碳金融背景下碳排放权质押融资的法律风险及其规制

金 曼

（北京物资学院 法学院，北京 101149）

一、引言

近期，多家银行相继落地碳排放权质押融资业务，碳排放权质押成为新型的信贷方式①例如，2021年8月13日，江苏泰兴农商行发放首笔省内首笔碳排放配额质押贷款；2021年8月24日，中国农业银行上海市分行办理首笔通过上海环境能源交易所登记的碳排放权质押贷款。2021年9月18日，中国邮储银行黑龙江省分行成功办理2000万元碳排放权质押贷款业务，实现业务破冰。2022 年1 月13 日，郑州银行为河南省武陟县广源纸业有限公司发放碳排放权质押贷款1800万元，是河南省城商行首笔碳排放权配额质押贷款。。碳排放权是指碳排放单位依法取得的向大气中排放温室气体的权益，其权利表现形式包括二氧化碳排放配额（Allowance）和经审定的碳减排量或称抵消额（Projects-based Offsets 或Offsetting Pollution Reductions）。实践中，碳排放权质押融资也主要以碳配额和碳减排量为对象。在碳配额体系下，政府依据碳配额总量和分配方案，向控排企业分配碳排放配额。控排企业依据主管部门核查确认的实际排放量，按时足额清缴碳排放配额。而减排量则是指基于项目产生的可以用来抵消排放权的额度[1]。其典型代表为欧盟清洁发展机制（Clean Development Mechanism，以下简称CDM）下的核证减排量（Certified Emission Reduction，以下简称CER）和中国核证自愿减排量（Chinese Certified Emissions Reductions，以下简称CCER）②我国的自愿减排项目交易机制，是借鉴欧盟的清洁发展机制而引入。1994 年3 月，世界上第一个为全面控制二氧化碳等温室气体排放，应对气候变化不利影响的具有法律约束力的国际公约——《联合国气候变化框架公约》(以下简称《公约》)正式生效，我国于1992年批准该公约。为了实现《公约》下的终极目标，《京都议定书》出台并首次将市场机制引入环境领域，确立了三种灵活履约机制，其中之一便是发展中国家与发达国家间就温室气体减排的合作机制，即CDM。该机制的本质是允许发达国家在发展中国家投资温室气体减排项目，据此获得的核证减排量可抵减本土的温室气体排放量，以此履行排放总量框架下的履约义务。。碳排放权质押融资既是推进绿色低碳发展的金融业务创新，也是实现“碳达峰”“碳中和”目标的重要政策工具。它有利于引导更多的金融资源投入绿色金融领域，激励更多企业通过节能减排技术创新提升产出效率和产品质量的同时减少污染排放，进而推动绿色经济发展[2]。

然而，这类贷款业务在质权效力和质权实现上还存在较大法律风险，制度层面如何予以应对和规制，亟待明确。

二、碳排放权质押融资的法律风险

随着国家“双碳”战略的实施，碳排放权的价值也开始显现，碳排放权逐渐成为金融机构扩大融资、挖掘绿色信贷的重要财产。在金融信贷实践中，碳排放权质押融资的法律风险主要包括质权效力风险和质权实现风险两个方面。

（一）质权效力风险

作为碳金融的重要产品创新实践，碳排放权质押融资能否发挥作用的关键在于其法律效力是否得到认可。目前我国碳排放权质权的有效设立面临以下三个挑战。

1.碳排放权的法律性质不明确

同为碳排放权质押的对象，碳配额和减排量在交易复杂程度上有所差异。碳配额交易相对简单，有富余碳配额的企业可在碳市场上自由交易，超排放的企业可通过购买碳配额，或核证减排量以履行清缴义务。而减排量交易则较为复杂，减排量是依托项目合同而产生，其是否可以交易取决于第三方依据复杂标准对减排量的核准和认定。从法律规范上看，碳配额的法律地位更为明确。相反，碳减排量通常缺乏相关的立法[1]。目前，学界对于碳排放权法律性质的讨论主要围绕碳配额进行，争议较大。梳理学说与立法例可以发现，碳排放权的法律性质存在财产权说、行政特许权说以及公私混合权利说等不同立场的争论。

第一，财产权说。一般认为，碳排放权具备了财产权的核心特征，即具有价值性，可在市场上交易。欧盟2014 年通过的《金融工具指令》及《金融工具条例》就明确将碳排放配额界定为金融工具，纳入金融监管体系中①Financial Instruments Directive 2014/65/EU；Financial Instruments Regulations(EU)No.600/2014.。按照金融工具是金融市场中可交易的金融资产的定义，碳配额的财产权属性已然明确[3]。新西兰在《应对气候变化修订法案2009》中，将碳配额归属为私人财产范畴②Climate Change Response(Moderate Emissions Trading)Amendment Act 2009.。此外，2008 年澳大利亚发布的《减少碳污染计划——澳大利亚的低污染未来：白皮书》也明确承认碳配额属于私有财产③Carbon Pollution Reduction Scheme-Australia’s Low Pollution Future:White Paper.。

我国学界主流观点持财产权说，但在具体分类上还存在争议，主要有准物权说、用益物权说、特许物权说以及新财产权说。其中，前两种学说影响最大。准物权说认为，水、土壤、大气等不同环境要素的环境容量具有可感知性、相对的可支配性、可确定性的物权特征。循此解释思路，作为环境容量的一种权利载体，碳排放权在性质上为特殊的用益物权，属于准物权的范畴[4]。用益物权说认为，碳排放权是基于其转让行为对国家环境容量资源的占有、收益与使用，属于一种用益物权[5]。特许物权说主张，既然环境容量可以界定为物权法上的“物”，排污权的法域则归属为特殊的用益物权，属于特别法上的物权或称特许物权[6]。新财产权说认为，排污权物权说的观点动摇了大陆法系制度所有权为核心的根基，应将其视为一种新财产权[7]。还有学者在新财产权说的基础上，将碳排放权细化为一种新型的数据财产[8]。

第二，行政特许权说。有学者指出，碳排放权虽然具有物权的一般特征，但面临公共资源私有化的道德质疑，基于国外的实践经验，并结合规范依据、道德性基础、社会效果等，认为碳排放权界定为行政特许权更为合理。类似于行政特许权说，国外有学者提出规制权说。该学说认为，相对于传统的财产权，碳排放权带有更多的公法规制特征，是政府创设的向大气排放一定数量温室气体的权利。虽然碳排放权持有者享有一定的占有、使用和收益的权利，但政府对该权利享有最终的支配权[9]。

根据行政特许权说和规制权说的观点，碳排放权交易制度只是政府进行温室气体减排的一个工具。行政特许权说着重于碳排放权的公法色彩，它可以避免碳排放权私权化可能带来的两个主要问题：一是碳排放权演变为私人财产，政府无权干涉；二是因政策调整导致财产损失，政府需进行法律赔偿。或许正是基于这样的考虑，《京都议定书》项下的《马拉喀什协定》明确指出，《京都议定书》既没有创立，也没有赋予附件一缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权益①See Marrakesh Accords (2001)“(Further recognizing that the Kyoto Protocol has not created or bestowed any right,title or entitlement to emissions of any kind on Parties included in Annex I”).。此外，2017 年更新的美国《区域温室气体倡议示范规则》规定碳排放额不构成财产权②See Regional Greenhouse Gas Initiative Model Rule§XX-1.5(9)(2017)“(A CO2 allowance under the CO2 Budget Trading Program does not constitute a property right”).。

除了上述学说外，还有观点主张，碳排放权的主体既可以是私主体，也可以是国家，前者凸显准物权属性，后者凸显发展权属性，碳排放权是准物权与发展权的混合体[10]。总之，对于碳排放权的权利性质，学界仍有分歧。

2.碳排放权质押融资的合法性存疑

从部分（地区）立法规定看，权利质权的客体需满足两个条件：一是属于可让与的财产权；二是与权利抵押的客体范围相区别[11]。碳排放权具有财产性和可交易性，符合第一个条件。然而，碳排放权究竟是抵押权还是质权的客体，还存在争议和分歧。实践中，虽然多数银行以质押的方式办理碳排放权融资业务，但也有银行采取抵押的形式。例如，2021年12月29日，中国银行遂昌支行成功发放碳排放配额抵押贷款30万元③新浪网：《中国银行遂昌县支行首笔全市碳排放配额抵押贷款业务落地》，https://zj.sina.com.cn/finance/2022-01-06/detail_fikyakumx8729781.shtml,2022-01-06。；2021年6月28日，中国人民银行绍兴市中心支行、绍兴市生态环境局联合发布《绍兴市碳排放权抵押贷款业务操作指引（试行）》，明确相关市场主体的碳排放权可进行抵押贷款。

由于我国动产抵押范围的扩大，以及权利质押采取登记公示的趋势，质押和抵押的界限越来越模糊，但质押和抵押仍是两种不同形式的担保，适用不同的法律规则。对于抵押权，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第395 条采取了以正面列举和反面排除的兜底条款相结合的立法模式，将可抵押财产范围扩展至“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。这意味着，理论上凡法律不禁止的财产均可抵押。相反，在质权制度下，权利质押的客体是“法律、行政法规规定可以出质财产权利”。也就是说，碳排放权可作为质权客体，必须在法律或行政法规上有明确规定，否则可能违反物权法定原则。

目前，已有部门规章积极推动碳排放权质押融资，如2017 年住房城乡建设部与中国建设银行发布的《关于推进商业金融支持小城镇建设的通知》、2015 年中国人民银行与国家发展改革委等发布的《武汉城市圈科技金融改革创新专项方案》。也有地方立法支持碳排放权质押贷款，如2021 年颁布的《上海加快打造国际绿色金融枢纽服务碳达峰碳中和目标的实施意见》《广州市人民政府办公厅关于新时期进一步促进科技金融与产业融合发展的实施意见》。但是，法律或行政法规层面的立法文件并没有明确规定碳排放权属于权利质权的范畴。因此，碳排放权究竟能否作为质押融资的对象面临着不确定性。

3.碳排放权质押融资的公示机构相对分散

物权的设定应依法定的公示方式予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况。根据质权公示原理，将有权利凭证的有价证券出质的，以占有为公示方式；在没有权利凭证的有价证券、基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款上设立质权的，均可以登记的方式公示。由此可见，权利质权的公示方式选择取决于该权利是否以权利凭证予以表彰。更准确地说，若权利具有设权式凭证，如票据、仓单、提单等，其质权的公示采取交付权利凭证的方式；否则应采取登记的方式。考察国际市场上的现有经验，一些不同市场上交易的碳排放权均有权利证书，如欧盟碳排放权配额（EUA）和核证减排量（CER）等[12]。

在我国，针对碳排放权质押的公示，规范碳排放权交易的主要法律依据《碳排放权交易管理办法（试行）》和《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》未做统一规定，个别省市相关政策及法律文件的要求也不尽相同。梳理我国相关的立法文件发现，碳排放权担保多采用登记的方式公示。例如，《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》第45 条规定，以配额或者核证自愿减排量设定质押的，应向主管部门提交质押登记申请。这种做法也得到学者的认可[13]。而上海市规定，上海环境能源交易所是主管部门委托的碳配额、CCER 质押的登记机构，负责对质押双方提供的配额质押登记申请材料进行形式审核，并提供质押登记、解除质押登记等服务。除了由碳排放权主管机构、交易机构负责质押登记外，还有地方鼓励支持银行机构通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理碳排放权担保①如2021年《浙江省碳排放配额抵押贷款操作指引（暂行）》。。具体如表1所示。

表1 我国近年碳排放权担保登记实践

事实上，近期国内银行碳排放权质押贷款业务有多例是在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统进行公示的。例如，2021 年8 月27 日首笔全国碳交易市场碳排放权质押贷款②新华网：《农行湖北分行成功落地首笔全国碳交易市场碳排放权质押贷款》，http://www.hb.xinhuanet.com/2021-08/28/c_1127804365.htm，2021-08-27。、2021年9月27日四川省首笔碳排放权配额质押贷款③中国新闻网：《四川省首笔碳排放权配额质押贷款落地》，http://www.sc.chinanews.com.cn/bwbd/2021-09-27/155961.html，2021-09-27。、2021年9月10 日江西首单碳排放权质押贷款④新浪网：《江西首单碳排放权质押落地，九江银行为企业发放质押贷款500 万元》，http://k.sina.com.cn/article_1649173367_624c6377027012w55.html，2021-09-10。等。总的来说，现阶段我国碳排放权质押融资业务尚处在探索期，存在公示方式不确定、登记平台分散的问题，由此可能导致碳排放权质权效力受到影响。

（二）质权实现风险

1.碳排放权价值减损的风险

与其他质押融资的财产不同，碳排放权的显著特点在于其本身具有天然的政策性，极易受到外部环境和政策的影响。在碳配额交易中，碳配额的功能和数量均来源于政府的创设。特别是总量和具体分配到控排企业的数量，均来源于相关的法律规定和政策的理解与应用[14]。根据环境目标的改变，政府不可避免地会对碳排放总量和企业配额进行调整。在因为政策变动导致碳排放额度减少甚至作废的情形下，质权人应如何维护自己的权利，仍需探讨。

减排量交易也同样具有明显的政策性。截至目前，我国已有多笔减排量质押授信的业务操作，质押物包含CER、CCER 以及转让CER 所得等多种形态。例如，2011 年国内开展的首笔碳资产质押授信业务是以CER 的转让款作为质押标的。在质押之前，CDM 项目开发企业已与国外买方签订了减排量购买协议，预计每年至少将获得一笔转让款，为了盘活未来的碳资产，项目开发企业以未来的售碳收入作为质物，以提前获取资金用于项目优化和管理⑤中国日报网：《兴业银行首笔碳资产质押授信业务落地福州》，http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/2011-04/14/content_12327683_2.htm，2011-04-14。。该融资业务的法律风险在于，CDM 项目业主能否成功获得核证CER 有很大的不确定性。一般来说，CDM 项目须按照联合国CDM 执行理事会（Executive Board，以下简称EB）批准的方法学进行项目设计，并且获得我国主管机构的正式批准。经审定符合CDM 要求的项目，可向EB 提出注册申请。注册通过后，须按照项目设计文件实施，项目所产生的减排量经过指定的第三方经营实体核证和EB签发之后，CER 才可进入市场进行交易。可以说，从CDM 项目的开发设计到最终CER 签发，各个阶段都可能受到国际环境和政策的影响。

对于CCER 来说，也是如此。例如，2017 年3 月14 日国家发改委发布公告称，“暂缓受理温室气体自愿减排（CCER）交易方法学、项目、减排量、审定与核证机构、交易机构备案申请”。事实上，该暂停已持续达5 年，至今仍未恢复。根据我国《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》规定，CCER 可以交易的前提是经过国家主管机关的审查备案。显然，这一政策变动对于CCER 的取得和进入交易市场的影响可能是巨大的。作为担保债权实现的物权类型，质权设立的最终目的是，当债务人不履行债务时质权人有权就质押物实现优先受偿。然而，在宏观环境变化和政策的不断调试过程中，碳配额和减排量能否进入交易市场，以及其功能和数量都呈现极强的政策性，因此质权的实现可能面临较大的法律风险。

2.碳排放权重复质押的风险

依照国际经验，碳排放权一般具有权利凭证予以表彰。目前，我国全国性碳排放权注册登记机构正在建立中，该系统记录碳排放配额的持有、变更、清缴、注销等信息，并提供结算服务。根据《碳排放权交易管理办法（试行）》第5 条的规定，未来该系统中记录的信息是确立碳配额归属的最终依据。据此推测，我国碳排放权将不体现为权利凭证的形式，而是以电子系统的登记信息为依据。

实际上，碳排放权质押融资采用登记公示更为适宜。一方面，相对于占有，登记可表明复杂的法律关系，如知识产权、股权关系等，而我国碳排放权交易兼具专业性和政策性，涉及的法律关系也较为复杂，登记公示更合适。另一方面，登记比占有具有更强的公信力。随着经济生活的高度发达，物权从所有到利用的转变，占有公示的公信力和可靠性受到怀疑。在很多情形下，占有对其所表征的权利外观和物权的实际状态不具有高度盖然性，这显然削弱了占有的公信力。而且，由于证书极易伪造，故对于一个本不成熟、尚待规范的行业而言，以交付占有的方式设立碳排放权质押进行公示会面临极大的道德风险，公示难有实效[12]。而经登记公示的碳排放权质权，公信力更强。目前我国碳排放权担保实践虽多采取登记公示，但存在多头登记、分散登记的情形，容易出现同一碳排放权在多家银行重复质押的现象，这样不仅会加重质权人的审查责任，还可能导致质权人无法得到优先受偿。

3.质权实现途径不足的风险

在质权实现方面，如果债务人发生违约或其他约定的情形，质权人可以通过折价、拍卖、变卖等方式就所得价款优先受偿。理论上，碳排放权质权的方式也可采取上述三种实现方式。

对于碳排放权质权来说，采取协议的形式来确定标的物变价的方式，较为便捷，也符合碳排放权质权实现的效率性要求。这是因为，碳排放权质权的实现有严格的时间限制，须在履约届满日之前完成。以碳配额为例，现阶段碳配额的发放主要由政府依据国家温室气体排放控制要求免费发放，控排企业负有在规定时限内清缴上年度碳配额的义务，履约期通常是一个自然年。这意味着，如果出质人设质的标的为当年用于履约的配额，那么质押实现的时间不能晚于当年清缴截止日。因为质押的碳配额一旦用以抵消控排企业上年度的碳排放量，抵消后的碳配额会被主管部门注销，此时的碳配额将毫无价值，也就无法实现质押目的。中国核证减排项目产生的CCER 也存在同样的情形，这主要取决于持有碳配额的企业或减排量项目的业主是否具有控排义务[13]。

然而，仅允许以协议方式实现质权并不足以充分保障质权人的权利。与其他权利质权相比，碳排放权质权实现难度更大，理由在于：一是碳排放权交易具有与生俱来的政策性和高度的专业性；二是碳排放权交易规则呈现差异性和复杂性，这源于碳排放权交易市场的多元化。对于碳配额和CCER，我国目前已形成地方碳市场与全国碳市场并存的多层次碳交易市场体系，且各个地方的碳市场在交易方式、交易时间、申报、竞价、成交等具体规则上差异较大。而对于CER 交易来说，又有场内交易和场外交易之分。因此，如何有效地保障碳排放权质权的实现，仍需进一步探讨。

三、碳排放权质押融资法律风险的规制

为应对碳排放权质押融资的法律风险，在制度设计层面，应以物权法的思路定位和规范碳排放权，从碳排放权质押设立的合法性、质权的公示以及质权的实现上，构建碳排放权质押融资的法律制度。

（一）明确碳排放权作为一种独立的准物权

1.碳排放权私权之证成

第一，碳排放权具有财产权属性。本文认为，行政特许权说与财产权说的主要分歧之一在于，作为环境容量的一种类型，大气环境容量资源是否能够成为私权的客体。在原始状态下或自然状态下，大气环境容量隶属于纯粹的公共财产，无法成为交易的对象。然而，随着人类活动对气候的不断影响，气候危机加剧，大气环境容量有限性和稀缺性的特征逐渐凸显，为了保护大气资源，人类不得不采取措施控制以二氧化碳为代表的温室气体的排放。基于大气环境容量的稀缺性，《京都议定书》明确了碳排放的总量目标和分解指标，并创造性地设立了减排量的交易机制，允许减排量在国际间流转。在国际碳交易市场上，碳排放权不仅作为商品进行买卖，各类具有投资价值的流动性的金融衍生工具也不断涌现，如碳互换、碳期权、碳期货、碳排放证券等，这深刻体现出碳排放权作为金融资产的特性。在这种语境下，大气环境容量超越自然属性，而具有了社会属性，成为法律规制的对象。在现行法律规定下，碳排放权的回购、转让、承继、担保融资等，均体现出该权利的财产权特征①如《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》第24条规定：管控单位与其他单位合并的，其配额及相应的权利义务由合并后存续的单位或者新设立的单位承担；管控单位分立的，应当在分立时制定合理的配额和履约义务分割方案，并在作出分立决议之日起十五个工作日内报主管部门备案；未制定分割方案或者未按时报主管部门备案的，原管控单位的履约义务由分立后的单位共同承担。可见，碳配额被视为控排企业的资产，当企业合并或分立时，碳配额可以承继或分割。。可以说，碳排放权交易制度存在的本身就说明其具有财产权属性。

第二，碳排放权的公法特征不能否认其私权本质。行政特许权说的一个有力主张是碳排放权形式上具备了行政许可的全部特征。的确，从碳配额和减排量的核定、管理、运行等来看，二者均呈现出浓厚的行政管理色彩。但权利属性与权利本身受制于行政管理没有必然的联系[5]。如采矿权、探矿权等矿业权都是基于行政许可而产生的物权，该权利的行使均受限于国家的管理。以矿业权为例，它天然具有社会法的属性，权利人除了满足自身利益外，还须承担合理开发、综合利用、依法缴税、遵守国家水土保持、土地复垦和环境保护等相关规定的义务以及接受主管部门的监管[15]。碳排放权也有相似之处。本质上讲，碳排放权是对有限环境容量的使用权，必然涉及公权力的介入，这是由该权利关涉生态环境保护及个人、集体和国家生存发展的公共利益决定的。从某种程度上说，碳排放权的行政管理不仅是必然的，也是必要的，因为对碳排放权的限制和规范正是为了防止私权滥用、危害社会，维护公共利益，也只有这样，才能促进碳排放权成为可持续的绿色权利。

此外，即使国外学界主张的规制说，也将碳排放权归根于财产权的本质。例如，有观点指出，现代市场交易的语境下，诸如空气质量的环境资产并非传统的个人财产（Private Property），而是“规制财产”或“监管财产”（Regulatory Property）。管理环境资产的命令和控制制度本身构成了交易市场的组成部分[16]。环境权+新财产权、准物权+发展权等二元论学说，虽然指明了碳排放权在保护环境和实现人权上的意义，但不妨碍其私权的本质。

2.碳排放权的准物权定位

既然碳排放权隶属于财产权，那么应认定为何种具体的财产权呢？本文认为，碳排放权应定性为一种独立的准物权。准物权是指矿业权、渔业权、狩猎权和林业权等以利用土地以外的自然资源为目的，并以取得收益为内容的一系列权利的总称。在我国民法体系中，准物权是特殊的用益物权，也被称为“特许物权”或“特别法的物权”[17]。可见，准物权说与特许物权说具有同质性，二者名异实同。与用益物权说相比，准物权说更准确地表明了碳排放权与一般用益物权的区别。

第一，碳排放权符合用益物权的权能构成。用益物权，是指支配标的物的使用价值而以对标的物进行使用和收益为目的的他物权。在碳排放权中，此处的标的物即是大气环境容量。从实践中看，碳排放权的主要内容是支配一定范围内的大气环境容量，并进行使用和收益。这种支配性将碳排放权与债权区分，而对大气环境容量的利用并获取收益的权利内容，又与担保物权差异较大，因此碳排放权与用益物权更契合。以碳配额为例，企业利用从政府获得碳配额以履行自身的清缴义务，当企业有富余碳配额时，可在碳交易市场出售多余配额，以获取出售利益；而超排放的企业则需通过购买配额，或核证的碳减排量以履行清缴义务。对于减排量来说，企业可通过技术创新和技术升级节约相应的减排量，将减排量转让给购买者。基于CDM 项目机制产生的CER 还可以在国际市场上转让，项目业主享有一定比例的减排量转让额，并以此获取收益。这些均能说明碳排放权的用益物权属性。

第二，碳排放权不同于一般的用益物权。一是权利对象不同。用益物权原则上是不动产用益物权，特别是土地上的用益物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。即使是准物权体系下的采矿权、水权、林权、渔业权等，权利客体虽然不是土地，但均与土地紧密相连，密不可分[18]。而碳排放权的权利对象是大气环境容量，属于无形物。正因为如此，其特定性、独立性、支配性需要变通解释才可成立。大气的无形性和流动性是碳排放权被否认为特定物的主要挑战。事实上，在现代科技条件下，大气环境容量的特定化并非不可能。如实践中采用多种大气环境容量估算方法，将某区域内划分为小区域，将真实污染源简化为单元，由此可以实现大气环境容量的特定。至于独立性和可支配性，二者是相关联的，因为只有独立成一体的物才能便于支配和控制。此处的控制并非物理上的支配，而指法律上的支配。《京都议定书》以大气环境容量为基础的法律控制本身就是支配性的有力证明。既然碳排放权客体的支配性可被证明，其独立性不言自明。二是权利行使效果不同。传统用益物权制度注重占有权能。用益物权必须将对不动产的占有转移给用益物权人，并由其在实体上进行支配，才能够实现对不动产使用、收益的目的。对于现有准物权类型，也是如此。如采矿权的权利构成包含两个部分，即占有和使用特定矿区或工作区内的地下空间的权能和开采矿采资源的权能。对比之下，碳排放权其目的在于实现环境容量资源价值最大化，故在行使的效果上基本不具有占有权能[4]。

综上所述，碳排放权的法律性质应为一种独立的准物权类型。财产说下的新财产权说、新型数据财产权说，虽然都指出碳排放权在法律构造上不同于传统财产，但这两种学说根源于英美法系财产理论，在碳排放权交易蓬勃兴起且其性质仍需明确的情形下，绕开我国完整、严谨的物权体系而选择移植不同法系下的财产理论，并不适宜。

（二）构建碳排放权质押融资的法律制度

在确认碳排放权准物权属性的基础上，立法者可从以下几个方面构建碳排放权质押融资法律制度。

1.将碳排放权纳入质权的客体范围

构建碳放权质押制度的首要问题是要明确碳排放权设立质押的合法性。司法实践中碳排放权设立抵押还是质押仍有争论。质权和抵押权的本质区别在于二者的功能不同。抵押权为典型的价值权，权利行使并不转移担保物的占有，只是在被担保债权届期不能清偿时，才享有对抵押物的变价权。抵押权的制度优势在于，既允许抵押人继续占有和使用，又不妨碍债权的实现。然而，碳配额或减排量的使用是控排企业在履约届满时用以清缴而实现的。也就是说，即使抵押人将其保留占有，在清缴前也无法使用。而对抵押权人来说，一旦碳排放权被使用即失去财产价值。因此，基于碳排放权的特性，相对于抵押，设立质押更为适宜。

依据前文分析，在法律无明确规定的情形下承认碳排放权质押，可能涉嫌违反物权法定原则。现行《民法典》通过第388 条的规定，扩大了担保合同的范围，实际上承认了保理融资、让与担保、股权回购、融资融券等新型担保物权，体现了物权法定主义的缓和[19]。尽管如此，物权法定的缓和终究只是在理论层面，物权法定原则仍是我国物权法的基石。因此，作为一种独立的准物权，碳排放权是否能够成为质权的客体最终仍有待法律的确认。在规范路径上，可采取先由司法解释认可碳排放权设立质押的法律地位，待时机成熟时再将其成文化，并进一步建立碳排放权质押制度的具体规则。

碳排放权质押设立的合法性对设立主体及设质标的有特殊要求。在碳排放权质押信贷业务下，出质方需对质押标的有处分权，其可来源于原始取得或继受取得。前者如获得政府免费发放碳配额的控排企业、通过联合国EB 签发的CER 的项目业主以及由我国政府核定并备案登记取得CCER 的项目业主；后者如在碳市场上购买碳排放权或基于继承、赠予、公司合并或分立等方式获得碳排放权的各类主体。此外，依据法律规定，CCER 的项目业主必须是中国境内注册的企业法人。而对外开展CDM 机制项目的业主必须是中国境内的中资、中资控股企业①参见《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》第6条，《清洁发展机制项目运行管理办法》第10条。。在出质的标的上，若以CDM 机制项目产生的温室气体减排量所获的收益质押，因该收益由国家和项目业主按份共有，所以出质人不能以其所有的收益为质押标的②参见《清洁发展机制项目运行管理办法》第36条。。即使出质人将全部收益质押，质权效力也仅及于其享有的份额。

2.以碳排放权注册登记机构作为统一登记公示平台

从最近公开披露的碳排放权质押案例来看，很多银行选择在中国人民银行动产融资统一登记公示平台进行登记。根据2021 年2 月1 日正式施行的《动产和权利担保统一登记办法》，原则上可以登记的动产和权利担保均可在该系统上公示。然而，该系统采取的是自主登记，登记平台仅做形式审查，不负责登记内容的真实性、完整性和合法性。此外，由于担保标的允许概括性描述，且同一标的可能存在不同表述，导致无法锁定具体的担保财产。在碳排放权质押的场合下，银行需要对登记系统内同一出质人不同碳排放权质押的基础合同进行比对审查，核查是否存在多次质押的情形，如将碳配额按比例分割为不同的部分，分别为不同的债务提供质押，或完全相同的碳配额先后为不同的债务提供质押等不同情形。由此，银行承担较重的审查责任。若银行审查不力，加之当前社会的诚信缺失，难免会影响碳排放权质权实现的现实可能性。

在碳排放权质押的公示上，本文赞同参照股权质押公示的方式，将碳排放权注册登记机构作为统一登记的平台。实际上，碳排放权与股权有诸多相似特征，如二者客体的性质均为无体物，碳排放权客体为大气环境容量，而股权的客体为股份；二者均有权利表征，前者表现为碳配额和减排量，后者表现为股票；且二者皆可在电子化交易系统上交易。因此可借鉴股权质押确立碳排放权质押的公示方式[20]。从实践的角度看，碳排放权的使用和管理，如碳配额的发放，交易划转、冻结、存管，拍卖以及对履约、资金、交易行为的监督等功能，均可通过碳排放权注册登记系统实现。通过碳排放权注册登记机构登记公示，能有效防止重复质押，促进碳排放权的监督使用，也有利于债权人了解质产情况。

3.强化质权人的权利实现途径

对于碳排放权质权人权利实现的保障，可从以下两个方面进行。

第一，加强对碳排放权价值的保全。若碳排放权因政策变动导致价值减少或丧失时，如政府对碳配额停发、核减或将部分碳配额作废时，依据担保物权的物上代位性，质权的效力及于代位物。从理论上讲，若政府就政策变动行为予以补偿，质权人应当享有就该补偿金优先受偿或提存的权利。但是，由于政策制定本身针对的是不特定的对象，在性质上可能被认定为抽象行政行为。而根据《中华人民共和国国家赔偿法》第3 条、第4 条列举的行政赔偿的种类，均是具体行政行为，并没有明确包含抽象行政行为。除此以外，2022 年3 月20 日颁布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5 条也明确规定，以行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害提起行政赔偿诉讼的，不在受案范围内①《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条：公民、法人或者其他组织认为国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，不属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围。。因此，一般认为抽象行政行为不属于行政赔偿范围，因政策调整导致碳排放权损失而获得补偿金的可能性不大。因此，为有效保障质权人的权利实现，可行的措施是要求出质人补充担保或提供其他增信措施，或拍卖、变卖设质的碳排放权，并就拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

第二，允许碳排放权质权人以诉讼方式实现质权。在质权体系下，当出质人和质权人无法就质权的实现达成协议的，《民法典》没有赋予质权人享有如同抵押权那样通过诉讼方式来实现质权的权利。这是由抵押权和质权的不同法律构造所决定的。抵押权人因为不占有标的物而无法自行处分标的物，只能诉请法院由法院予以处分，而质权人可以自行处分，就处分所得享有优先受偿权。然而，碳排放权种类多、交易规则差异大，且质权实现也需要出质人的配合。例如，以CDM 项目下产生的CER为质押标的时，若出质人不予配合，CER数额的计算都无法进行，更不用提质权的实现。可见，为保障碳排放质权，允许碳排放权质权人提起诉讼来实现质权甚为必要。同时，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第203条和第204条的规定，担保物权人以及其他权利人享有提起实现担保物权特别程序的权利，立法应赋予碳排放权质权人提起特别程序的权利，经法院审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖碳排放权的，当事人依据该裁定可向法院申请执行[12]。

四、结论和建议

当前，碳排放权质押融资的法律问题颇受关注。以碳排放权作为质物向银行融资的贷款业务，已成为银行重点布局的碳金融产品。本文通过研究发现，此类业务的法律风险主要包括如下两个层面。

第一，质权效力风险。从碳排放权的法律性质上看，理论界和实务界存在财产权说和行政特许权说等不同立场的争论，仍未达成共识。从设立方式上看，由于碳排放权并非法定的质权客体，碳排放权质押融资业务的合法性受到怀疑。此外，法律也并未明确碳排放权质押的公示方式，实践中存在公示方式不确定，登记平台分散、混乱的问题，使得碳排放权的质权效力受到影响。

第二，质权实现风险。碳排放权本身极易受到外部环境和政策的影响，在宏观环境变化和政策的不断调试过程中，碳配额和减排量的功能、数量以及交易市场的准入都呈现出极强的政策性。碳排放权质押多头登记、分散登记的现状容易导致重复质押，从而妨碍质权人的优先受偿。另外，碳排放权质权实现途径的不足，也影响着金融债权的最终实现。

为有效规制碳排放权质押融资业务中的上述风险，本文提出以下对策建议。

第一，立法上确认碳排放权作为独立的准物权类型。碳排放权是具有财产属性的私权，其主要内容是支配一定范围内的大气环境容量，并进行使用和收益，这符合用益物权的权能构成。但由于碳排放权的权利对象是无形物，且权利行使的效果不在于占有，而在于实现环境容量资源价值的最大化，因此碳排放权不同于一般的用益物权，应被认定为独立的准物权。

第二，明确将碳排放权纳入质权的客体范围。应对碳放权质押融资法律风险的首要问题是要赋予其合法性。基于碳排放权的特性，在碳排放权上设立质押比抵押更为适宜。在规范路径上，可先以司法解释的方式认可碳排放权质押的法律地位，以降低碳排放权质押融资业务在法律效力的不确定性。

第三，以碳排放权注册登记机构作为统一登记公示平台。碳排放权与股权在客体、权利表现方式、交易系统形式等方面具有共同之处。从实践的角度看，碳排放权的使用和管理，均可通过碳排放权注册登记系统实现。采用碳排放权注册登记机构登记公示，能有效防止重复质押，促进碳排放权的监督使用。

第四，强化质权人的权利实现途径。因政策调整导致碳排放权损失的，可要求出质人补充担保或提供其他增信措施，或拍卖、变卖设质的碳排放权，加强对碳排放权价值的保全。同时，考虑到碳排放权种类多、交易规则差异大，应允许碳排放权质权人以诉讼方式实现质权。