影响重大。作为生态文明建设的积极力量，社会公众应该强化环境保护责任主体意识，对周边环境污染或生态破坏事故积极向环境与资源管理机关报告，对政府采取的公共环境决策作出评价与回应，一定程度上弥补政府监管不到位以及环境公共利益维护之不足［19］。

四、结语

行政协议意欲以协议形式实现社会治理的方式，灵活地解决了行政机关与行政相对人之间的被动的、单方的、低效的硬性管理模式的弊端，回应了现阶段民主行政的新思路，反映了行政管理手段呼唤软性法制助力的需求。允许相关企业参与社会治理预防环境污染与生态破坏，不仅可以缓解当前政府面对环境问题的压力，而且还可以提升企业的责任感与获得感。确认了行政协议在环境治理中的作用之后，未来行政协议如何更好地与环境执法相结合，如何在更大程度上确保双方履行环保义务和契约义务，法院在审判时一方违约的情况下到底是适用民法还是行政法，这些都是需要继续研究的重要且非常有实践意义的议题。