论情事变更与不可抗力之规范领域及其界分

王 萌

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》） 第533 条中规定了情事变更制度，其构成要件与法律效果相较以往有巨大变化。最为明显之处是立法者删去了“非因不可抗力”之表述，改变了二者泾渭分明的立法模式，于制度设计上体现了对其关系以及适用范围的重新审视。由此则再度激起了学界对于情事变更与不可抗力之间关系究竟为何的争论：有学者认为无须对二者进行区分，在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果；亦有学者认为二者的效果存在很大差异，在具体适用时仍需予以区分：若不可抗力致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，理应认可情势变更制度的适用，而导致合同目的不能实现的，可以产生法定解除权。

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新冠疫情的爆发以及政府防控措施的出台造成大范围的合同履行障碍，对二者之间如何明确规范上的定位与界分提出了现实层面的考验。诚如韩世远教授所言：“二者均为规范外来风险对合同履行所造成的影响，在应对当事人没有承受的、支配领域外的风险上具有共同性，但法律效果上却设计了两种截然不同的救济途径。”事实上二者的确存在规范领域上的模糊地带，此亦是由判例推动此次修改的直接动因。然而《民法典》第533 条的规范设计仍存在诸多缺陷，在进行解释论上的建构时，有必要予以回应以实现其应有的规范功能。另外在处理与不可抗力的关系上，有待明确的问题主要在于：（1） 不可抗力是否可以引发情事变更之适用？（2） 二者法律效果不同，如何选择具体的标准，厘清二者的界限以实现体系上的协调？（3） 在实务中如何把握规范适用的要点以应对后疫情时代的合同履行纠纷？

二、情事变更制度之重新审视——基于《民法典》第533 条

情事变更，又称“情势变更”，是指合同有效成立后，发生了当事人在订立合同时无法预见的客观情事，该情事之发生对于合同的基础条件造成巨大冲击，致使继续履行合同对一方当事人明显不公平，违反了诚实信用原则，而赋予当事人向法院请求变更和解除合同的权利。其在实质上是突破了“合同必须遵守”之法理，因而为了限制其范围，一般在法律选择顺序上具有例外性及补充性。此次《民法典》的修改借鉴了多年来的裁判经验同时也吸收了学界的呼吁，使情事变更制度得以法典化。主要存在以下几个变化之处：首先，规定只有先经过再协商程序才可以请求变更或解除合同；其次，《民法典》取消了不可抗力对情事变更的排除适用，仅仅规定了商业风险；最后，保留了“继续履行合同对当事人一方明显不公平”的部分，删除了“或不能实现合同目的”的表述，彻底厘清与合同解除制度的边界。鉴于此，有必要对情事变更制度进行重新审视：

（一） 构成要件的检视

“情事”是指作为合同基础的客观事实，一般包括在合同缔结之际存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等。德国法上的“情事”又称为“合同的交易基础”，但不仅涵盖客观意义上的交易基础，还将合同当事人的内心意思纳入其中，即合同的主观交易基础。这是将在合同缔结过程中作为合同成立前提的某些共同设想和期待作为规范基础，所揭示的在于该主观基础的丧失亦得以如客观基础丧失一般对合同履行产生巨大影响。因此不能要求当事人背离此项合同订立时的基础出发点而坚持履行合同，此有违诚实信用原则。主观交易基础涉及意思表示之瑕疵，是一种双方动机错误的情形，在学说体系上属于民法总则部分的错误制度，但通过重大误解制度又无法解决主观交易基础丧失的问题。因为重大误解的对象仅限于合同内容及当事人，且有学者指出我国民法上可撤销法律行为的原因之一的重大误解，仅仅就是指单方错误，故而双方动机错误之情形就构成隐含的法律漏洞。因此可采取填补漏洞的方法，将主观交易基础解释为“情事”的一种由情事变更来进行救济。《民法典》以“合同的基础条件发生变化”之表述代替《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》） 中的“客观情况发生变化”，可以发现现行法上的障碍已经得到消解，其概念内涵变得更加宽泛，由此不必再受“客观性”之束缚，足以使“主观交易基础”也被纳入情事变更制度之下。但在适用时应当注意合同内容以及主观交易基础之间的界限，后者严格来说应当是一种事实状态，当事人预设此种事实状态现在或者将来会存在，但并未将其上升为合同内容，而只是把效果意思建立在该预设基础之上。毕竟主观上的错误大多可通过重大误解而予以撤销，撤销权制度立足于保护表意人之意思表示，与情事变更之规范意旨相去甚远。在法律效果上而言，情事变更所适用之司法变更或解除亦与重大误解之撤销有诸多程序上的不同。

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若客观情事在当事人订立合同之前已然发生，那么其仍然订立合同的行为已表明当事人对于风险的承受亦非出乎意料，反而是愿意自担风险。此时再对此种行为予以过多法律上的保护，实无必要。但在德国民法实践中亦有嗣后交易基础丧失之情形，指的是某些合同履行完毕，但其目的不达的情形。德国法院就此认为：“对于那些已经履行完毕、终止了的合同关系，大概只有情势变更制度才能为当事人提供救济。”此举意在扩大情事变更制度的适用范围，为当事人提供更为有利的救济，使之不限于那些长期性的合同而扩展至某些即时履行完毕的合同之中。原因在于某些即时履行的合同中，难以区分出合同成立后履行完毕前这一时间范围，而往往在合同履行完毕之后发生某些客观变化致使当事人所欲追求之法律效果不符预期。而我国法律上似乎难以遵循德国法的此种解释路径，“继续履行合同对一方当事人明显不公平的”此种表述其实已经暗含了情事变更不得发生在合同履行完毕之后，相对而言我国情事变更之适用范围较为狭小，至于嗣后的风险则交由其他制度予以救济。

不可预见性与不可归责性（情事变更的发生不可归责于当事人） 这一要件之间的关系引发诸多争议：诸多学者将该项与不可预见性共同列为情事变更原则的构成要件之一，亦有学者认为不可预见性中已经隐含了不可归责于双方当事人的含义。但情事变更却并未在现行法上承认为免责事由之一，所产生的法律效果仅为法院可以依据公平原则判决解除或者变更合同。而不可抗力作为法定的免责事由是来源于现行法上的规定，因其之产生非人力所能支配，若强行要求当事人为此承担违约责任，则有强人所难之嫌。由此可见在主导责任分配的司法行为表象之外还蕴含着一种根源于民法基本精神的价值取向，而并不是简单地以所谓的客观行为或者特定原因来进行判断。更进一步地探析此处公平原则的性质，可以明确发现它并不是侵权责任法上所谓过错或严格责任原则在情事变更之下的具体表现，而是调节情事变更对合同当事人造成损失的一种合理分配机制，它的来源依旧是作为基本原则的公平原则。因此法院判决的结果可以使当事人免于承担违约责任，但此种意义上的免责并非来源于情事变更本身具有“不可归责性”而是基于司法判决的强制性效力。故可认为，将不可归责性作为情事变更构成要件似乎有以结果倒推原因之嫌。

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⑤湖南省郴州市中级人民法院（2020） 湘10 民终2118 号民事判决书、贵州省遵义市中级人民法院（2020） 黔03 民终4050 号民事判决书等。

从比较法上看，德国民法上有“等价障碍”之概念，旨在表明合同双方当事人意图构建的等价交易关系因障碍而无法实现，在类型上仍归入履行困难之列，与我国《民法典》中的“继续履行对一方当事人明显不公平”类型范围相当。此项要件为情事之变更对合同关系产生的影响程度，主要着眼于利益关系的失衡，在实践中的体现可为因自然灾害、行政行为等原因而引起商品交易价格发生大幅涨跌，使得按原合同继续履行将会使一方当事人获得暴利，但此暴利却来源于对方当事人因此遭受的巨大损失，而解决方式即是通过变更合同原有内容的途径使当事人能够公平地继续履行合同。

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（二） 法律效果的明晰

“再协商”之性质大多是以义务定位为其逻辑出发点，是指发生情势变更时，合同双方当事人负有以达成合同变更合意为目的，进行协商、交涉的义务。在《民法典》制定过程中，诸多学者都主张加入这项再交涉义务：王利明教授主张在合同编立法为当事人设置“当事人继续谈判的义务”，韩世远教授亦对“再交涉义务”持赞成态度，认为它能够起到维护交易基础，鼓励双方当事人友好协商的作用。诚然，设计再交涉义务有其积极作用：能够更好地维护合同关系，使当事人能够遵守契约严守的原则，在出现履行障碍之时首先通过协商谈判的形式合意决定合同未来的走向，为法院受理诉讼分担了一部分压力，更有利于维护双方之间的友好关系，是诚实信用原则的具体体现。但第533 条似乎视“再协商”为法定强制性义务，只有经过合理期限仍未协商成功的，该受有不利影响的当事人才可向法院请求救济。如此看来，立法者似乎认为合意变更合同最为符合双方当事人的利益，双方向法院提起诉讼必定有损当事人之间的信赖关系。这显然是一种“国家比个人还清楚自己利益”的超父爱主义关怀：法律以促进当事人利益、防止其免受伤害为名，过分排斥其意思自治，限制其行为自由。但若当事人需要即时通过诉讼程序变更或解除合同以免利益受损，而履行这一义务则有可能使损失继续扩大化，反而错过最为适当的救济时间。另一个问题在于，若将其定位为法定强制性义务，那么当事人违反该义务势必会产生损害赔偿责任，但责任性质为何、数额如何计算也无法明确。故有学者为缓和此项冲突，主张将其定性为不真正义务，违反并不会导致损害赔偿责任的产生，而只是会导致其承受一定的不利后果。但亦有学者舍弃义务本位，从权利视角出发认为双方当事人享有的再交涉权利应为形成权，可依一方当事人之意思而开启。笔者赞成该观点，当事人是否选择进行协商应当是意思自治范围内的事项，基于利益考量若协商谈判为成本最低之解决途径，那么当事人自然会首先采取这一程序，之后再通过司法途径进行救济。而在某些场合，双方矛盾已然无可避免，直接通过诉讼程序解决也是最为妥当的办法。因此可以对“在合理期限内协商不成的”进行限缩解释，只有在当事人行使再交涉权利时再交涉即成为法官裁判的前置程序，对方当事人必须履行义务与权利人进行实质性交涉，而若当事人均不选择行使该项权利而径直起诉，则不受其限制。

不可抗力之概念起源于罗马法，罗马法学家以“事变”的概念来规范那些债务人无过错而导致债务不履行的情形；而基于其本身的程度不同又区分为轻微事变与不可抗力两个子概念。在此意义上，不可抗力即是指债务人不能预见或者即使预见亦不能克服的外部事实，所产生的法律效果是作为债务不能履行的免责事由。《民法典》中不可抗力规则的地位与《合同法》保持了一致，主要在于：1.作为违约责任的免责事由存在；2.导致当事人享有法定解除权的情形。如今理顺情事变更与这二项规范的关系至少需要从以下三个角度出发：

在分析“明显不公平”与“合同目的不能实现”的区别上，若前者属于后者的一种具体表现形式，则法律效果设计上会产生矛盾之处，因为情事变更时可以申请变更或解除合同，而后者可以直接通知解除合同，在制度设计上后者的保护更为强力。分析此次修改的内部构造机理，事实上是将外来因素对合同造成的冲击，限制为程度较轻的“继续履行明显不公平”，从而排除了更为严重的“不能实现合同目的”。这有效的梳理了规范体系，使法定解除权与情事变更的规范领域区分开来。既然法定解除权的效力更为强大，则必须是在合同目的完全不能实现时，才有必要采取这种终局性地消灭合同关系的方式，具体而言可能是典型的交易目的无法实现，或者又是当事人的某些特殊情形下的动机无法实现。例如，实践中有案涉土地被纳入城建规划，而双方均认可不能再进行商业开发，导致合同目的不能实现，故法院支持解除合同。这与德国民法上的“使用目的障碍”概念相当，所规范的领域是合同目的完全不能实现的场合，此时合同所能够继续履行的可能性与必要性已经趋近为零，所赋予的救济途径就只能是解除合同了。而继续履行显失公平虽然可能也会导致合同目的不能实现，但既然法律效果上优先采取变更的方式调整合同，那么就意味着此时合同目的尚不至于完全不能实现，可以进行挽救。例如在房屋租赁合同纠纷中，虽发生不可抗力因素但合同目的并非完全不能实现，就此解除合同未免矫枉过正，因此法院一般判决变更合同、调整双方权利义务。

关于第一顺位的合同变更，则始终存在如下质疑：法官并非合同当事人，对合同如何变更所基于的标准不同而并不一定符合当事人的需求，且法官自由裁量权过大则极易引起对当事人意思自治的破坏。由此则在理论上产生了两种限制法官权力的路径，即分别从变更内容和变更程序角度加以限制。前者认为应当对各种客观情事的变化进行分类，通过类型化的方式来明确何种情形下应当如何分配当事人之间的风险，再依据此种确定标准来达到限制法官自由裁量变更合同内容的目的。但现实生活纷繁复杂，每一案例有都有其独特之处，此种具体标准的制定难度太大。而主张从变更程序着手进行限制的观点认为，法官并不能主动确定合同的变更内容，而是应要求主张合同变更的当事人提交合同变更方案，判断该变更内容在新情事下是否合理，并在认为合理的前提下将其确定为最终的合同变更内容。其认为此种方式最能维护当事人意思自治，限制法官滥用权力。由此看来限制自由裁量权有其正当性基础，但此处疑问在于：既然双方当事人已经经过再协商程序而未能达成一致，实质上就已经说明了一方当事人对于另一方当事人所提出的方案予以否决，再通过此种程序无益于诉讼进行，只不过是使一方的变更方案得到了法院的背书而已。司法权的介入是情事变更的必然结果，当事人提起诉讼就在于期待法院定分止争解决意思自治无法解决的困境，而法官判决变更或解除合同已经有了法定的依据——即公平原则。质言之，对法官自由裁量权的限制全取决于公平原则的清晰程度，若公平原则的可操作性越强则法官自由裁量空间越弱，公平原则越模糊那么法官自由裁量的范围必然会突破限制，由此则容易招致臆断的批评。因此单纯考虑限制法官权力，而不考虑如何明确公平原则的操作标准未免有些本末倒置。基于此，对法官主观恣意侵扰当事人意思自治的担忧，我们可以通过强调情事变更制度的衡平性，以其特殊的经济等价性考量来加以消解，此部分详见本文后述。

选择2016年1月～2017年12月在我科就诊收治的156例老年高血压患者（≧60岁），年龄区间60～89岁。其中男95例，女61例，其中临界高血压43例，高血压I期62例，高血压II期38例，高血压III期13例。全部患者均在局麻下行鼻内镜下出血点电凝止血术，所有患者均住院观察一日，术后一月随访均无再出血及并发症发生。

三、情事变更与不可抗力关系重构的路径选择

（一） 明确不可抗力可以引发情事变更之适用

《合同法解释二》中的“情事”排除不可抗力。但最高院在自然灾害场合也适用情事变更来处理合同纠纷；行政行为符合条件下也得以适用情事变更。而该自然灾害以及行政行为亦符合不可抗力之定义，且在学理上都属于不可抗力之典型事例。故而不可抗力之场合亦得以引发情事变更之适用，而司法解释中的截然分离立场给法官在法律适用的问题上带来了许多困难，法官无法按照为情事变更与不可抗力划定明确的界限。而更为复杂的是，实践中会发生某些不可抗力和情事变更相互转化的情形：新冠疫情影响下某些医疗用品、防护物资的价格超出正常范围的大幅向上涨动，而合同签订之时也无人可预见疫情的爆发，因此继续按照原合同履行将会使一方当事人损失惨重达到明显不公平之境地，此时应当构成情事变更。但疫情的爆发在一定时间段呈愈演愈烈的趋势，短时间内对市场造成的结果是医疗用品、防护物资极度短缺，而此时极有可能导致原合同无法履行。此时不再是价格上涨而导致的履行成本过高，而是由于货物短缺而造成的客观上无法履行，对此应当认定为属于因不可抗力导致的合同履行不能。

从比较法来看大多数国家亦并未对“情事”作此范围上的限制，在处理和不可抗力的关系也并未受到影响。2017 年法国债法改革，并未对“情事”的范围作出任何限制，可以包括一切社会生活中发生的重大变化，诸如经济环境的改变、政府行为的多变或者自然灾害、战争等，它的适用范围相对而言比较广泛。优势在于通过广义的概念构造使诸如商业风险以及不可抗力的因素不干扰对于情事的认定。以商业风险为例，其在法国法的广义“情事”语境下却并未作为一个特殊的讨论话题，可以通过多层级的构成要件将某些不适合归入情势变更的因素排除出去。即使正常的商业风险能够满足对“情事”的界定，但是它却无法通过“变化的不可预见性”这一构成要件的检视，亦有可能无法达到履行成本过高这一后果而被排除出情事变更的规范领域。在我国台湾地区“民法”中，亦可见此种路径选择，学者论述中亦普遍认可缔约时无法预料而得以适用情事变更之类型包括不可抗力之事由。我国《民法典》的做法吸收了以往司法实务中的教训，删去了“非因不可抗力”的表述，在范围上扩大了“情事”的规范领域，值得赞赏。

（二） 以“合同客观上履行不能”作为分界点

明确不可抗力可引发情事变更之适用并不意味着两项制度将丧失各自的独立性，只是使不当缩小的情事变更规范领域恢复其应有范围。不可抗力具有缓和民事义务以及分配交易风险的功效，但衡诸其与情事变更的区别，“免责”或者“解除合同”的效力均是对契约关系的重大突破，范围上应当严格限制。根据上文对情事变更与不可抗力之间关系的探讨，我们能够明确不可抗力是引发情事变更和其他法律制度的原因，情事变更可以成为不可抗力对合同履行产生的结果。因此单从事件本身的性质来看不可抗力和情事变更产生了覆盖效果，这也是难以区分的原因。但其最本质的区别在于：不可抗力规则只适用于债的履行不能，而情事变更规则救济债的履行艰难。若合同仍得以履行，只是履行困难则归情事变更规范，合同不能履行导致不能实现合同目的，则出现法定解除权，而不可抗力作为免责事由则并不与之冲突，只要符合法定的构成要件当事人即可主张免责。更具说明意义的是，在2020年初所爆发的新型冠状病毒肺炎疫情中，全国人大法工委明确界定：疫情和疫情防控属于不可抗力。而最高院在谈到当前疫情形势严峻的背景下依法妥善审理合同纠纷案件时，隐含思路即是以不可抗力来处理合同不能履行的情形，而以情事变更来调整仅导致合同履行困难的情形。

但吊诡之处在于，关于“不能履行合同”与“合同履行困难”的界定在实践中反而存在诸多矛盾之处。例如在房屋租赁合同中，因为新冠疫情导致承租人无法正常营业，有法院认为这属于“因不可抗力而不能履行合同”，从而可以免除其应当支付的租金；而也有法院认为此并非不能履行合同，而只是由于利益失衡导致当事人不愿继续支付租金，应当根据情事变更来重新调整合同。上述两种裁判观点的对立并非偶然现象，在“非典”疫情时期也比比皆是。原因在于对于“不能”的理解存在偏差，有学者主张应当对“履行不能”进行目的性扩张，使一方在经济上承受的巨大损失也纳入其中，借鉴德国“经济上履行不能”的概念，从而得以适用不可抗力免责的效力。笔者认为不妥：第一，不可抗力之免责效力是为了缓和民事责任，其适用范围应当严格控制，不得随意扩张，且立法者对于其免责效力的制度设计，本就是需要达到完全或者部分的客观不能履行，例如标的物损毁灭失所造成的客观不能履行；第二，德国法上的“经济上履行不能”并非是其第275 条的履行不能体系中的概念，而是由第323 条的情事变更来规范的，毕竟利益上的重大失衡本就需要借助情事变更来调整至公平的境地；第三，上述观点所造成的结果将是扩大不可抗力免责之范围，但情事变更之下法官可以依据公平原则调整变更合同，这在损失的分担上也会实现事实上“免责或者减责”的效果。

质言之，在“不能履行合同”的解释问题上，基于不可抗力具有缓和民事义务以及分配交易风险的功效，在免责效力的发生上应当采取严格主义的态度。毕竟一方当事人主张免责的结果是使风险完全由另一方来最终承担，故而只能局限于客观上不能履行的情形。而往往情事变化之结果仅仅是使一方继续履行将在经济上承受巨大损失达到明显不公平，故而出于经济理性人之考量必然拒绝继续按原定合同履行义务，在这种情况下其债务之履行并未陷入客观上履行不能之地步，只能归于主观上不愿承受损失结果的拒绝履行。此时的语境是对主观不能和客观不能进行区分，只有客观上的不能履行才可以适用免责的效力，所谓的主观不能其实严格意义上“非不能也，实不愿也”，因此更适合归入“履行艰难”的行列由情事变更制度来救济。

2.样本基本情况。对广州市某强制隔离戒毒所戒毒次数在2次以上（含2次）的男性戒毒人员进行调查，随机发放114份问卷，回收有效问卷112份。其中平均年龄为42.2岁，最小年龄为26岁，最大年龄62岁。图1为112名戒毒人员操守期频数分布，表1为戒毒人员操守期区间分布，操守期平均为2.14年，最短为0.10年，最大为9年，其中在3年以内（含3年）复吸被再次强戒的占78.6%，说明戒毒人员出所初期是复吸的高危阶段。

（三） 以“合同目的完全不能实现”作为判断标准

《民法典》相比《合同法解释二》对情事变更后果的划分仅仅保留了“明显不公平”一种情形，但在不可抗力导致继续履行对一方当事人明显不公平时，是否亦导致合同目的不能实现，由此产生与法定解除权制度的模糊地带？值得注意的是，在《民法典》立法过程中部分学者主张将该条的“不可抗力致使合同目的不能实现”改为“不可抗力致使合同履行不能”，认为导致合同解除的根本原因并不在于合同目的能否实现，而是合同根本无法履行。如依此见解的话，自然不必大费周章探寻对于所谓“合同目的”这一不确定概念的解释，直接判断“合同能否得以履行”就可。然而立法者最终仍然未采纳该项立法建议，仍然沿用“合同目的不能实现”的立法表达，因此探究其具体含义仍有必要。

我国学者关于“合同目的不能实现”的解释路径大致分为两种，一种是从“目的”概念本身出发求解，另一种则是从制度目的和立法史的角度分析其含义。前者的方法是从“目的”之文义解释出发，通过类型化的方式区分为客观目的（典型交易目的）、主观目的（特殊情形下的动机），结合二者的因素探求具体案件下的合同目的。后者则将合同目的不能实现等同于根本违约，判断标准为违约结果的客观严重性，即是否实际剥夺了债权人的履行利益。主要理由在于认为“减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象及对债权人保护的不利因素。”笔者认为仍然应当结合主客观因素进行考量，理由如下：第一，依后者观点以是否实际剥夺债权人的履行利益作为判断“合同目的不能实现的标准”，而不可抗力引发的情事变更之下继续履行对一方当事人明显不公平也是着眼于利益关系的失衡，也会导致一方的履行利益受到减损甚至消灭，那么情事变更还是将会被法定解除权覆盖，于斯无益。第二，单纯以客观标准判断“合同目的不能实现”虽然易操作性强，但不利于实现实质公平，因此法官在实践中还是会考虑当事人订立合同之主观因素以实现个案公正。

有学者认为应当对情事变更制度所引发的法律效果进行适用顺序上的区分：应当首先考虑变更合同能否解决纠纷，例如判决调整合同约定的商品价格或者延长交付期限，抑或是变更给付方式等；而只有在变更合同无法挽救合同关系时，则得以适用解除合同来终止无存在必要的契约关系，即“二次效力说”。但有学者不赞同此种观点，认为法官可直接依照具体情况，不拘泥于所谓的二次效力学说，直接按照最符合公平原则的方式判令变更或解除合同。究其实质“二次效力说”系对公平原则在实践操作上的细化，二者具有价值上的同一性，若合同关系尚未破灭可以变更的方式挽救合同关系，此时解除合同实质上也是违背了公平原则，反之亦然。且合同变更与解除实非同一层面之法律效果，合同变更尚留有余地，旨在使基础条件受到客观情事巨大冲击的合同具有起死回生之效果，亦不辜负当事人订立合同时所做出的努力；而合同解除则是作为最终局的措施存在，其适用与否和合同基础变化的程度有关。

四、司法裁判中法律适用之关键点把握

在司法裁判中应当既发挥不可抗力规则使无过错当事人免受外来风险影响的积极作用，又实现情事变更制度鼓励交易、对债权人和债务人利益同等保护的功能，同时还避免裁判的不稳定性和不统一性。因此在应对疫情及政府防控措施导致的具体合同纠纷中，法官在遵循认定是否构成履行障碍→认定合同应变更或是解除→认定当事人是否免责或减责的三步走路径上，还应当综合考量各方因素，着重从以下几个方面把握规则的适用：

（一） 因果关系上的严格审查

对客观事件之定性只需符合不能预见、不能避免、不能克服的要求即可满足《民法典》第180 条第2 款对于不可抗力之定性。但必须严格考量该事件发生对于造成合同履行障碍的原因力之大小，否则当事人假借不可抗力之名破坏合同关系，却能够寻求正当的法律规范予以支持，反而破坏了合同履行过程中的诚实信用要求。在认定疫情或者疫情防控措施对合同履行造成的障碍上，可以通过分析当事人自身经营状况、合同签订时间、地点以及当事人是否自身存在过失等要素加以解决。而最高院在此问题上已经形成良好的裁判典范，有裁判观点认为国家为加快产业结构调整、促进产业转型升级而发布的指导性意见属于宏观性政策文件，与当事人停产无直接和必然关系的，不构成不可抗力；另外也有认定政府征用行为与借款人是否如期偿还借款没有必然因果关系，不构成不可抗力。就此来看，法院在认定疫情、政府行为等不可抗力事由对合同履行造成的影响上，采取了较为严格的方式，即只有当不可抗力成为债务履行受阻的最近、唯一和关键原因时，才能引起预定的法律效果，发挥缓和民事义务以及分配交易风险的制度功效。因此在《民法典》时代下探究不可抗力引发免责、解除合同或者申请变更或解除时，首先应当从因果关系出发进行严格把握，基于维护合同关系稳定性的法政策考量，避免随意适用。

（二） 合同类型化的区别应对

合同之类型不同，在当事人的权利义务分配上也存在巨大差异，因此受疫情以及政府防控措施的影响程度也存在很大不同。所以应当对疫情导致的合同履行障碍进行合理分类，这有助于减少“类案不同判”的现象，也更能实现个案公平使当事人的矛盾纠纷更容易化解。如前所述，情事变更之时间要件即合同成立后履行完毕前，则其在一时性合同中发挥作用的余地较小，但却可能导致合同目的不能实现的而产生法定解除权。而在继续性合同中，有学者指出“时间因素与当事人利益关联密切，当事人之间的信任基础、风险偏好程度以及风险规避预设较高，疫情可否导致合同解除、是否产生溯及力等都会产生较大社会影响”。因此有必要发挥情事变更之变更调整合同的作用，鼓励当事人继续交易。例如，在前述《指导意见（二）》中，对于商品房买卖合同中疫情或者疫情防控措施导致出卖人迟延交付，或者导致买受人迟延支付购房款的情形下就体现了这一思路：当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。而更有学者提出所谓“合同群落”，主张单个合同看似只存在于双方当事人之间，但市场经济下要素配置往往是环环相扣，一次解除合同的判决可能会引起连锁反应，对交易流程中的上下游产生不可逆影响。尽管该种观点立足于市场经济的整体交融性，但就此认为“不可抗力规则具有阻滞交易的弊病，更可能对持续性的系列交易产生恶劣影响”未免有些过于否定不可抗力的规范功能了。正确的理解是，在类型化的合同区分情形下，依据情事变更来调整合同具有挽救合同关系、维护经济稳定的正面作用，但若是合同确实应当解除而仍然按变更合同来处理则明显是置当事人利益于不顾，因此该如何进行选择仍应当遵循前述“合同目的是否完全不能实现”的标准。

（三） 公平原则下的等价性考量

情事变更赋予法院依据公平原则变更或解除合同的权力，给予了法官较大的司法裁量权，但“公平原则”系不确定概念，内涵不清、外延不明，难以从构成要件上进行分解以便于具体适用，因而在实践中争议颇多。有学者考证，在有的案件中法官以市场价格作为合同变更标准；而也有的又以当事人请求调整的价款作为合同变更标准；亦有法官在原合同价格与市场价格之间作出毫无依据的折中处理，甚至会出现双方当事人均不认同合同变更标准的情况。这表明各地各级法院对于公平原则之把握存在较大的差异，加剧了法律适用的不确定性，有悖于情事变更之规范意旨。其追求将“明显不公平”的局面扭转过来，尽量回到订立合同时所期望达到的利益对比。质言之，此处的公平意味着一种经济上的等价性考量，但绝不仅仅是客观上的完全等价，而包含了当事人主观的因素在内，即应当以合同所期望的最终实现的利益关系作为调整方向。在合同变更上的实操标准可以是使不利一方当事人的给付根据对方给付的价值贬损或本方负担的增加而相应按照比例加以减少，由此可以使外来风险对合同关系的影响按当事人所期望的利益分配结果而由双方当事人“等量”地承受。因此在调整尺度的把握上应当要充分注意利益均衡与损失的合理分配。在处理合同解除时亦同此理，因此晚近德国法理论也出现了交易基础障碍下合同解除后的损害赔偿主张以实现利益补偿，主要是为了避免一方当事人主张解除合同而使对方终局地承担情事发生变更之后的所有风险。但我国法上的路径选择与此不同，使受有不利一方当事人在解除合同后对另一方进行损害赔偿难以令人接受，因为该情事之发生也非其能够预料，不可苛责。而又需要为风险的分担寻求合理化路径，于是就依靠“公平原则”来完成，法院一般据此使双方合理分担损失。由此则使情事变更在客观上产生了免责或减责的法律效果，其背后隐含着经济等价性的考量，在后疫情时代下应当坚持。

五、余论：情事变更适用上的补充性特点及其反思

情事变更在德国法上具有适用上的补充性之特点，拉伦茨指出情事变更系对“契约严守”原则之突破，故而应当是合同救济的最后选择，只有在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。我国法院在认定情事变更时亦采取了非常严苛的标准，且最高院还要求各级法院在适用情事变更时需要报高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。由此则造成了情事变更被束之高阁，难以发挥其应有的规范功能。有学者认为主要考量在于：第一，认为情事变更系对当事人意思自治的突破，因而需要限制其范围；第二，情事变更和不可抗力以及商业风险之间依现有的经验在执行上难以有效区分；第三，是认为其构成要件中多为不确定概念，担心在实践中会导致滥用的情形以至于破坏法之安定性。笔者对此表示质疑：第一，情事变更乃是诚实信用原则的具体表现，合同基础的重大变化使一方当事人陷入明显不利的境地，此时还顾虑对当事人意思自治造成突破，未免过于呆板。第二，已经明确不可抗力可以引发情事变更，而在和商业风险的区分上，最高院在诸多案件的裁判中已经就此作出了良好的裁判典范，对日后的司法实务有极大的参考价值。第三，情事变更的构成要件中虽多为不确定概念，但应当基于学理和判例的双重作用对其进行解释论上的建构以寻求可实际操作的路径，而非一味地回避其适用。

综上，《民法典》在情事变更的规范设计上迈出了实质性的一步，值得赞赏。更具说明意义的是，在新冠肺炎疫情过程中诸多法院都展现出了良好的裁判智慧，在审判实务中均倾向于认可情事变更在应对疫情以及政府防控措施导致合同履行障碍时具有的优越性，从而直接或者隐含地通过类推适用的方式援引情事变更处理案件。例如，湖北省高院认为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于《合同法解释二》中（情事变更） 适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。浙江省高院秉持鼓励交易的裁判导向，明确要求尽量避免解除合同，在履行出现障碍时，主张运用公平原则填补法律漏洞。就此观之，在《民法典》时代下情事变更制度可以获得更为广泛的适用，因为它所规范的现象更为常见。而不可抗力之免责需要达到合同客观上不能履行之地步，其解约需要达到完全不能实现合同目的之地步，因此更应当审慎适用，否则将对合同严守之原则造成冲击。由此，可以实现不可抗力与情事变更在规范领域上的界分，更好地发挥各自制度功效，为后疫情时代下的社会经济秩序恢复提供法治上的路径选择。

① 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71 条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

②“成都鹏伟公司与江西省永修县政府、永修县鄱阳湖采砂办采矿权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010 年第4 期。

③“常州新东公司诉江苏正通宏泰公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案”，最高人民法院（2015） 民提字第39 号民事判决书。

④台湾地区“民法”第二百二十七条之二：契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。

大家陷入了沉思，老邓眯着眼睛继续抽烟。潘美丽突然开口：那个该死的登子，但愿他把牢底坐穿。甲洛洛心里一惊，赶忙接话：还是得饶人处且饶人吧，教训一下就可以了。老邓的眼睛圆了：我们可是公安，怎么可能让小偷逍遥法外，我已经向上级汇报了，明天就把小偷弄到康定去，估计没个十年八年是出不来了喔！甲洛洛一下泄了气：老邓，你看这小偷家里一长串孩子，你还是考虑考虑吧？老邓嚯嚯笑了两声，斜眼看着甲洛洛：没看出来你们的交情还挺深的嘛！甲洛洛不敢再说话了。

⑥青海省西宁市中级人民法院（2020） 青01 民终1583 号民事判决书。

⑦不过在此需要澄清的是，不可抗力造成的迟延履行也应当产生免责效力，有学者详细考察该条所表述的“不能履行”之概念流变，认为其应当理解为“阻碍履行”，所谓的“漏洞（未规定迟延履行）”是不存在的，故而因不可抗力引起的履行迟延或者其他履行障碍类型均可适用该款规定。参见柯伟才：《我国合同法上的“不能履行”》，载《清华法学》 2016 年第5 期，第161 页。

⑧“长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案”，最高人民法院（2019） 最高法民再246 号民事判决书。

⑨“天津合恒友信投资发展有限公司、天津滨海盘山投资建设有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”，最高人民法院（2018）最高法民终135 号民事判决书。

⑩山东省烟台市中级人民法院（2018） 鲁06 民终268 号民事判决书、河南省鹤壁市中级人民法院（2018） 豫06 民终229 号民事判决书等。

根据黄雪凌等[5]研究显示，对妊娠期糖尿病患者进行饮食控制可提高血糖控制效果，且改善分娩结果。相关研究显示[6]，饮食控制可显著改善治疗效果。该次研究结果显示，实施饮食控制的观察组剖宫产、感染、早产、死产的发生率均优于对照组，对比差异有统计学意义（P<0.05）。两组空腹血糖水平、餐后2 h血糖水平对比差异无统计学意义（P>0.05）。说明饮食控制对妊娠期糖尿病患者治疗效果改善显著。饮食控制可有效的控制患者的空腹血糖、餐后2 h血糖水平，明显降低不良妊娠结局的发生率，从而也凸显了孕产妇饮食管理、科学进食的重要性。

⑪“福建省蓝图节能投资有限公司与酒钢集团翼城钢铁有限责任公司合同纠纷案”，最高人民法院（2017） 最高法民终654 号民事判决书。

⑫“耀声（厦门） 物业管理有限公司与厦门国际信托投资有限公司、青岛海协信托投资有限公司借款担保合同纠纷案”，最高人民法院（2007） 民二终字第92 号民事判决书。

当前，许多城市商业银行还处于以竞争对手为中心的营销观念上，银行还没有将服务营销放到营销工作的要点上来。许多银行认为金融产品的市场营销应该以增强该产品的市场竞争能力为首要工作，从而导致银行在产品的功能上花了许多精力，不断进行产品创新。然而，现在银行存款市场处于买方市场，客户对于服务质量的满意度感知已然成为重中之重[1]。当前，许多城市商业银行并未以客户营销为导向，使得客户对于银行服务营销的认可度和满意度不高，最终导致客户甚至客户群的流失。

⑬2009 年4 月27 日最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 服务党和国家的工作大局的通知》 （法〔2009〕165 号）。

⑭湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第六条。

(1)“最低标准”项目成果国内税法转化的系统性偏差。AP-BEPS“最低标准”项目成果的中国国内税法转化基本完成，但某些方面成果未完全对接到位。例如，BEPS第5项行动计划成果中“义务性自发税收裁定信息交换标准”，以及第14项行动计划成果中“强制仲裁”规则等，国内相关税法中都未有对接转化。因此，中国对接“最低标准”项目成果的国内税法体系与“最低标准”项目成果的规范体系仍存在偏差。

⑮浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第二条第1-4 点。