信披违规岂能“一罚了事”

◎ 文 武雷、郑玉、肖娴

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信息披露制度是证券市场良性发展的基础性制度，信息披露是否真实、准确、完整、及时，直接影响到投资者决策及上市公司股价。本文旨在提醒信息披露义务主体注意，监管部门对信息披露违规行为一罚了事的时代已经远去，行政处罚重罚之后再判刑的可能性正在加大。

证券犯罪的行刑衔接

在注册制时代，监管以信息披露为核心，监管者首先会大幅提升信息披露的违规成本，新修订的证券法第197条大大加重了信息披露违法的法律责任已是有目共睹。值得关注的是，刑法规定的违规披露、不披露重要信息罪的适用力度正在加强。

违规披露、不披露重要信息罪规定见刑法第一百六十一条，此罪名是2006年刑法修正案（六）在原“提供虚假财会报告罪”的基础上修改而来。属于一个选择性罪名，可以根据案件实际情况，选择认定构成违规披露重要信息罪或违规不披露重要信息罪，或违规披露、不披露重要信息罪。

之前，违规披露不披露重要信息罪的适用率一直很低，通过裁判文书公开发布平台和其他公开渠道检索到的信息，我们整合出4个信息相对比较完整的已决案例资料。这些案件基本由证券监管部门移送司法机关追究刑事责任，涉及证券犯罪的行刑衔接问题。

笔者认为，信息披露义务主体需要注意，监管部门对信息披露违规行为一罚了事的时代已经远去，行政处罚重罚之后再判刑的可能性正在加大。

立法与犯罪构成解析

从现有案例中，可以发现以下问题值得关注和探讨：

首先，行政处罚与刑事处罚可并行。理论界和实务界一直有“一事不二罚”原则在证券违法场景中如何操作的争议和讨论。近年来，主流观点认为，该原则只在同类型责任追究时适用，行政责任和刑事责任属不同类型法律责任，所以可以同时追究。从现有案例反映的情况来看，有些违规披露、不披露重要信息罪的责任人员只是被处以刑罚，最多再被证券监管部门采取市场禁入措施，而有些则既有刑事判决书，又有行政处罚决定书。例如，2017年的华锐风电案，韩某某、陶某在被处以警告和罚款的行政处罚之后，又被追究刑事责任。

查询中国证券监督管理委员会上海监管局网站的行政处罚信息发现，“上海首例”中毅达案中的4名被告人在被提起公诉之前也被处以行政处罚。信息披露违法的相关责任人员在被中国证券监督管理委员会处以金钱罚、资格罚之后，因其违法行为情节和后果的严重程度，再被司法机关判处人身自由罚，真正体现了过责相当、罚当其罪。

其次，只有涉案情节真正严重的责任人员才会被追究刑事责任。违规信息披露行政处罚案件中，往往认定的直接负责的主管人员和其他责任人员人数众多。这些人员中只有极少数进入刑事诉讼程序，原因在于在信息披露的行政违法责任认定中，作为上市公司董监高的相关责任人员，只有提供了充分证据证明自己尽到勤勉尽责义务的，才可免责。但在执法实践中，很少有人能够据此免责。

刑事追究的原则是罪刑法定、疑罪从无。一方面，按照违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成，犯罪主观方面必须是“故意”，“过失”不能认定构成该罪；另一方面，刑事证明标准要求“排除一切合理怀疑”，只在具有充分证据证明相关责任人员故意实施了信息披露违规行为，并且符合立案追诉标准的情况下，才能定罪判刑。

最后一个问题是“罚款如何折抵罚金”有待明确。我国行政处罚法第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金……”但在违规披露、不披露重要信息的刑事判决中并未体现这种折抵。以华锐风电韩某某、陶某案为例，判决书中明确两人已按照行政处罚缴纳罚款，但在其后的一审刑事判决中，仍然对韩某某、陶某分别处以罚金人民币10万元、5万元，已生效的二审判决中，维持了对韩某某的这一判罚。

上述案例中，可能体现了司法者对修订前的证券法中证券违法成本过低被市场普遍诟病现象的一种认同和回应，但毕竟现行行政处罚法中有“罚款应当折抵罚金”的明文规定。司法机关如何操作，体现了国家法律体系如何协调、统一的问题。如果处理不当将有损立法、执法和司法的权威。对此，笔者认为，刑事判决中对因信息披露涉罪已被监管部门罚款的责任人员，如何判处罚金，如何体现折抵原则，有待进一步明确。

重视信息披露合规审查

一般而言，刑罚是最严厉的处罚手段。违规披露、不披露重要信息行为达到立案追诉标准的，就会被司法机关认定为有罪。和其他证券犯罪相比，本罪的罪质是轻罪案件，最高刑期和罚金数额都比较低，可以查询到的已决案例所显示的实定量刑确实不高，最高判罚是已被改判的顾雏军案。顾雏军曾以本罪被判有期徒刑两年，并处罚金人民币20万元。但笔者认为，随着新修订的证券法和刑法的实施，实际量刑会加重。

刑事判决是投资者提起民事索赔的法定依据之一，如果相关人员被法院以违规披露、不披露重要信息罪作出判决，意味着其可以被起诉到法院追究民事赔偿责任。为了保护广大中小投资者，新修订的证券法确立了具有中国特色的代表人诉讼、集团诉讼等制度，并确立以“明示退出、默示加入”为原则。

有人据此预言，我国证券领域全民索赔的时代即将来临。违规披露、不披露重要信息犯罪作为证券虚假陈述中较为严重的行为，更容易进入投资者保护机构的视野。相关单位和个人在新修改的证券法编织的投资者民事索赔“天罗地网”中，恐怕会付出昔日难以想象的惨重代价。

如前所述，证券犯罪是典型的行政犯，刑事责任和行政责任的追究可以并行不悖。违规披露、不披露重要信息的相关责任人员在被司法机关定罪之前，往往已被作出行政处罚并采取市场禁入等监管措施。显然，行政处罚和市场禁入等监管措施是这类犯罪当然的法律后果之一。

除了需要缴纳巨额罚金，对于上市公司的董监高、大股东和实际控制人来说，市场禁入往往更为“伤筋动骨”，不仅影响乃至断送职业生涯，更是对上市公司的稳定经营造成严重破坏。除了市场禁入以外，行政监管措施还包括：监管谈话、出具警示函、限制交易、责令暂停或者停止收购、认定为不适当人选、记入诚信档案等。

2014年，中国证券监督管理委员会发布的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》推出强制退市制度，被称为“史上最严退市新规”。该意见规定了上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法等重大违法行为的将被强制退市。很明显，构成违规披露、不披露重大信息罪必然属于“重大违法行为”。例如，珠海博元成为A股市场首家因重大信息披露违法被终止上市的公司。

2018年，该意见对“最严规定”又进行了“更严修正”，将2014年的“重大违法行为先暂停上市后退市”修改为“重大违法行为暂停上市或退市”，打开了不经暂停直接终止上市的通道。可以说，随着上市公司退市的法治化、常态化，上市公司因违规披露、不披露重要信息犯罪被强制退市的风险进一步加剧。

信息披露在整个资本市场运行过程中处于中心和基础地位，从“刑事司法是震慑和遏制违法有效手段”这一角度而言，笔者认为违规披露、不披露重要信息罪还没有发挥其应有的作用。近期，各地接连曝出此类案件进入刑事诉讼程序的信息说明，监管部门已越来越认识到通过刑事手段对信息披露违法行为加大打击力度的重要性。因此，市场主体应充分关注这一动态，切不可顶风作案、以身试法。负有信息披露义务的公司、企业关于信息披露义务的合规审查与风险防控应当成为常态化、系统性工作，常抓不懈。