大数据背景下数据产权的排他性研究

周演民

（浙江理工大学 马克思主义学院，杭州 030500）

当今社会，世界局势瞬息万变。得益于发达的新媒体，人们可以从各种途径获取个人所需的信息，如报纸、杂志、电视、互联网多媒体平台等等。数据体现在人们的物质乃至精神世界，《经济学人》将“数据”比作是“互联网时代的石油”。随着计算机技术的日益成熟，数据中的“1”和“0”构成了影响整个社会发展的重要基石。

党的十九届四中全会通过了关于《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》提出，将数据作为参与分配的生产要素。不仅有效回应了数字经济发展的实际需求，更加有助于促进相关立法完善，通过推进数据在源头、生产、应用过程中的确权，明晰数据流通和交易规则，鼓励将数据作为生产要素发挥其市场经济价值。2021 年政府工作报告提出，“要加快数字化发展，打造数字经济新优势，协同推进数字产业化和产业数字化转型，加快数字社会建设步伐，提高数字政府建设水平，营造良好数字生态，建设数字中国。”尤其在当今疫情形势严峻、传统经济社会增长放缓的背景下，带来了数据行业的蓬勃发展。

大数据的运用有效提升了国家治理现代化水平，也能够为百姓提供更加便捷的公共服务，但是数据自身的排他性和非竞争性特点，正在与传统物权界定发生天然的冲突。在此基础上，数据产权的界定变得模棱两可，至今我国在数据领域，仍未出台一部基础性和综合性兼备的法律条文。在此，本文就数据产权的排他性与自身应用问题提出一些见解与看法。

一、数据的定义和性质

（一）数据的定义

欧盟《通用数据保护条例》里将个人数据定义为“与已识别或可识别的自然人或数据主体有关的任何信息”，然而其并未对数据本身做出规定。依照我国《民法典》第127 条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”其虽在第111 条个人数据保护之外单独宣示数据的保护，但仍未对数据本身的内涵加以明晰。由此可知，现存的法律仍然未对数据内涵进行清晰的界定。

有学者将数据、信息、知识和智慧进行类比，将其建构为一个类金字塔结构。数据作为最底层的范畴，包括了一切物质世界以及互联网中的集合。在此基础上，信息赋予数据一定的意义，使用价值比数据层面多。经过提炼与总结，信息之上诞生了知识与智慧。抛去数据的一般定义，其提供的思考框架值得借鉴。

（二）数据的性质

1.数据具有伴生性。随着计算机技术的日趋发达以及互联网的普及，数据日益取代笔记，成为人们日常生活中记录的工具。它伴随着人类而生，无法完全摆脱人的影响范畴。

2.数据具有独立性。在数据被诞生之后，在拥有一定载体的前提下，数据可以被分别保存下来，而无须取决于所记录对象。

3.数据具有非同质性或者非均质性。在数据系统中，以字节作为衡量数据的大小单位。根据应用的范围与用法，往往相同的单位下，保存的数据所包含的价值相差悬殊。

4.数据具有非竞争性和可替代性。数据由于自身的特殊性质，在使用过程中，与传统物质相比，不会由于他人的使用发生损耗，且边际成本趋于零。以某汽车企业为例，当一个企业在生产一辆汽车时，由于前期的生产资料的投入，运输成本的存在以及各类必须纳入计算的成本，导致在第一辆汽车时，所耗费的成本是巨大的。然而，随着生产技术的进步，受劳动生产率的提高等因素影响，生产第一百辆的成本比第一辆要低得多。在数据上，原始数据的生产者已然提供了整个数据流通的大部分成本，数据的后来使用者无须再次投入成本。近来有学者还提出了边际拥挤成本，一名使用者不会对其他使用该数据的人发生损耗。

5.数据和数据产权均具有排他性。经济学领域的排他优势泛指一类物品或财产的所有权属于某位或者某类消费人群，从而在该商品的利益范畴之内，对其他生产者产生排斥在外的能力，塑造有利于自我的壁垒优势。所谓的排他性，本质上是指将他人排除在外的能力。

二、数据产权排他性的概念界定

有学者认为，在数据的应用中，由于数据的使用不存在消耗的问题，任何个人或者企业都可以接触使用，所以它应当是非排他性的，属于是公共产品一类。可从数据类型和数据排他行为两个角度来阐释数据的排他性。

从数据类型而言，数据可分为原始数据（第一手数据）和衍生数据（第二手数据）。在用户的使用过程中，会产生许多简单的、未经处理的资料，如日常生活中的网页浏览记录、网购时留下的购买记录、导航的路线信息等等。个人零散、琐碎的信息在经过“知情同意”后被企业加以收集利用，绘制用户画像，再用于完善产品功能和提高用户体验。数据库一旦形成，从法律角度属于企业的自有财产，很大程度上完成了从非排他性至排他性的转换过程。

从数据排他性行为而言，可分为完全排他、有限排他和无排他行为。排他性是财产保证的前提。企业在拥有数据库后，可以选择将手里的数据通过售卖的方式给予第三人，以此来谋取利益。根据“科斯定理”，为了优化对资源配置的效率，应对产权进行初次分配和再分配。

现假设一个数据库A，企业B 自行收集开发，可以从中获得利润100，利润即为排他效益。但由于此时市场上尚未兴起类似B 的大数据公司，所以可认定排他成本为0。故企业采取完全排他的措施是有利于企业发展的；随着用户数量的增加，越来越多的数据公司，例如C、D、E 等成立，开始各自收集自己的资源，采集用户画像。市场竞争的激烈，意味着总利润不变的前提下，企业B 需要付出更多的成本来维持原有的数据提供方，此时的排他成本是70，但B 也可以选择售卖手里的用户数据给予竞争对手，获得排他效益30，故企业应该采取有限排他行为。最后，整个行业均为竞争对手，无法从技术上实现完全的排他，此时应使用无排他行为。

有学者认为，数据的排他性界定应在限定在“公地悲剧”和“反公地悲剧之间”。介于数据资源的非消耗性和非竞争性，使用者在使用的同时由于不会产生的数据的损耗以及多余的成本，会下意识地认为资源的使用是用之不竭的。久而久之，会出现一种“搭便车”现象，思想上容易产生惰性，不利于激励新理论诞生和劳动效率的提高。

在《公地悲剧》发表30年之后，美国著名法学家和产权经济学家迈克尔·赫勒又提出了与之对应的“反公地悲剧”理论。事实上，数据的绝对排他性会导致资源利用的悲剧。用户原始数据采集成本提高，影响企业树立起数据壁垒，结果市场上可利用数据的大幅度减少，形成了一种恶性循环。因此，数据与数据产权的界定问题亟须明确。

三、数据产权排他性的法律界定

一个人的所有信息可以被称为数据，但是构不成数据库。数据库在经过了数据处理者的集合、加工和分析之后，形成了庞大的数据体系。然而目前，我国尚未有关于数据库保护的成文法。本文以我国首例大数据产品不正当竞争案——淘宝公司诉美景公司为例，分析数据产权的法律层面界定以及提出解决相关矛盾的一些个人见解。

以该案例作为分析对象的原因，其一在于这是我国首例关于大数据产品中的纠纷案件，具有一定的代表性；其二是由于案件涉及双方为行业焦点企业，在数据储备以及处理具有超过行业标准的能力，可增加说服力。此案件反映出在法律逻辑中，数据产权的界定存在一定的悖论。

（一）行为界定

根据《中华人民共和国网络安全法》第76 条规定：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”数据产品所涉网络用户信息主要表现为网络用户搜索、浏览、加购、收藏以及交易等等行为痕迹信息，由此推测出行为人的爱好、职业、性别、年龄、地区等标签信息。行为痕迹信息与标签信息与其他信息结合识别，并不具备能够识别个人身份的可能性，因此其不应归纳于《网络安全法》中的网络用户个人信息，而是非个人信息。

除此之外，淘宝公司在淘宝隐私权政策中有如下承诺：“如果我们将非个人信息与其他信息结合用于识别特定自然人身份，或者将其与个人信息结合使用，则在结合使用期间，这类非个人信息将被视为个人信息，除取得您授权或法律法规另有规定外，我们会将该类个人信息做匿名化、去标识化处理。”结合本案，由此可见，淘宝隐私权政策表述的用户信息使用、使用规则在形式上是符合正当、合法、必要的要求与原则。

可是真实情况往往是“一叶障目，不见泰山”。在实际生活中，针对主要数据提供方的用户来说，不同意“知情同意”条款则无法使用应用程序。该模式实则为“霸王条款”。不仅对数据产业的发展不起推动作用，对于提供所需数据的用户而言，也没有任何的实际作用。因此有学者鉴于此，认为应当数据产权上升为独立的权力形态进行再分配。

（二）权益界定

有学者认为，原始数据的产权与衍生数据的产权两者天然存在矛盾关系，亟须分开界定。原始数据来源于基数庞大的用户群体，据劳动价值理论，其所有权应属于数据的提供者。衍生数据不同于原始数据，其提供的数据信息在企业运营管理者投入大量的智力劳动成果的基础上，通过进一步系统整合和开发，已属于原始网络数据之外，独立于网络用户信息，是与原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。

根据英国哲学家洛克的劳动报酬理论，在天然共同持有的财产中，投入个体劳动，即可实现财产的私有化，将无属财产变为个人财产。自然人可以以脑力和体力为基础，对原始数据进行集成、搜集以及加工等步骤，使得原始数据从混沌无序的状态变为经过聚合的整体，在信息资源的基础上添加了新的价值。因此，企业管理者自行研发的大数据产品，经过“用户同意”后，在数据来源于用户的基础上诞生了新的收益。新的产品已然具备了商品的交换价值，其财产权不隶属于用户群体，应是独立自主的。数据产品诞生之初，便承担着为研发者攫取利益的责任，是开发者们用于市场竞争的有力武器。

（三）法律界定

在数据所有权的基础上，衍生出的数据财产权益可通过反不正当竞争法一般条款保护。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2 条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，同时遵守法律和商业道德。”“淘宝诉美景案”针对公开数据财产权益的纠纷问题，可援引该条文为原告收集处理之数据提供保护，加以法律界定。《反不当竞争法》落实到互联网经济背景中，双方吸引争取的网络用户群体如若存在此消彼长的可替代性对应关系，便可认定为双方存在竞争关系。

然而本案中，美景公司将数据产品作为企业自身谋利的直接工具，所经手的数据并未自我加工，未付出自己的劳动创造，其使用数据产品也仅是提供同质化的网络服务。显而易见，这种据他人市场成果直接为己所用的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为。如若不加以禁止，将严重打击其余同类大数据产品开发者的创造主动性，不利于互联网相关产业链的发展，最终影响广大消费者的福祉。

综上所述，在涉及大数据案件纠纷时，尽管国内未出台相关法律条文，但法官利用《反不当竞争法》来界定数据的侵权行为。在模糊的界线中，巧妙地掌握了平衡，这不失为一种手法。另一方面，有学者指出，通过司法程序的实践起到弥补立法不足的空白，实则是一种“摸着石头过河”的行为。

结语

建立完善的数据产权制度，改革、创新、实践缺一不可。数据产权的排他性效力是数据资源这一概念的核心属性，是财产约束力中最重要的内容。有学者提出，无论是占有使用权，还是转让权，都是在排他性的基础上稍做变化的衍生产物。研究排他性是界定数字经济的关键。本文根据相关参考文献，从数据的性质、数据产权排他性的概念界定和数据产权的法律界定三个方面进行阐明论述。

数字经济的蓬勃发展是大势所趋，潮流所向，在信息洪流的冲击之下，法律制度应当更新。2021 年7 月6日，深圳市人大常委会正式公布了《深圳经济特区数据条例》，其涵盖了个人与公共数据、数据安全与要素市场等方面，是国内数据领域首部基础性、综合性立法。由此可见，在现行制度下，数据产权的保护制度无须从零开始建设，可通过知识产权保护制度模式，利用绝对排他与相对排他的结合，迅速建立起有利于数据要素开发、流转和创新的体系。