论失信联合惩戒泛化的规制

徐素慧

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

自失信联合惩戒出现以来，其对市场上一些不诚信行为打击效果显著，但是缺乏上位法支撑等因素逐渐导致其在立法以及实践的过程中出现泛化的问题，令人对该制度未来的有效运转感到担忧；同时国务院办公厅也于2020年12月发布了«关于进一步完善失信约束制度 构建诚信建设长效机制的指导意见»，该规定指出要对失信惩戒进行进一步规制，避免该制度在实施过程中的滥用，切实保障相关主体的合法权益。所以，研究失信联合惩戒泛化的原因及其规范的路径具有显著的实践意义。

一、失信联合惩戒制度的创设动机及泛化现状

为更好地研究失信联合惩戒制度泛化的原因及其规范路径，有必要针对该制度的创设动机和泛化现状进行分析和阐述。

(一)失信联合惩戒制度的创设动机

首先，优化营商环境的目的对诚信社会的建设提出了更高要求。«社会信用体系建设规划纲要(2014~2020年)»(以下简称«规划纲要»)中指出我国信用体系的建设未能适应经济发展，各种规则的缺失导致失信成本过低，重特大生产安全事故、食药领域的安全事件时有发生，另外商业欺诈、偷逃骗税、学术不端等现象也很普遍。

其次，传统的事后监管模式有较大缺陷，事前监管模式效果更好。其一，对收集的信用信息进行评价、分类，根据失信人的失信情况进行不同程度的监管，向严重失信人分配更多的执法资源以起到更好的预防作用，对那些信用较好的社会主体少一些监管，使他们更便利地去从事相关活动。这样既不用增强执法力量，又能重点有效地开展监管活动。其二，限制失信人从事特定职业以及活动，尽管这可能会“误伤” ，但是就实际来看，效果确实显著，避免了一些失信人再次失信与危害社会，特别是就特定的岗位、特定的活动而言危害更大，不得不预防。但在追求效果的同时也要注重个体权益的保障，这就要确保在认定是否是失信行为时要慎重，不能随意扩大“失信行为” 这个圈子的范围，以降低“误伤”的概率。实践中即便未能发现某个失信行为也不要紧，后续若该失信人再次失信，仍然可以就其失信行为对其进行制裁。

最后，“联合”的目的在多个法律文件中都有体现，最普遍的就是强调构建“一处失信，处处受限” 的联合惩戒机制。«国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见»(以下简称«指导意见»)中也强调“部门联动，社会协同” 。失信惩戒之所以能够发挥如此显著的效果就在于各个部门的“联合” ，这对失信人而言很有威慑力。一旦被列为失信人，会受到消费、从业等多个方面的惩戒。联合的部门越多就意味着惩戒措施越多、惩戒力度越大。

(二)失信联合惩戒的泛化现状

失信行为的惩戒包括行政性惩戒、市场性惩戒、行业性惩戒和社会性惩戒。除了行政性惩戒，其他几种惩戒并无很强的约束力，对行为人权益的影响也有限。而行政性惩戒则有所不同，它不以裁判文书以及行政处理决定为前提，相较于其他几种惩戒而言对相对人合法权益侵害的风险较大。目前来看，其惩戒措施包括重点监管、声誉降低、限制资格以及限制自由，可谓影响巨大。故而本文主要就行政性惩戒的相关问题进行探讨。该制度的实施在实践中似乎不受控制，比如将一些轻微违法行为、普通的民事纠纷作为失信行为予以惩戒以及对行为人采取一些与其行为无甚关联的惩戒措施，造成了惩戒对象、措施的泛化。

二、失信联合惩戒泛化的原因分析

通过对失信惩戒制度运行全过程的观察，可以发现“泛化”这一问题出现的原因是多样的，这与制度所涉及的基本概念较为模糊、对诚信社会认识不到位、过于注重制度的工具效用以及上位法的缺失有关。

(一)制度所涉及的基本概念较为模糊

什么是“失信” ?«指导意见»中提到，要对严重失信行为进行联合惩戒，并举出了四个方面的严重失信行为，后面仅对这四个方面的严重失信行为的具体表现进行不完全列举。这里就存在两个问题:一是这给实践中实施惩戒的主体留下了很大空间，对“严重” 的标准，各地区、部门的标准并不一致；二是通过列举的方式指出了一些严重失信行为，但是没有对最基础的“失信行为”的内涵进行阐释，不知道什么是“失信行为” ，就没有办法去认定“严重失信行为” 了。列举这种方式无法将所有情况囊括进来，所以才需要阐明什么是“失信”，也就是说要存在一个认定“失信” 的标准，从而才能进一步认定什么是“严重失信” 。实践中经常会出现将失信等同于违法的情况，更有甚者将不道德现象也纳入失信范畴中。除实践以外，法律文本亦存有一定的问题，其中就有诸如“失信违法” “违法失信”等将“失信”与“违法”混同的表述。«规划纲要»明确了提高诚信意识和信用水平的目的，而惩戒很多违法行为很难与该目的的实现有所联系。这在实践中给人的感受就是:失信惩戒制度沦为了执法工具。在失信行为得以认定的基础上，“严重失信行为” 必须由行政机关在依据上位法相关规定的基础上，针对本地区、本部门的情况进行认定。因为各个地区、领域是不同的，需要有关部门通过各自权限内的立法活动对“失信行为”进行细化，标注出“严重失信行为”的范畴。

惩戒的种类包括重点监管、对声誉施加负面影响、限制或者剥夺从事相关职业和活动的资格以及限制自由。关于惩戒，目前存在两个方面的问题:第一，惩戒措施的内容不明确。比如«河南省社会信用条例»第三十四条第四项规定对引入失信联合惩戒对象名单的信用主体“限制高消费”，但是没有解释什么是“高消费”。笔者注意到其他相当多的文件中也都规定了对失信人限制高消费，也都没有明确“高消费” 的含义，诸如此种概念的模糊易带来实践中“执行随意” 的现象。另外还有一些诸如“相关” “严重后果”之类的表述，而“相关”包括哪些范围、“严重” 达到什么程度就不清楚了，这在实际操作中都是由行政机关自由裁量，也就对相对人的权益存在潜在不利影响。第二，同行为或者相似行为惩戒期限不一致。目前，不同地区、部门联合惩戒的期限设定不一致。由于是联合惩戒，一处失信，处处都受到限制，所以这对被纳入惩戒范围的失信人是有较大影响的。基于人权保障原则，应当将惩戒期限予以统一。

(二)对诚信社会认识不到位

«规划纲要»列举的失信行为本身的内涵不够明确，比如什么是“商业欺诈” ?这并没有一个明确的界定。而且该纲要所进行的是不完全列举，一个“等”字很明显也是“等外等” 。上述的失信行为涵盖了社会生活的很多方面，可以看出中央建设诚信社会的决心。然而，诚信社会不等于要消除一切不正当行为，建立完美、无瑕疵的社会，这也是不可能实现的。诚信社会是可以包容那些轻微失信行为的，它所接受不了的是严重的失信行为。因此，应当尽可能地限制失信惩戒的范围，仅仅将«规划纲要»所列举的典型行为作为严重失信行为纳入惩戒范围，譬如涉及安全生产、食药安全、环境资源保护的重大违法行为和具有较大负面社会影响的事件。而且针对该制度的实施略显操之过急，许多轻微的失信行为，或许没有必要通过失信惩戒的方式予以治理，可以暂时放一放，由浅入深，随着诚信社会建设的逐步推进，轻微的失信行为将会慢慢减少。

(三)失信惩戒的工具化倾向

失信惩戒与许可、处罚和强制等手段应当是相辅相成的，不能针对相对人的一切行为都通过失信惩戒这一种手段治理。一直以来行政执法领域都存在任务重而执法资源有限的状况，所以行政机关不得不看重制度的实施效果。在失信惩戒的实施过程中行政机关注意到了该制度的显著效果，从而将失信惩戒制度作为治理各种不当行为的工具，广泛使用失信惩戒措施以更好地实现行政管理目标，这也是失信惩戒泛化的原因所在。不管行为人实施什么违法行为，似乎都有理由将其列入惩戒名单。长久下去，失信惩戒就会沦落为执法的工具，会对相对人的合法权益造成较大的负面影响，还可能会形成“懒政” 的情况。为确保该制度未来的有效实施，在注重该制度实施效果的同时也不能忽视相对人权益的保障，不能造成有效性与合法性、合理性的失衡。

(四)失信惩戒制度缺乏上位法支撑

法律、行政法规对失信惩戒制度没有一个统领性的规定，地方各自立法，目前有关失信惩戒的相关规定仍然以规范性文件为主。规范性文件层次低、数量多且存在各地针对同一问题不同规定的状况等，所以导致失信惩戒适用范围的混乱和泛化。失信惩戒的措施当中，部分涉及宪法保障的公民的基本权利，还有的涉及民法权利中的人格权。在失信惩戒制度运行过程中不应该触动人身自由、人格尊严等公民的基本权利。比如限制购买高铁票、机票，笔者认为一定程度上可能会限制失信人的自由，因为目的地或许只能或者最适宜通过高铁、飞机抵达，若对出行方式进行严格限制，实则也是对自由的变相限制，况且若购买特价机票也谈不上高消费。再比如说，失信联合惩戒将部分无须公开的信息公开可能造成对公民人格权的侵犯。原因(一)所提到的“基本概念较为模糊”，究其原因，也是缺乏法律、行政法规支撑的体现，不统一对相关概念进行明确的限定，实践中出现大量地区间针对同一事项设定的惩戒措施、惩戒期限不一致的情况也就不足为奇了。

三、失信联合惩戒泛化问题的双重规范路径

为缓解失信惩戒泛化的现状，有必要从制度的设定层面与实施层面入手对其进行严格控制。

(一)制度设定层面的规范路径

1.行政法原则的约束机理

具体包括:法律保留原则、保障公民权利与自由原则、禁止不当联结原则、比例原则。

法律保留要求特定事项的设定权属国家立法机关享有，若无国家立法机关的明确授权，行政机关不得对该事项设立规范。“特定事项”即涉及公民重大权益的事项。目前失信惩戒多以规范性文件规定，所涉及的惩戒面广泛，不仅涉及公民的名誉权、就业权等基本权利，而且涉及公民的人身自由。例如，«指导意见»总体要求的第十一项提到“对有履行能力但拒不履行的严重失信主体实施限制出境和……” 。而«立法法»第八条规定“限制人身自由的强制措施和处罚” 只能由法律制定。因此，行政机关不能设定所有的惩戒事项，部分惩戒事项宜由法律进行设定。

保障公民权利与自由原则要求法律、法规、规章等应保护公民、法人和其他组织的合法权利与自由，这也是«宪法»“国家尊重和保障人权” 这一重要的体现。目前把违法、违约行为作为失信行为，进而将这种“失信人” 列入黑名单的情形很多，这就已经构成对公民合法权益的侵犯。例如，«公务员法»第二十六条规定“被依法列为失信联合惩戒对象的不得被录用为公务员” ，但是对失信惩戒的其他事项，比如“什么情形才能被列为惩戒对象” 未做规定。这就意味着对失信惩戒的认定一定要审慎，要以保障公民权利为出发点，侵害公民权利的不合法行为即使实施很有效果，也是不应被允许的。

禁止不当联结是指行政机关行使公权力、从事行政活动，尤其在对公民课以一定义务时，其所采取的手段与追求的目的之间要有合理的联结关系。而在失信惩戒实施中，可以看到实践中经常会喊出“一处失信，处处受限”的口号，让人隐约地感受到惩戒范围之宽，这是违反禁止不当联结原则的，只有在具有关联性的事项中，才能适用失信惩戒。就失信惩戒制度而言，应当遵守以下几个方面的要求。第一，惩戒对象原则上是失信人本人。如果失信主体为企业法人，那么就对其法定代表人、直接责任人的相关权益进行限制。第二，避免失信与失德、违法的不当联结。第三，避免此失信与彼惩戒措施的不当联结。比如针对科研领域的失信主体，对其撤销荣誉称号、取消被提名资格和评优机会都是合理的，但是对其进行生产许可等其他方面的一些限制就不够合理。

比例原则目前公认包含适当性、必要性和狭义比例三个子原则。这对失信惩戒而言就产生了如下的要求。第一，没有必要纳入失信惩戒范畴的事项就不纳入，比如那些道德层面的事项、普通的民事纠纷以及可通过市场调节解决的事项等。比如«江苏省自然人失信惩戒办法(试行)»第七条将“拖欠公用事业缴费的行为”认定为失信行为是不妥的，可通过民事诉讼等途径解决。第二，如果失信惩戒的确是解决问题的必要手段时，也应当尽可能采用对相对人权益影响较小的手段。在失信惩戒的设定与实施过程中，可以通过重点监管等较柔和、对相对人权益影响较小的手段达到惩戒目的的就不得设定、实施限制资格和限制人身自由这种较严厉的手段。

2.失信惩戒设定权的配置

失信联合惩戒制度包含多个惩戒种类，包括重点监管、降低声誉、限制资格以及限制自由。针对这些具体惩戒种类，应当参照行政处罚以及行政许可等制度对它们进行分类，确定有权设定机关。重点监管只是对失信人加强监督、增加检查次数，对失信人权益的影响较弱，所以有制定法律、法规、规章以及其他规范性文件权限的主体都可以设定重点监管措施。降低声誉与«行政处罚法»第九条第一项规定的“通报批评” 相类似，所以不妨参考«行政处罚法»中关于处罚的设定权，也就是由法律、法规和规章进行设定。这里就排除了其他规范性文件对“降低声誉”种类的设定权，而且在信息网络时代传播速度快、影响可能较大这样的背景下排除其他规范性文件对该惩戒种类的设定权是合理的。限制资格在实践中是应用得最多的，包括限制进入特定行业、从事特定职业以及许可受限。这里可以参照«行政许可法»相关规定，由有权设定行政许可的规范设定限制资格这种惩戒种类。

3.模糊性概念的精确化

对失信行为的界定是联合惩戒制度实施的基础，对“失信”认定的泛化是失信联合惩戒制度实践中泛化的首要原因。立法中应当只将重大违法行为，如涉及生产安全、食药安全、环境保护以及自然人理性上认可的与“失信” 本意差不多的违法行为，如商业欺诈，作为失信行为予以惩戒。

另外，当前失信惩戒规范中出现的大量诸如“有关” “相关”等不确定性用词也导致了规范在实施过程中的扩大化。首先，从层次较高的规范入手，也就是对规章以上的文件进行全面核查，将其中表达比较模糊、不好操作的规定整理出来，然后可以通过下位法的制定给这些模糊规定配套相应的制度。其次，针对数量庞大的低层级规范性文件，能清理的则清理，避免规范性文件过多带来的负面影响。

(二)制度实施层面的规范路径

1.备案审查的施行

由于失信惩戒的相关规定可能会对相对人的合法权益有不利影响，所以备案审查的施行有利于及时发现缺陷，进而进行修正。但是规范性文件层次低、数量多，审查起来比较困难，而且法律对其审查标准也没有规定。所以只能参照«立法法»关于法律、法规与规章审查标准的规定，即主要对具体规定的合法性、合理性进行审查。在合法性审查中，审查机关应当对具体规定是否超越权限以及违反上位法规定等问题进行审查。在合理性审查中，审查机关应就具体规定以及惩戒措施的设定是否存在明显不当进行审查，当然这个要结合制度实施的具体情况来看。

2.法律程序的控制

以法律程序约束失信惩戒制度是很有必要的，这里主要阐释告知、公示和异议程序。第一，告知程序。认定部门在对信息进行评价的前提下，确定失信联合惩戒对象，进而失信信息会被共享到信用平台。在这个过程中需要尊重失信人的知情权，应当履行告知程序。告知可让当事人去了解本人的信用状况和将受到的惩戒措施。第二，公示程序。公示是基于行政公开的理念，履行信息披露的职责，使社会公众有途径了解社会主体的信用情况，从而才有可能行使公众监督权。第三，异议程序。当相对人认为相关机构收集的本人信息有问题时，有权利向相关机构提出异议并要求及时改正。机构在接到异议后，应进行记录，组织核查并且及时向异议人答复。信息主体如认为相关机构侵犯其合法权益，可向监管部门投诉。

3.救济机制的适用

失信惩戒制度的实施不可避免地会产生争议，尤其会出现违反法律规定侵害公民合法权益的情况。无救济则无权利，成立多方面的救济机制尤为重要。针对对公民或其他组织的权益产生影响的惩戒行为，应当使行政相对人拥有行政复议、行政诉讼和国家赔偿的救济途径。由于失信联合惩戒是多个主体所做的多个行为，所以目前行政诉讼救济还面临困境，法院会将失信联合惩戒认定为内部行为，造成相对人起诉困难。但失信惩戒作为切实影响相对人权益的一项制度应当将其作为可诉的具体行政行为，进而对其进行合法性审查。另外，相对人提起行政诉讼时还可以就与其利益受损相关的抽象行政行为申请法院进行附带审查。如果相关规范不合法，法院可以向有关部门提出司法建议。

4.信用修复的开展

失信联合惩戒的目的不是单纯地为了惩戒，而在于建设诚信社会。惩戒对象如果对失信行为进行了纠正等，就应给予失信人一个修复信用的机会。国务院发布的规范失信惩戒制度的文件中也规定了要开展信用修复，该文件指出除明确规定不能修复的以外，失信人对失信行为予以纠正的，都可以申请修复信用。为更好地开展信用修复，行政机关应当制定关于信用修复的具体规定，使相对人按照规定的程序申请，符合条件的，应立即将失信主体移出名单。

四、结语

失信惩戒作为社会信用体系建设的重要制度，自被实施以来取得了明显的治理效果。但社会信用体系毕竟不是短时间内就能建成的，所以这就要求失信惩戒制度保持一定的谦抑，在合法的框架内合理运行，不忽视对公民、组织合法权益的保障，这也是使失信惩戒能够持续发展的基础。当然，除了失信惩戒自身的完善，其正常发展还需要备案审查、救济机制等相关制度的共同推进。