商业贿赂实质损害对受贿主体范围的影响

文 弘

（山东大学 法学院，济南 250100）

一、商业贿赂受贿主体的发展与矛盾

我国对于商业贿赂的规定最早出现在1993年实施的《反不正当竞争法》（以下简称老反法）第八条，该条款以行贿人和受贿人的贿赂关系为切入点，重点关注收受回扣这一行为方式，条款内容相对粗略与单一，但对于立法之际的市场竞争环境而言，其规制效果差强人意。随着我国市场经济的不断发展，市场竞争关系日趋复杂，该商业贿赂规制条款在调整对象、构成要件、法律责任等方面都具有明显的弊端与缺陷，无法应对层出不穷的商业贿赂问题，其规制力度与效果均有不足。因此，2017年新修订的《反不正当竞争法》（以下简称新反法）对商业贿赂条款进行了较大幅度的变动与调整，其中最为突出的变化在于跳出了原来贿赂关系中行贿者与受贿者的对应关系，相比于老反法将受贿主体笼统规定为“对方单位或者个人”，新反法通过列举的形式极大地扩充了受贿主体的范围，具体包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人共三类，这为商业贿赂的法律认定提供了更为具体与明确的指引。

新反法对于商业贿赂的规定虽然得到了一定程度的丰富，但修订前后的《反不正当竞争法》仍然没有对商业贿赂的内涵进行明确的界定，也未给出行为规制的原则性规定。从前后两个版本的《反不正当竞争法》来看，对于商业贿赂的认定更多地是从法律条文给出的行为主体、行为方式、行为目的等因素进行逐一匹配，符合构成要件的即为商业贿赂。通过比对修订前后的《反不正当竞争法》，新反法虽将老反法规定的受贿主体“单位或者个人”具体细化为三类，但在扩充的同时却也略去了交易相对人本身。从文义解释来看，老反法所指的“对方单位或者个人”必然包括交易相对人本身，但新反法第七条第一款第一项只规定了交易相对方的工作人员，而非交易相对方或其工作人员，显然已将交易相对方排除在外。不少学者认为，根据法律的历史解释与体系解释，交易相对方应然成为受贿主体之一，新反法的规定确有瑕疵，但却不影响最终受贿主体的认定。但结合整个第七条的规定来看，其第一款第二项与第三项两项内容均以“单位或者个人”结尾，唯独第一款缺失了“单位”，并不像是因疏忽而导致的漏写。

通过具有高度概括性和弹性的一般条款使得法律调整的范围具有开放性，而相对明确却无兜底条款式的列举行为，则使得法律的适用范围受到限制。因此，交易相对人是否作为商业贿赂的受贿主体，这在学术界中存在一定的争议。部分学者认为，在设计商业贿赂规制条款，尤其是采用列举式规范时，自然而然应当将重心置于行为之上而非主体方面，但主体要件作为商业贿赂构成要件的重要组成部分，将此争议置于“悬而未决”的状态，并不利于对商业贿赂行为的规制。此外，商业贿赂受贿主体的争议或许能够上升为更深层次的以下问题：决定某类主体能否构成商业贿赂受贿主体的因素是什么？立法中的三类主体是对实践中的总结归纳亦或是法理上的涵括列举？这些需要进一步讨论的问题，其不同的回应都将影响对于商业贿赂更深层次的认识。

二、商业贿赂对竞争秩序的损害事实

（一）商业贿赂的显性损害

商业贿赂的显性损害是指实施商业贿赂该不正当竞争行为所展现出直接的、外在的损害事实，该损害事实虽能造成破坏市场竞争秩序的最终结果，但却无法将商业贿赂与其他不正当竞争行为进行区分。竞争行为正当性的判断一直是司法案件的判断焦点，商业贿赂的显性损害是背离竞争行为正当性的直接体现，其主要包括但不限于以下两方面：

其一是对市场的信用体系的破坏。《反不正当竞争法》第二条规定了经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则。信用在经济学中是指在市场交易之时依附在个人、单位所形成的一种相互信任的生产关系和社会关系。对于一个经营者而言，信用既是一种无形资产，也是一种重要的竞争优势，消费者等其他交易相对人都愿意与具有良好信用的经营者进行反复、长久的交易。市场秩序的有效维护与市场规律的稳定运作都离不开一个完整良好的市场信用体系，但商业贿赂这种违背诚实信用原则的行为，却通过非公开、非正当的财物交易关系，严重地削弱了信用因素在市场交易过程中的重要作用，造成市场信用体系的破坏，进而导致市场的混乱与无序。在信用体系无法有效发挥作用的市场环境下，交易双方的经济活动增加了无意义且本可避免的交易成本，而这些成本最终都将均摊至该市场的每一位主体之中，造成公众福利的削弱。经营者所实施的商业贿赂行为在对市场信用体系造成破坏的同时，同样会受到来自于市场秩序的反作用，极大地降低了经营者自身的信用价值，成为一种短期利益与长期利益之间的互换行为。

其二是不利于市场资源的优化配置。在充分自由竞争的市场秩序中，价格机制是引导市场主体作出相应经济活动的有效工具。价格既反映商品的社会价值，又反映商品的社会成本。在价格机制的作用下，经营者能够根据现有市场所反馈的信息，对生产内容、生产数量、生产时机作出有效判断，以最终实现资源的有效配置。商业贿赂这一不正当竞争行为容易导致价格机制失灵，使得经营者所创造的社会资源不自觉地向行贿方聚拢，最终导致社会资源无法流向正确的地方，造成资源配置不平衡不合理，甚至阻碍资源合理配置情况下的科技进步与技术革新。

（二）商业贿赂的实质损害

商业贿赂的实质损害是指实施商业贿赂该不正当竞争行为所具有的内在性与实质性的损害事实，该损害事实是使商业贿赂能够直接造成市场竞争秩序受到破坏这一最终结果的关键因素，同时也能够将商业贿赂与其他不正当竞争行为进行有效区分。

商业贿赂这一不正当竞争行为对市场信用体系和资源配置同时造成了一定的负面影响，但这些危害效果在其他不正当竞争行为中都有一定程度体现，因此，商业贿赂的实质损害不在于此。经营者作为市场最主要的构成主体，在进行市场竞争的过程中拥有独立的人格和意志。经营者试图通过商业贿赂这一不正当竞争手段来争夺交易机会或竞争优势，但交易行为的达成与否最终还是取决于交易双方独立的交易意志。以经营者中最常见的企业为例，企业具有自己的决策机构和执行机构，能够在法律意义上形成企业的整体意志并通过自己的运营机构付诸实施。作为一个理性的经济人，企业总会根据其所掌握的市场信息从而做出最有利于自身的决策，这是经济人趋利避害的本质使然。企业人格独立是公司法乃至整个商法体系的基石，对市场秩序的正常运转具有重要的作用。在正常的市场竞争模型下，企业甲选择与企业乙达成交易，而非选择企业丙或其他企业，这是由于与企业乙进行交易的这一项决策是企业甲在其所掌握的市场信息后所作出的最优选择。若是企业丙通过商业贿赂的手段对企业甲内部的员工进行行贿，以谋取交易机会或竞争优势，导致企业甲选择与企业丙进行交易的结果，此时企业甲所作出的交易行为，并非是一种最优的经济活动决策，也并非符合企业甲独立自主的决策意志。企业为追求自身的利益而独立自主地作出市场决策与该决策最终是由具体的自然人所作出的这一事实两者之间并无矛盾，但企业员工为谋求自身的不当利益，而影响企业独立自主做出决策的行为，则需要为法律所规制。若对该行为放之任之，企业的独立人格将会沦为空谈，企业制度也将会成为个人谋求不正当利益的重要手段。

竞争行为天生携带着威胁他人利益的基因，通过简单的交易模型分析，企业丙实行的商业贿赂行为，其实质损害并不在于该行为损害了企业丙与企业乙在竞争过程中对企业乙的不正当影响，而是最终影响了企业甲，即交易相对人的决策自由。因此，商业贿赂的实质损害在于该行为破坏了经营者独立自主的经营人格，对经营者的决策自由造成了不良影响或具有造成不良影响的风险。值得注意的是，交易相对人的概念比经营者更为广泛，还应包括消费者等能够独立参与市场经济活动的相关主体。商业贿赂通过对交易相对人独立人格的蚕食，影响交易相对人在经济活动中自主的决策，继而严重破坏自由的、正常的市场秩序，这便是商业贿赂对竞争秩序的损害路径。

（三）损害路径对受贿主体范围的影响

商业贿赂的实质损害已经明晰，特定主体能否通过收受贿赂的方式，继而达到对经营者决策自由的影响，便是受贿主体与非受贿主体的界限所在。

通过分析新反法的第七条第一款，不难发现，这三类主体均能对经营者的自由决策产生影响。其一，交易相对人的内部员工：经营者的决策机构本身就是由其内部工作人员所构成，因此内部员工在利益的驱使下能够偏离经营者的整体意志对某项决策的作出造成有效且直接的影响；其二，受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人：鉴于两者之间存在的委托关系，受托人为谋求不当的利益，完全能在收受贿赂的情况下，影响甚至直接代表委托人进行商业活动决策；其三，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人：该条文使用“影响交易”的直接表述更为明确地体现了此类主体对交易相对人决策的影响力。

回归“交易相对人”能否作为受贿主体的问题。交易相对人本身就具有独立的市场地位，在市场经济活动中能够独立自主地进行决策。一方经营者向交易相对人给予非公开、非正当的财物以谋求交易机会，双方最终达成交易，在此过程中，交易相对人在市场经济活动中的独立地位和自主决策的能力是否受到影响？答案是否定的。如前所述，市场主体在进行经济活动的过程中，其决策行为须符合自身的利益且基于其所掌握的市场信息，由于潜在的交易相对人是不计其数的，忽略所掌握市场信息的这一前提，便无法探讨何为最佳的决策。企业乙与企业丙作为市场竞争对手，都渴望与企业甲达成交易，假设企业甲根据其所掌握的市场信息，通过比较企业乙与企业丙的各方因素，认为选择与企业乙进行交易是当下最佳的决策行为。若企业丙向企业甲实施商业贿赂，此时企业甲在进行决策的过程中必将考虑接受贿赂所能带来利益的这一因素，最终转向与企业丙进行交易，该决策转变更为深层次的制度机理在于，理性的行为人能够根据某种标准对自己希望获得的东西进行排序。因此，企业甲所作出的最终决定并非是由于企业甲的决策自由受到商业贿赂的影响，相反，该行为恰恰是企业甲独立自主决策行为的体现。从逻辑上来看，不存在“自己受到自己的影响”与“自己影响了自己”的这种情况，它与受到第三方主体的影响并不相同。因此，通过对交易相对人予以非公开、非正当的财物交易并不能够造成商业贿赂的实质损害后果，即它对交易相对人独立自主的决策能力并无影响，也正因如此，新反法未将交易相对人纳入受贿主体之列，并非是一项立法疏忽，而正是基于对商业贿赂损害实质的考量，最终将其排除在外。

三、商业贿赂受贿主体的实践印证

（一）我国商业贿赂案件的实践情况

截至2021年12月，在中国裁判文书网中以“商业贿赂”作为关键词，并选择“知识产权与竞争纠纷”的案由选项，共显示出相关文书105篇。排除裁定书以及案件内容与商业贿赂无关的判决书，最终符合要求的商业贿赂案件仅有18件。在此其中，以新反法的实施年份2018年为界，根据这18件案件的终审时间进行分类，在2018年1月1日之前的商业贿赂案件共有两件，而2018年1月1日之后的案件则有16件；根据案件当中的受贿主体进行分类，受贿主体为交易相对人员工的案件共有16件，剩下两件案件分别是中国联通昭通市分公司诉中国移动昭通市分公司商业贿赂不正当竞争纠纷案，以及濮阳县巨鑫商贸有限公司与耿瑞芬、杜海波商业贿赂不正当竞争纠纷案。从这两个案件的受贿主体和案件结果来看，前一案件的受贿主体为交易相对人本身，但法院最终并未将其认定为商业贿赂；后一案件虽然被认定为构成商业贿赂，但该案件受贿主体的类型有待商榷，将在后文论述。

在中国联通昭通市分公司（以下简称昭通联通）诉中国移动昭通市分公司（以下简称昭通移动）商业贿赂不正当竞争纠纷案中，昭通联通与昭通移动均是昭通市电信服务领域内的同类经营者。为争夺当地的电信服务市场，提高市场用户占有率，昭通移动在昭通学院开学之际举办了“我的青春要移动”的宣传活动，向昭通学院的大学生发放充电宝、蓝牙耳机等礼品，推广其运营商的手机卡。昭通联通认为，昭通移动直接向消费者派送礼品的行为导致部分联通用户转向使用移动手机卡，造成联通用户客源的减少，属于不正当竞争的商业贿赂行为。对于昭通联通的指控，昭通市昭阳区人民法院最终以昭通联通所提交的证据不足以证明其诉讼的事实主张为由驳回了联通公司的诉讼请求，即昭通移动的行为不构成商业贿赂。虽然该案件的判决文书并未对昭通移动的行为不构成商业贿赂的理由进行具体阐述，但该案的案件事实相对清楚，能够为“交易相对人”无法纳入至商业贿赂受贿主体的观点提供了很好的司法实践支持。回归到本案中，诚然，在昭通联通与昭通移动相互竞争的电信服务市场中，每一个具体消费者均是“交易相对人”本身，消费者们在选择何种电信服务运营商之时，将会对每个电信服务运营商所提供的服务质量以及其他相关因素进行综合考量，而昭通移动所派送的充电宝、蓝牙耳机等礼品，都将成为消费者在选择何种电信服务运营商之时的重要因素。这些消费者最终选择了昭通移动，并非是由于收受“贿赂”导致个人判断受到了影响，反而正是在消费者自身独立意识的基础上所作出的选择。该案件很好地诠释了本文如上论述的理论模型，通过司法实践的方式证明了“交易相对人”不能成为商业贿赂的受贿主体。

（二）域外商业贿赂的立法规定

商业贿赂的外观形式虽然在古代也曾出现，但作为一个现代意义上的概念，商业贿赂实质上还是一种在市场经济体制背景下所衍生的不正当竞争行为，其在定义上也未有统一的国际标准。以德国为例，其1909年实施的《反不正当竞争法》当中就对商业贿赂进行了如下规定：“在商业交易中，以竞争为目的，向企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人。”商业贿赂的受贿主体在该法条中的表述是“企业的职员或受托人”，并未将“交易相对人”纳入受贿主体。对于市场经济最为发达、市场竞争最为激烈的国家——美国，其对于商业贿赂的规制已经形成了一套完整、科学、系统的法律体系。为了打击商业贿略犯罪，美国先后制定并颁布了《虚假索取法》《克莱顿法》《反回扣法》《鲁滨逊——帕特曼法》《海外反腐败法》《国际反贿赂与公平竞争法》《禁止海外贿赂法》等法津规范，通过这些法律规范，绝大多数的商业贿赂行为都能被加以管制，贿赂关系中主体也得到了极大的扩充。美国《布莱克法律词典》对商业贿赂作出如下定义：“商业贿赂是指贿赂的一种形式，是竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势”。从该定义来看，对于商业贿赂的受贿主体依然限于“交易对方的雇员或代理人”，与德国的法律表述在“交易相对人”能够作为受贿主体的这一问题上具有一致性。

从德国与美国的法律规定来看，虽然西方发达国家对于商业贿赂的法律规定较于我国更为成熟，但在受贿主体的选择上与我国的法律规定具有共性，均未将“交易相对人”考虑在内，这也进一步地印证商业贿赂的受贿主体不应包括“交易相对人”。

四、准商业贿赂行为的法律规制

商业贿赂的受贿主体不包括交易相对人，因此对交易相对人进行贿赂的行为不构成商业贿赂，只是一种具有商业贿赂的行为外观，却不具备商业贿赂实质损害的“准商业贿赂”行为，但经营者直接向交易相对人通过非公开、非正当的形式给付财物以谋取竞争优势的行为同样具有商业贿赂的显性危害，因此，在准商业贿赂行为不能适用《反不正当竞争法》的情况下，需要另寻规制出路，具体可从以下两类规制路径着手：

（一）财税管理制度对“账外暗中”的破解

回扣是商业贿赂中比较典型与常见的行为手段，一般是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例，通过账外暗中的方式返还给买方的价款。对于此类行为的规制，关键在于破解“账外暗中”，或对“账外暗中”予以追责；或使“账外暗中”转为“账内明示”。目前我国涉及财账内容的法律包括《公司法》《企业所得税法》《会计法》《企业会计准则》等法律规范，这些法律规范已经初步构建起一套相对完整的经营者财务、税务法律体系。通过对经营者财务、税务的严格管理，要求经营者认真履行财税管理义务，能够使得经营者的财务报表、收支数据等财账信息真实有效。首先，建立会计领域对准商业贿赂的专项审计职能，建立和完善法务会计相关体系，结合企业的微观操作，以账外回扣和账内回扣的形式，做好商业贿赂资金的登记、结合企业的财务管理，做好入账登记，迫使经营者将“账外暗中”的回扣主动入账，削弱回扣行为的危害性；其次，加强对经营者的财务、税务审查，严格追究财务造假、偷税漏税的法律责任，发挥法律的指引作用和教育作用，规范经营者的财务行为；最后，从交易相对人的角度出发，发挥企业自身的作用，加强企业内部控制体系建设，树立诚信经营理念，主动拒绝准商业贿赂行为所带来的不良诱惑，并以合法正规的经营模式推动自身营利。

（二）实现准商业贿赂行为的转化

公司法领域内有一项特殊的法律制度——公司人格否认制度。该制度是指为了阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，根据具体法律关系中的特定事实，责令公司的股东对公司的债务或公共利益直接负责。在“刺破公司面纱”的情况下，公司股东的个人行为与公司根据其独立、整体意志作出的行为决策并不一致，其行为纯粹为了自身的非法利益，而非公司的独立人格利益，因此才需要由其最终承受相关的法律责任。该制度的内在逻辑可供商业贿赂借鉴，以实现对准商业贿赂的转化。在现实的市场竞争活动中，经营者内部的自然人借单位之名以谋个人受贿之实的情况并不少见，这种贿赂行为所转受的财物最终也并未用于经营者本身，而是为该内部自然人所享用。由于此时的受贿主体表明为交易相对人，从商业贿赂的构成要件上并不能将其认定为商业贿赂并以《反不正当竞争法》进行规制，但在实质上，这种情况与公司人格否认制度所适用的情况别无二致，因此，在对准商业贿赂行为的进行转化之时，同样需要将经营者内部的自然人与经营者本身作为两类独立主体加以区分，从而避免借单位之名，谋个人之实的行为无法得到有效规制。

濮阳县巨鑫商贸有限公司与耿瑞芬、杜海波商业贿赂不正当竞争纠纷案为准商业贿赂行为的转化提供了一定的司法经验。该案件的原告巨鑫公司与被告耿瑞芬、杜海波分别代理了不同品牌的白酒，均负责濮阳地区的总经销。被告耿瑞芬、杜海波通过向濮阳地区的部分餐饮店赠送海尔洗衣机、爱玛电动车的方式，要求这些餐饮店销售被告所代理的白酒，且禁止销售原告所代理的白酒。濮阳县法院在查明案件事实之后，最终认定被告耿瑞芬与杜海波的行为构成商业贿赂。在该商业贿赂关系下，行贿人为被告耿瑞芬与杜海波，而受贿人是濮阳县的部分餐饮店，似乎符合“交易相对人”的身份外观，但法院在判决书中并未对受贿人进行深入的论述。事实上，本案的受贿主体在性质上属于个体工商户，根据《个体工商户条例》第二条的规定，个体工商户是指有经营能力并经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。在此情况下，交易相对人和交易相对人内部的个人已经混为一体。此外，就该贿赂关系的涉案财物来看，洗衣机、电动车等物品与餐饮店经营范围的相关度较低，最终还是由餐饮店内部的个人所享用，而非由餐饮店本身所使用。因此，基于交易相对人与交易相对人内部的个人已经高度混同，结合贿赂财物的实际使用情况来看，该受贿主体应将其认定其为交易相对人的内部个人，而非是外观上的交易相对人本身，这也在逻辑上满足了商业贿赂的构成要件，继而使用《反不正当竞争法》第七条来对被告的行为进行规制。

因此，借鉴“公司人格否认”制度，将准商业贿赂行为转化为商业贿赂行为，然后再适用《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规制条款，继而完成对人格混同或是假借经营者之名等情况下的不正当受贿行为的规制，这既符合《不正当竞争法》第七条自身的内在逻辑，不违背受贿主体的限定范围，同时也能避免准商业贿赂行为逃脱法律的监管，填补了相应的制度缺口。