互联网平台排他性交易的《反垄断法》规制

郑东瑞

（空军工程大学 军政基础系，西安 710031）

市场环境的稳定性、公正性会在极大程度上影响到行业、企业的发展，一旦出现垄断行为，将会减弱市场的自我调节能力，消费者、社会的整体福利也会受到影响。因此，各国依靠《反垄断法》等法规制度大力规制垄断行为，促使市场的良性竞争秩序得到维护。其中，排他性交易是市场主体实施垄断行为的重要表现。进入新时期后，我国互联网平台得到高速发展，排他性交易行为也大量出现。与传统市场相比，互联网市场的双边性特征明显，在排他性交易方面的违法性认定、法律适用等方面存在着较大的差异。因此，需进一步深化研究工作，加大监管力度。

一、排他性交易的竞争效应

现阶段在《反垄断法》中并没有统一明确排他性交易的概念，通常情况下，排他性交易是指产业中上游企业利用排他性契约纵向约束下游企业。排他性交易具有积极和消极双重效应，需综合进行分析。

（一）积极效应

首先，排他性交易会在很大程度上影响到品牌竞争，市场主体通过实施排他性交易行为，将会促使交易相对人更重视发展产品多样性、产品广告等，这样将会提升竞争者之间的品牌竞争，对市场竞争的良性发展产生促进作用。其次，市场主体为提高产品的销售量，往往会在广告宣传方面投入较多的资金。若有价格更低的可替代产品出现，后者将会免费享受这些广告。而通过实施排他性交易行为，则能够有效减少此类现象。同时，下游市场主体为扩大自身利益，将会在产品销售方面投入更多的精力。最后，市场主体在新产品研发当中需投入较高的成本，通过排他性交易行为的实施，能够增强市场主体的产品研发动力。

（二）消极效应

排他性交易会明显抑制市场竞争，对市场环境造成不良影响，因此，需利用《反垄断法》规制排他性交易行为。首先，排他性交易会严重削弱品牌内竞争，由于产业渠道遭到限制，市场将会排斥竞争对手，导致同一品牌的竞争遭到削弱。其次，排他性交易行为由产业链的上游企业实施，而上游企业处于支配地位，这样下游经销商的自由空间将会遭到挤压，潜在竞争对手的销售渠道遭到限制，进而大幅度提高竞争者的竞争成本。最后，产业链下游企业在相关协议的限制下，只能够推广特定产品，导致消费者难以对产品信息进行全面获取，这样会对产品良性竞争造成不利影响，分配效率遭到严重降低。

二、互联网平台排他性交易《反垄断法》规制的必要性

相较于传统行业，互联网平台的双边属性明显，交易群体的流动性较强。近些年来，很多互联网平台出现了类型多样的排他性交易行为，如独家交易、二选一等，严重破坏了新业态、新经济的发展，损害到消费者的实际利益。《反垄断法》承担着调整市场主体竞争关系的重要职责，需规制互联网平台等新行业的垄断行为。首先，互联网平台虽然属于新业态的范畴，但其在发展过程中依然要遵循相关的法律法规。近些年来，互联网平台间的竞争激烈性显著增强，存在着显著的锁定效应，这样部分处于支配地位的互联网平台就容易通过排他性交易对其他互联网市场主体进行限制。若放任这些垄断行为，互联网市场的整体竞争秩序将会遭到破坏，对互联网行业的健康良性发展造成阻碍作用。其次，互联网平台排他性交易的实施手法类似于传统市场，《反垄断法》能够规制传统市场，也必然能够规制互联网市场。同时，民法、商法等在规制排他性交易行为方面有局限性存在，只有《反垄断法》可以对互联网平台的竞争行为进行全面规制。最后，排他性交易行为会在较大程度上损害到互联网行业的竞争秩序，也会威胁到消费者的福利。《反垄断法》在规制传统市场垄断行为中积累了十分丰富的经验，能够促进互联网平台反垄断规制工作的顺利开展。

三、互联网平台排他性交易规制面临的困境

（一）法律困境

2008年8月1日之前，我国主要依据《反不正当竞争法》等法律规制排他性交易行为。8月1日正式实施《反垄断法》，在第14条与第17条中对纵向垄断协议行为、滥用市场支配地位行为等进行了规定。但在法律条文中并没有对排他性交易进行明确规定，司法人员往往依据《反垄断法》第14条的规定来管辖排他性交易行为。由于法律制度从原则性层面认定排他性交易，导致在执法过程中会有差异化结果产生。同时，《反垄断法》针对排他性交易行为所设置的法律责任并不完善，其他相关法律也并没有明确互联网平台排他性交易行为的责任。

（二）技术困境

首先，市场支配定位的认定。在对互联网平台的排他性交易行为违法性进行判断之前，需先对互联网平台的市场支配地位进行认定。在传统市场的认定过程中，主要将企业的市场份额、财力技术条件以及对销售市场、采购市场的控制能力纳入考虑范围，同时分析其他企业的依赖性、其他企业进入市场的难度等，通过综合分析，客观认定市场支配地位。而互联网行业与传统市场存在着较大的差异，难以继续应用这些认定思路。针对这种情况，市场监督管理总局专门出台了相关规定，特别明确了互联网行业认定市场支配地位的实施思路与需要考虑的因素，对执法实践工作提供了良好的指导。但需注意的是，这些规定具有较强的原则性，难以对市场支配定位的认定难题全面解决。其次，相关市场的界定。通过梳理《反垄断法》中的条例可以得知，相关市场的界定是认定市场支配地位的前置作业。而在对数据平台市场进行界定时，面临着收费市场、免费市场的界定难题。就现阶段而言，国内外普遍认为需对收费一边的市场进行界定，但免费一边市场的客户、数据等也存在着经济价值，不能够忽视。同时，传统行业在相关市场界定时主要利用垄断者测试方法，与数据平台市场并不适应。再次，违法性的认定。在认定互联网平台的排他性交易行为时，不能够将传统市场的标准照搬过来，但也要创新性应用传统标准。借助于经济分析方法的应用，客观评定互联网平台排他性交易行为所造成的不良后果。目前，法律法规中的评价机制并不明确，这样将会对《反垄断法》的执法、司法工作产生影响。最后，缺乏明确的规制原则。在传统市场环境中，一般按照独家交易的滥用行为来规制排他性交易。而互联网平台的排他性交易类型众多，规定、处理程序并不明确。此外，经济分析方法能够分析排他性交易行为所造成的竞争效应，但权威指引并未出台。

四、互联网平台排他性交易的《反垄断法》规制的完善策略

在排他性交易的规制案件中，《反垄断法》发挥着十分重要的作用。与传统经济形态相比，互联网行业存在着较大的差异。虽然现行《反垄断法》能够在互联网平台排他性交易的规制中适用，但面临着诸多的难题和挑战。因此，要对互联网平台排他性交易的反垄断规制进一步完善，以便高效维护互联网行业的竞争秩序。

（一）选择违法确认原则

排他性交易对市场竞争具有双重影响，在对排他性交易实施效果进行评价时，需将合理原则充分贯彻下去。目前，美国已经将合理原则的适用标准制定出来，虽然此原则在具体实践中并没有得到深度落实，但能够为我国的反垄断实践提供良好的参考。司法机关、执法机关在处理互联网平台排他性交易行为时，可积极借鉴欧美国家的相关经验、教训等，促使我国《反垄断法》的规则制度得到逐步完善。在利乐案、3Q大战案件中，国家工商总局、最高法院等已经在排他性交易判定中应用了合理原则，但为指导后续执法、司法工作的顺利推进，需对案件评估程序进一步完善。

（二）回避相关市场界定

由于互联网行业与传统行业存在着较大差异，导致《反垄断法》的实施难度显著增大，而非常关键的难题在于界定互联网平台的相关市场。就现阶段而言，主要利用替代性界定、定量性界定两种形式来界定相关市场。以360和腾讯的案件为例，广东高院在审理过程中将这两种方法同时利用起来。由于这些方法主要在传统市场中应用，难以高效适用于互联网行业。因此，最高院在审理时将SSNDQ界定方法运用过来。本种方法面临着数据获取的难题，与互联网行业相关市场界定的适用完美性依然需要探索。其中，创新性、技术性是互联网平台的重要特征，在界定相关市场时，需对互联网平台的技术市场、创新市场等进行界定。但目前在这一环节并无统一的方法。如美国在界定时主要选用经济分析测算法，有时并不适用于互联网市场。欧盟则细分处理被界定的商品与服务，但这样市场范围可能会遭到缩小。面对这种情况，笔者建议将“不公平的交易方法”导入进来，以滥用相对优势地位行为来处理互联网平台的垄断行为，这样相关市场的界定环节可以得到省去。由于《反垄断法》具有更加广泛的适用主体范围，因此，可将这一建议纳入《反垄断法》当中，或对《反垄断法》的第18条进行解释。

（三）综合认定市场支配地位

在处理传统市场的排他性交易行为时，主要利用此企业所占的市场份额来认定市场支配地位。由于创新性、动态性是互联网平台的重要特征，导致这一方法并不完全适用。大部分互联网平台主要依靠创新技术和产品，且实施免费经营策略方才逐步壮大。在认定互联网平台的支配地位时，需将平台的创新能力充分纳入考虑范围。同时，互联网市场的动态性较强，变换垄断地位的时间较短，互联网平台所占领的市场份额很容易被其他企业所争夺。因此，在认定互联网平台的市场支配地位时，不能够完全照搬传统行业的认定标准与方式。在具体实践中，既要对互联网平台的市场份额进行审视，又要将技术、创新、进入障碍等因素充分纳入考虑范围，增强认定的科学性。

（四）确定排他性交易的认定标准

互联网平台排他性交易的认定标准并不明确，导致难以充分适用《反垄断法》，对互联网行业竞争的良性发展也造成了不利影响。互联网市场与传统市场存在诸多不同，随之影响到排他性交易的认定标准。因此，要对互联网平台排他性交易认定的适用标准进行明确。首先，从适用要件方面来讲，需对排他性交易行为的主体要件、行为要件、结果要件等进行明确。主体要件指的是实施主体的市场地位，行为要件指的是双方所达成的不同类型的协议，结果要件指的是造成的影响，或对行业市场进行垄断，或损害消费者权益等。其次，从竞争效应方面来讲，互联网平台排他性交易的特殊性较强，需对行为实施的消极影响进行明确。总之，为更好地管制互联网平台的排他性交易行为，需将切实可行的认定标准制定出来，这样既可以对实施排他性交易的行为主体进行限制，又能够及时救济受到危害的其他主体。

（五）完善合理抗辩制度

互联网平台排他性交易行为的实施，一方面会损害到市场公平竞争秩序，另一方面又能够促进市场竞争的良性发展，兼具积极和消极两种影响。因此，在对互联网平台排他性交易行为进行认定时，需将此主体实施行为的正当性纳入考虑范围。与传统市场相比，互联网市场具有更高的集中度，如果有排他性交易行为出现，将会在很大程度上扰乱互联网市场竞争秩序。而通过反垄断工作的开展，不仅经济效率可以得到提高，还能够优化配置市场资源。而互联网平台的排他性交易行为直接影响到市场竞争秩序、经济效益和消费者的权益。因此，在案件处理过程中，需向互联网平台提供举证的机会，如果有证据表明排他性交易能够对创新发展、经济效率提升等产生促进作用，则可对反垄断处罚进行减轻或免除。在举证过程中，需将对消费者的影响作为重点。《反垄断法》的制定与实施，核心价值就在于保护消费者的福利。只有保持公平的市场竞争秩序，方可以保护消费者权益。

综上所述，排他性交易会对互联网市场的良性发展，造成不利的影响。因此，需利用《反垄断法》等法律规制互联网平台的排他性交易行为。但由于互联网市场存在着一定的特殊性，在实践过程中，既要将传统认定程序应用过来，又要将互联网市场的特性纳入考虑范围，灵活适用法律制度，充分发挥《反垄断法》的规制作用。