新业态从业者集体劳权的实现路径——以集体劳动法和反垄断法的协调为视角

□葛家欣

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、问题缘起

平台及数字经济的蓬勃发展在创造收入和带来就业机会的同时也使得游离于传统劳动法所调整的新业态从业者大量涌现。数据显示，2019年，数字平台在全球创造了至少520亿美元的收入。其中，大约23%的收入集中在中国。2020年，我国共享经济服务提供者为8400万人，约占总就业人数的11%。为保护这部分群体的劳动权益，实践中，已经呈现出劳动保护的具体化扩张的趋势，即绕开劳动关系认定的烦琐流程，直接赋予新业态从业人员相应的权利。集体劳权作为解决其议价能力不平衡的工具应运而生，尤其是在我国《工会法》修改对此予以确认后，实践中不同新业态从业人员组建行业工会、区域工会等层出不穷。新业态从业者可以通过谈判及协商解决政府监管无力解决的问题，如平台合作条款、佣金规则、评级和定价规则、工作数据使用和评估系统等。

传统反垄断豁免的范围仅限于雇员的集体行为。新业态从业人员由于具有不同于雇员的身份特征，提供劳务的行为存在一定的独立性与经营性的特征，易落入反垄断法“经营者”的范围之中，因而，其行使集体劳权的行为具有反竞争的隐忧，易被认定为价格固定的“横向卡特尔”，受到反垄断法规制。虽然说反垄断法并非劳动权利保护法，保护新业态从业人员的集体劳权不是反垄断法的主要任务，但由于新业态从业人员身份地位的特殊性，使其集体行动具有反竞争隐忧。因此，需要在反垄断法中确立相应的制度规则。正如欧盟竞争政策的执行副主席玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）所言：“竞争规则不是为了阻止工人组成工会，竞争法要向那些需要集体谈判以改善其工作条件的人提供明确的导向和信息。”基于此，实现新业态从业人员集体劳权不仅需要集体劳动法或《工会法》有所作为，也需要反垄断法有所回应。实践中，一些国家和组织已经在其反垄断法律制度中确立了相应的制度规则，例如，2017年，爱尔兰通过了《竞争法（修订）》，将某些类别的自雇者排除在其《竞争法》之外，以使他们能够集体谈判；为保障自雇者的集体劳权，欧盟委员会于2021年12月9日出台了《欧盟竞争法适用于自雇者工作条件集体协议的草案》，以协调竞争法和自雇者集体协议的矛盾和冲突。而反观我国的制度实践，目前，只是在集体劳动法和《工会法》一侧强调赋予新业态从业人员集体劳权的重要作用，并未在反垄断法律制度中确立相应的制度的规则。基于此，笔者立足于反垄断法的视角，探讨新业态从业人员集体行动所引起的反垄断法冲突以及协调问题，并在此基础上探讨我国新业态从业人员集体劳权的实现路径。

二、集体劳动法与反垄断法的内在冲突

从本质上来说，竞争政策和劳动政策存在相互对立的一面：竞争政策维护公平竞争；而劳动政策鼓励劳工联合以限制竞争。在劳动经济学的理论视野中，劳动者行使集体劳权行为的本质是劳动力供应的“卡特尔化”。究其原因在于，在劳动力市场的交易关系中，存在明显的“剪刀差”。即资本家购买劳动力所得到的价值远远大于劳动者出卖劳动力所得价值，即存在“劳动剥削”。随着雇主的不断剥削，资本主义市场日益集中，这将引发向社会主义的革命性转变，即工人结成团体联合起来保卫自己的工资，特定行业的工人组成工会，以集体的形式向市场提供劳动。工会能够通过抑制劳动供给，向雇主索要高于竞争水平的工资，来提高其成员的工资水平。琼·罗宾逊（Joan Robinson）指出，工会在消除剥削这一点上起作用，不在于它提高了工人议价能力这一事实，更多的是在于依靠某种共同规则，使得雇主的劳动供给完全具有弹性。因而，作为劳动力卖方的劳动者也可以通过组成工会的形式来限制竞争，即形成卖方垄断。总之，从经济分析的角度来看，集体劳动法本质上为促进工会对劳动力供应进行“卡特尔化”的一种手段，表现为卖家合作从而将劳务的价格提高到竞争水平之上，尽管这并没有达到最大可能的程度。

虽然说上述解释的视角是没有任何立场和价值无涉的，只是纯粹的经济分析，但至少表明劳动者行使集体劳权的某些行为会引起竞争担忧，劳工发展的早期阶段也体现为工会为躲避反垄断法而进行的斗争。1890年，素有“现代反垄断法鼻祖”之称的《谢尔曼法》在美国施行。该法第1条规定，所有用来限制州际和对外贸易或商业的合约或共谋，都是非法的。《谢尔曼法》的文本中并未包含明确的劳工豁免条款。该法第1条中“所有合约”的措辞足以涵盖工会组织的联合行为。因而，在司法实践中该条被解释为在某种程度上包括工会及其活动。在此情况下，劳工联合的行为往往也受到《谢尔曼法》的规制。1893年，在首个依据《谢尔曼法》对工会限制商业流动的行为予以规制的案例中，联邦巡回法院认为，工人联合委员会行为的邪恶和非法性在于：在他们的某些要求得到满足之前，他们努力阻止并限制商业流动。鉴于工会的这种意图和联合行动是非法的，因而有必要发布禁令。

因此，从本质上来说，集体劳动法与反垄断法的内在冲突体现为竞争政策与劳动政策的对立冲突。即，竞争政策以努力创造和维持自由公平竞争的市场环境为目的；劳动政策（集体劳动法）试图通过消除劳动力市场中的工资、工时和工作条件方面的竞争来改善劳动者的就业条件。

三、集体劳动法与反垄断法的冲突消解：反垄断劳工豁免

反垄断劳工豁免制度的建立既是维护劳动者权益的需要，同时也消解了集体劳动法和反垄断法的内在冲突。但反垄断劳工豁免不是绝对的无条件豁免，在新业态经济发展的背景下，传统反垄断劳工豁免亦表现出了不适应性。

（一）反垄断劳工豁免的生成

为提高居于弱势地位的劳动者权益，提高其议价能力，有必要赋予其集体劳权。但在某种程度上，劳工行使集体劳权的行为具有反竞争性，为解决这种矛盾及冲突，一些国家和地区确立了反垄断劳工豁免制度。

在美国，国会于1914年颁行了《克莱顿法》。该法第6条明确“人的劳动不是商品”，反垄断法不适用于劳工组织对“合法目的”的合法追求；该法第20条禁止法院在涉及“雇佣条款或条件”的劳资纠纷中发布禁令。随着劳工组织的不断斗争，在20世纪30年代，《诺里斯—拉瓜迪亚法》（Norris-LaGuardia Act）和《华格纳法》（Wagner Act）便对雇员的结社、组织和自由地选择代表就雇佣条款和条件进行集体协商和谈判的权利予以确认。

在欧盟，最早的关于雇员行使集体谈判的权利免受反托拉斯审查的事件出现在1999年的“Albany”案件中，该案涉及一项雇主与雇员的代表机构协商确立补充性养老金方案的协议。在社会伙伴的要求下，荷兰政府要求该行业的所有劳动者强制加入该集体协议。欧盟法院承认，某些竞争限制是集体协议固有的，因为企业提供的工资水平不得低于协议所确定的数额。集体协议条款和《欧共体条约》第85条（现《欧盟运作条约》第101条）之间存在潜在的冲突。但欧盟法院同时又指出：“如果雇主和劳工在寻求共同采取措施改善工作和就业条件时，受到欧盟竞争规则的约束，那么，这类协议所追求的社会政策目标将受到严重损害。”法院认为，欧共体既要保证“市场竞争制度不被扭曲、经济活动的有效开展”，也要保证“高水平的就业和社会保障”。为所有雇员确定一定水平的养老金，有利于改善其劳动就业条件，这是为了实现集体协议所追求的社会政策目标，雇主和劳工共同采取措施改善工作和就业条件的协议，不属于《欧共体条约》第85条第1款的限制竞争市场的协议范围。

作为集体协商和谈判机制最发达的德国，雇员的集体合同也免于适用反垄断法。德国《反限制竞争法》（GWB）第1条禁止以限制、扭曲、妨碍竞争为目的或具有相关效果的企业或企业协会间的协议、决定或协同行为。由该条可知，反垄断法规制的限制竞争行为主要和商业活动相关，并且实施主体为企业或企业联合组织。因而，雇员的集体合同不受该法约束。《反限制竞争法》的立法理由表明，雇员调整工作条件以及薪酬待遇的“协同或结合”不受反垄断法规制。在司法实践中，法官一般也不会依赖于《反限制竞争法》来审查集体合同，这是为了实现德国基本法第9（3）条中的“保护并促进劳动与经济条件之结社权利”。在一项涉及建筑行业集体协议（BRTV-Bau）的判决中，法院认为，虽然该协议对建筑公司之间的区域竞争条件具有重大影响，但是，这并不意味着根据《反限制竞争法》第1条和《欧共体条约》第85条提出的任何关切是合理的。该协议并非在企业或企业协会之间缔结，工会不是市场服务的提供者，而是在履行《基本法》第9（3）条规定的社会任务。

（二）反垄断劳工豁免的适用要件

集体劳动法鼓励劳工联合并进行集体谈判，但劳动力市场的限制竞争也会影响产品市场甚至是社会公共利益。因而，确定劳工豁免的适用条件尤为重要，从而以最佳方式兼顾劳工通过有效的集体谈判改善其工作条件的利益以及公众在竞争性市场中的利益。

在美国，劳工行为要想获得美国《克莱顿法》以及《诺里斯—拉瓜迪亚法》确立的反垄断豁免，必须满足以下三要件：（a）必须有一个真正的劳工组织，而不是独立承包商协会或雇主主导的工会；（b）该组织必须促进合法的劳动利益，即工资、工时和其他雇佣条款和条件，而不是企业利益或其他与雇佣关系无关的利益；（c）该组织必须独立于任何非劳工组织行事，即进行“单边行为”，如罢工、纠察、集会、抵制等。为判断劳工结成工会组织的集体协商行为是否享有反垄断豁免，美国法院司法判例中又发展出了“非法定豁免”，其具体审查要素包括：（a）集体协议是否只按照雇主的要求进行谈判，即是否只着眼于雇主的利益；（b）集体协议的内容是否与集体谈判的主题密切相关；（c）集体协议是否影响与第三方的劳动关系。

同样，在“Albany案”中，总法务官雅各布斯（Jacobs）认为，应对集体协议进行反垄断审查，只有当集体协议涉及核心议题如工资与工作条件且不影响第三人利益时，集体协议才能享有反垄断豁免。虽然欧盟法院最终未采纳其意见，但这至少表明，反垄断劳工豁免是有条件的豁免。

芬兰竞争法管理局也认为，集体谈判不受竞争法的监管，该机构以免责声明表达了这样一种观点——该法不适用于涉及劳动力市场的协议或安排。但是，如果集体谈判协议中包含的条件不涉及劳动合同的核心领域或工作条件（工资、工作时间或与员工的社会地位或安全相关的其他基本问题），同时又有害地限制竞争，则可适用《竞争法》。

基于此，我们可以把反垄断劳工豁免的适用条件归为：（a）豁免的对象是雇员的联合行为；（b）劳工联合的行为是为了改善工资、工作时间和其他雇佣条款和条件；（c）从行为后果看，无论是劳工联合的单边行为还是与雇主的集体谈判协商行为都会产生一定的限制竞争效果，但为了保护劳动者利益并基于劳动政策目标的考量，对劳工联合的上述行为予以反垄断豁免。从反垄断豁免的适用的结果要件来看，如果劳工联合限制竞争所带来的竞争影响仅限于劳动力市场，则可直接豁免。因为劳动力市场的限制性竞争的影响是追求劳动政策目标的结果，是其所固有的。但是，劳动力市场与产品市场从来都不是割裂的，二者联系密切，对劳动力市场的限制竞争在特定情形下也会影响到产品市场，例如，集体合同中约定的工作时间限制必然会影响到产品市场中的销售或营业时间，继而对商品或货物市场供需或价格产生影响。在这种情况下，应结合其行为目的并考量劳工联合或限制竞争的手段是否是唯一的或不可替代的以及是否有其他影响最小的手段，从而作出综合认定。

（三）新业态背景下反垄断劳工豁免面临的挑战

1.新业态从业者在反垄断法中的身份定位。新业态从业人员的内涵广泛而复杂，其中既可能包括传统意义上的雇员，也可能涵盖灵活就业劳动者，还可能有介于二者之间的中间主体。因而，传统劳动法的“二分保护”模式在新业态背景下显得捉襟见肘。为适应新业态的发展趋势，西班牙、英国、意大利、德国等国家开始在劳动法中设立“第三类劳动主体”以保护某些具有依赖性的新业态从业人员。在我国，亦有学者呼吁设立“类雇员”“第三类劳动者”等中间主体，以期打破现行劳动法全无或全有的保护框架，形成“三分法”的保护框架，从而更好地保护平台从业者的劳动权益。

虽然说在劳动法中，我们可以超越“二分模式”，采用更广阔的分类方法，以涵盖新业态从业者，但在反垄断法律制度中，并无上述分类，新业态从业人员要么被视为作为经济实体的企业，要么被视为作为个人的雇员。例如，在欧盟竞争法中，除“虚假自雇”外，不具有雇员身份的自雇者被视为从事经济活动的企业。我国香港地区的《竞争条例》也将提供劳务的“自雇者”视为企业。《第一行为守则指南》指出，在市场上提供服务的自雇人士，不论是否成立为法团，均被视为企业。但是，在某些有限的情况下，自雇者可能不被视为企业。在这种情况下，自雇者和雇佣自雇者的企业之间的关系可能与雇员和雇主之间的关系相似。换言之，在“虚假自雇”的情况下，自雇人士可被视为事实上的雇员，因而其集体谈判行为不受竞争法规制。我国大陆地区的《反垄断法》中经济性垄断的主体为经营者，包含自然人、法人或其他组织。而在实践中，平台企业为尽可能地规避用工主体责任，一些具有优势地位的平台会要求劳动者在从业之前注册为个体工商户。2021年9月，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》显示，全国共有190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户，集中分布于“好活”“订个活”“薪启程”等灵活用工平台。随后在人社部等四部门的督促指导下，美团和饿了么平台相继表示，禁止以任何形式诱导或强迫新就业形态劳动者转为个体工商户以规避用工主体责任行为。虽然上述措施能够在一定程度上抵御平台的错误归类行为，但无法从根本上制止这一行为。事实上，在这一过程中，平台把原本的纵向用工关系转换成了横向的业务合作关系，此时，新业态从业者便具有了经济实体的身份，属于《反垄断法》上的经营者。

2.新业态从业者难以完全适用传统反垄断劳工豁免：以“FNV Kunsten案”为例。如前文所述，新业态从业人员内涵复杂，其中，若属于雇员则可以适用反垄断劳工豁免制度。但新业态从业人员在多数情况下难以被认定为雇员，在反垄断法中，不具有雇员身份的新业态从业人员会视为“企业”，这意味着其任何形式的集体谈判（特别是在涉及费率设定和佣金提取等方面）都被视为价格固定卡特尔，从而受到反垄断法的规制。

2014年，在“FNV Kunsten案”中，欧盟法院认为自雇者集体协议构成《欧盟运作条约》中限制市场竞争的行为。该案涉及工会和雇主协会签订的一项集体协议，根据该协议，各方为乐队替补设定了最低费用。该协议具有“混合”性质，因为它既适用于在荷兰管弦乐队担任替补的雇员，也适用于自雇者，尽管所做的工作是相同的，但自雇者的费用要高于雇员。荷兰竞争管理局（Netherlands Competition Authority）对该协议提出质疑，称该协议不受反垄断豁免权的约束。工会向阿姆斯特丹上诉法院提出上诉，该法院中止了诉讼程序，并初步向欧洲法院提起了上诉。欧盟法院指出，当工会代表自雇者而不是雇员行事时，他们很难被视为雇员协会，也不是社会伙伴，事实上，在这些情况下，他们宁愿以另一种身份行事：专业组织或企业协会，因此，很难认为这些工会代表了“Albany案”中所指的“劳工”。鉴于此，即便自雇者是个人，但也具有企业地位，属于经济实体，代表自雇者行事的工会应被视为《欧盟运作条约》（TFEU）第101条所指的“企业协会”，故其设定非从属的劳动报酬的协议属于禁止限制服务自由市场的禁令，构成价格固定卡特尔，应受到欧盟竞争法的规制。

四、新业态背景下“两法”关系的协调路径：反垄断劳工豁免的扩张与竞争承诺

为解决新业态背景下反垄断劳工豁免面临的挑战，一方面可以扩大适用主体，从而将某些具有依赖性的劳务提供者纳入豁免范围，为其“集体行动”消除制度阻碍。另一方面也可以设立竞争承诺的规则，要求某些新业态从业人员在结社、进行集体谈判或集体协商前做出有关公平竞争的承诺，从而抵消在这一过程中的反竞争风险。

（一）新业态背景下反垄断劳工豁免范围的扩张

传统意义上反垄断劳工豁免只适用于雇员，即劳工的集体协商或谈判免受竞争法规制。在平台及数字经济背景下，为保障新业态从业者的劳动权益，国际社会开始将集体劳权赋予自雇劳动者，并同样要求在反垄断法中确立豁免规则。

国际劳工组织结社自由委员会认为，根据结社自由原则，所有工人都应有权建立和加入自己选择的组织。为使得集体谈判权延伸至自雇者，国际劳工组织呼吁成员国建立新业态从业者的反垄断豁免规则；同样，欧洲人权法院已将《欧洲人权公约》第11条对结社自由的保护扩大到自雇者。2016年，欧洲社会权利委员会明确表示，自雇者受到《欧洲社会宪章》第6条第2款的保护，该条款赋予他们集体谈判的权利，并指出“彻底禁止所有自雇者进行集体谈判将是过分的，因为这将违背该条款的目的和宗旨”。

在美国，一些地方立法试图将反垄断劳工豁免扩展至自雇劳动者。例如，2015年，西雅图市金融行政服务部门通过了《西雅图骑乘设施条例》（Seattle Rideshare Ordinance），该条例授权平台（如Uber、Lyft等）和作为独立承包商的司机进行集体谈判，协商佣金额度。面对上述行为，美国商会却提起诉讼，声称该法令违反了《谢尔曼法》，因为它允许独立承包商组成卡特尔，参与横向定价，从而损害消费者利益。在诉讼中，华盛顿州西雅图地区法院驳回了这一指控，认为该条例确保了西雅图市内出租车运输服务的安全运营。地区法院认为，出租车司机的集体谈判是积极影响乘客安全和运输服务可靠性的一种方式，即法院试图突破传统反垄断劳工豁免的规则体系，转而从公共利益的角度，赋予司机“集体行动”的反垄断豁免权。但第九巡回上诉法院却认为，司机固定其报酬的反竞争结果是不可预见的，不属于联邦反托拉斯法豁免的范围，因而，对其集体谈判行为拒绝反垄断豁免。

由于美国传统反垄断劳工豁免规则体系的限制，使得上诉法院在处理这一问题上与地方法院出现了分歧。但在实践中，伴随着新业态用工的发展，可以预见，反垄断劳工豁免扩张已是必然。正如道格拉斯大法官在“油脂商贩案”中所坚持的那样，有些边缘群体虽然形式上具有创业精神，但缺乏获得体面报酬、体面工作时间和体面工作条件所需的讨价还价能力。所有运送油脂的人，无论是雇员还是小贩，都是同一条船上的人。从这个角度来说，小贩也应该享有反垄断劳工豁免的权利。因此，可以预见，伴随着平台及零工经济的发展，反垄断劳工豁免的扩张在美国将逐渐成为现实。

为保障自雇者的集体劳权，欧盟委员会于2021年12月9日出台了《欧盟竞争法适用于个体自营职业者工作条件集体协议草案》，赋予特定类型的自雇劳动者以竞争豁免的权利，从而协调竞争法和自雇者集体协议的矛盾和冲突。欧盟委员会认为，自雇者是指没有劳动合同或没有劳动关系，主要依靠个人劳动提供有关服务的人。其中，虚假自雇区别于真正自雇。虚假自雇主要符合以下标准：（a）在雇主的指导下行事，尤其是在选择工作时间、地点和内容的自由方面；（b）不分担雇主的商业风险；（c）在关系存续期间，其行为构成雇主业务的组成部分；（d）无论此人是否因税务、行政或组织原因，根据国家法律被标记为自雇者。鉴于虚假自雇者具有雇员的身份属性，因而，雇主与工人组织之间以其名义并代表虚假自雇成员达成集体协议免受欧盟竞争法规制。

此外，欧盟委员会指出，以下自雇者具有与雇员相当的身份地位，因而，其有关工作条件的集体协议不属于《欧盟运作条约》（TFEU）第101条的范围。包括：（a）经济依赖的个体经营者，即个体自营职业者处于经济依赖状态，他/她从单一交易对手那里获得的年工作相关收入至少占其总收入的50%；（b）与雇员并肩工作的个人自雇人士，即与为同一交易对手工作的雇员并肩提供相同或类似任务的单独自雇人士；（c）向数字劳工平台或通过数字劳工平台提供服务的自雇者。

欧盟委员会同时认为，上述三类自雇者的集体协议的目的必须旨在改善工作条件，包括报酬、工作时间和工作模式、假期、工作场所、健康和安全、保险和社会保障以及个体自营职业者有权停止提供服务的条件。超出此目的，如个体自营职业者集体决定不向特定交易对手提供服务的协议，此类协议往往限制了劳动力的供应，因此，可能引发竞争担忧，需要单独评估。

（二）新业态从业人员行使集体劳权行为的竞争承诺制度

除了将某些类型的新业态就业人员纳入反垄断豁免的范围以外，还可以强化对新业态从业人员行使集体劳权行为的竞争监管，要求其在结社、进行集体谈判或集体协商前作出有关公平竞争的承诺，从而抵消在这一过程中的反竞争风险。例如，在爱尔兰，工会可以向竞争监管部门申请，允许其代表“完全依赖自己的自雇劳动者”进行集体谈判，前提是他们提供证据证明：（a）不会对工人经营的市场产生任何经济影响或只是产生最小的经济影响；（b）不会导致社会整体利益的损害；（c）不会违反《竞争法》的要求。事前承诺与过程竞争监管相对于扩大反垄断劳工豁免的范围来说，可能更为直接有效，因为此方法只关注公平竞争的结果，绕开了对新业态从业人员进行身份界定与分类的烦琐。但也存在弊端，例如，在审批及行政程序上会耗费时间，同时也要求反垄断执法机关积极作为，并及时履行监管职责。

五、“两法”协调视角下我国新业态从业人员集体劳权的实现路径

2021年，新修订的《工会法》提出，要适应新业态的发展，以保障新业态从业人员的劳动权益。其实，在此之前从中央到地方都出台了新业态从业人员保障的政策措施。例如，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“部委《意见》”），北京市出台了《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》（以下简称“北京《措施》”）等。上述政策文件都鼓励新业态从业人员通过组建行业工会、区域工会或其他工会形式来与用工主体进行集体协商和谈判。从新业态从业人员的内涵来看，部委《意见》和北京《措施》将其分为三类：具有劳动关系或事实劳动关系的单位就业员工、不完全劳动关系的“平台网约劳动者”、依托平台的个人灵活就业人员。对于前两类人员应该纳入反垄断劳工豁免，并明确豁免的适用条件；而对于后一类人员的集体行为，必要的竞争承诺和监管不可或缺。

（一）明确我国反垄断劳工豁免的适用对象与条件

我国《反垄断法》中并无关于工会组织或劳工豁免的表述，在反垄断法实施中也没有确立相应的豁免规则，但确立反垄断劳工豁免对于保障传统雇员以及新业态从业人员利益，促进集体劳动关系法治化发展尤为重要。因此，在平台及数字经济的背景下，应建构我国反垄断劳工豁免的规则体系。

1.具有劳动关系或事实劳动关系的单位就业员工的豁免。对于建立劳动关系的劳动者来说，其通过工会所进行的集体协商和谈判，只要是为了改善工资、工时或其他工作条件，此时，工会的行为是为了追求合法目的，是为了实现特定的社会政策目标，应赋予其反垄断法上的豁免。

对于未正式雇佣但具有雇员身份的劳动者来说，与欧盟竞争法中的“虚假自雇者”含义接近。对于单位正式雇佣的员工来说，其豁免条件等同于具有雇员身份的传统劳动者。此处不再赘述。对未正式雇佣但具有雇员身份的劳动者来说，其提供劳务具有以下特质：（a）接受单位指导，工作自主权较少；（b）不分担单位的商业风险；（c）在关系存续期间，其行为构成单位业务的组成部分；（d）无论此人是否因税务、行政或其他原因，根据国家法律被标记为非雇员。因而，具有事实劳动关系的单位就业员工在本质上仍属于雇员，其行使集体劳权的反垄断豁免条件也等同于具有劳动关系的传统劳动者。

2.不完全劳动关系的“平台网约劳动者”的豁免。此类劳动者与雇员身份相当，提供劳务的行为也存在一定程度的依赖性，类似于学界所提出的“类雇员”“非典型劳动者”“第三类劳动者”等中间主体。其虽然也享有集体谈判和集体协商的权利，然而关键问题在于如何界定与识别不完全劳动关系的“平台网约劳动者”。首先，从所涉及的平台类型来看，可以将上述人员分为两类：（a）基于网络的在线平台；（b）基于位置的平台。其中，在基于网络的在线平台上，工作人员可以在线或远程执行任务或进行工作分配；而基于位置的平台上的任务由从业者在指定的物理位置亲自执行，包括出租车、送货和家庭服务、家务和护理服务等。其次，在“不完全”或“依赖性”的标准判断上，笔者认为可以将收入来源作为其主要的认定要素。例如，欧盟委员会认为，如果自雇劳动者从单一交易对手那里获得的年工作相关收入至少占其总收入的50%，那么从业者则处于经济依赖状态，处于与雇员相当的身份地位。而《西班牙自雇劳动者法》将上述标准设定为不少于75%。因此，未来可将从业者从单一交易对手获得的收入占比作为衡量其“依赖性”的主要因素。从行为目的来看，如果上述人员为了改善工时或提高工作条件而进行集体谈判或协商，则享有反垄断豁免。

（二）设立“依托平台的个人灵活就业人员”集体行为的竞争承诺制度

按照部委《意见》和北京《措施》以及其他地方意见，个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。此类人员的独立性较前两类人员有所增强，更易成为我国《反垄断法》上的经营者。但这是否意味着上述人员不享有团结权或集体谈判权，从而其团结一致的行为将落入反垄断法的规制之中？显然并不能进行一刀切式理解。

我国《工会法》将劳动者组建工会的成员资格设定为收入性质的判断，即“获得的收入是工资”。然而，何为工资？是采用形式主义的界定标准，还是结合身份行为和目的进行实质性的判断？例如，实践中，平台要求外卖送餐员注册为个体工商户，然后再进行送餐服务。若其单独进行送餐，不招募其他人员，从名义上来看，开展的是经营活动，收入不应被视为工资。但从实质来看，其也是为了就业，获得的收入具有生存权的属性，因而在某种程度上又可以被视为工资。依照国际劳工组织的标准，只要个体是为了就业，就享有集体劳权，继而可获得反垄断豁免。退一步说，即便将“平台的个人灵活就业人员”视为企业，其“团结一致”的行为也不一定会落入反垄断法的规制范围，因为在满足特定条件下，其可以享有反垄断法上的“中小企业卡特尔”豁免。

总的来说，平台的个人灵活就业人员的行为性质具有两面性：就业和经营。因而，若纠结于“平台的个人灵活就业人员”的身份属性，则会陷入两难的境地。因此，我们应转向行为控制的标准，在允许工会代表上述主体进行集体谈判的同时，对上述主体集体行为引入事前申报+竞争承诺的控制程序。在我国，应允许行业工会或区域工会代表“平台的个人灵活就业人员”进行集体谈判和协商，但是在行动之前，有关工会组织应先向反垄断机构申报并提交有关竞争承诺的声明：不会对该行业或社会整体利益产生影响，不会违反《反垄断法》。对于依托平台的个人灵活就业人员的集体劳权的保障唯有遵循上述策略，才能有效平衡各方的利益冲突。

六、结语

从劳资关系的理论发展以及市场化劳动关系的演进来看，从个别劳动关系向集体劳动关系转型是必然趋势。而在我国，《劳动合同法》的施行，意味着我国个别劳动关系的法律建构已经初步完成，目前正处于由个别劳动关系向集体劳动关系转型的关键时期。而从现实来看，我国集体劳动法与反垄断法似乎处于和平共处的阶段，二者彼此独立运行，《反垄断法》中没有关于劳动者行使集体劳权豁免的表达。但在当下，一方面，伴随着我国《集体合同法》立法进程的加快以及市场经济的不断发展，只要集体劳动关系前进一步，就有可能引起反垄断法上的冲突；另一方面，伴随着新业态经济的大量涌现，从劳资关系运行的角度来说，赋予从业人员集体劳权是必要的且具有正当性，在集体劳权扩张的背景下，也要我们从反垄断法的角度来思考如何消除其集体行为所带来的反竞争隐忧。综上，新旧问题的交织亟须我们在反垄断法中确立相应的制度规则。我国反垄断法与集体劳动法已不再是相互割裂、彼此独立的两个领域，其协调与互动既是现实所需，也是大势所趋。就制度进路来看，首先，可对《反垄断法》中“维护社会公共利益”目标予以具体解释，从而赋予劳动者豁免权；其次，由反垄断机构联合劳动行政部门联合出台关于反垄断法适用于新业态就业人员集体协议的指南或实施细则，在保障新业态就业人员集体劳权的同时，维护社会主义市场经济健康平稳发展。