论“公众使用”与“商标使用”的关系及其法律效果——由商标俗称案件引发的思考

□ 李 昊

（武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072）

引 言

一、行为主义下的“主动使用标准”

（一）“主动使用标准”的适用情况

综上所述，在商标俗称案件爆发初期，行为主义下的“主动使用标准”认为原商标权人只有实际使用过商标俗称，才能主张俗称商标权。

（二）“主动使用标准”的缺陷

二、结果主义下的“客观联系规则”

（一）“客观联系规则”的发展历程

综上所述，以“消费者保护原则”为指导的“客观联系规则”采取结果主义，是围绕消费者来判断商标俗称是否与原商标建立起稳定的联系，从而判定俗称商标权的归属。

（二）“客观联系规则”的缺陷

⒉“客观联系规则”有违知识产权法定主义。知识产权法定主义是指“知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”前述“广云贡饼”案表明，“客观联系规则”只是基于原商标权人的商业实践以及俗称已经与原商标建立起稳固“联系”的商业事实，就判定商标俗称是原商标权人“已经使用并有一定影响的商标”。本文认为，“客观联系规则”违背了知识产权法定主义，理由如下：

三、“公众使用”与“商标使用”的关系

（一）被忽视的“公众使用”

无论是“主动使用标准”还是“客观联系规则”，都未能对“公众使用”与“商标使用”的关系作出解释，也未能对“公众使用”的法律效果作出明确说明。

首先，“公众使用”与“商标使用”的关系仍有待明晰。“主动使用标准”曾以直接或间接的方式表明，“公众使用”与“商标使用”不能混为一谈。如“伟哥”案中，最高人民法院表示，“上述报道均系媒体所为而并非两申请再审人所为，并非两申请再审人对自己商标的宣传”；“索爱”案中，最高人民法院指出，“索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为”，暗示了“公众使用”与“商标使用”不具有同一性。上述裁判都只注意到“公众使用”与“商标使用”的差异性，未对二者的相似性作出法律评价。反观“客观联系规则”，虽然已经认识到“公众使用”与“商标使用”都能在商标标志与商品之间建立特定的联系，但对商标俗称的形成缺乏“皮之不存，毛将焉附”的理性认识。商标的形成至少需要满足两方面的条件：一是经营者要在商标标志与商品之间建立联系；二是消费者要真切地认识到确实存在这样一种联系。若想在市场中建立这种特定的联系，必须依靠商标的使用。“客观联系规则”尊重消费者在市场交易中的主观意志，在法律上认可商标俗称取得的事实效果，但完全忽视俗称的形成源于“公众使用”这一事实前提。因此，“公众使用”与“商标使用”的关系在“主动使用标准”和“客观联系规则”中都未被明确。

其次，“公众使用”的法律效果急需明确。根据使用主体的不同，“商标使用”分为“自用”与“他用”。“自用”是指商标所有人自行对商标进行使用，是商标形成和维持的必要前提；而“他用”则包括两种情形：一是经过商标权人同意的使用，可以视为维持商标注册的有效使用；二是未经商标权人同意的使用，属于侵犯商标权的使用行为。在上述标准下，“公众使用”既不属于“自用”的范畴，又难以归入“他用”的情形。“主动使用标准”认为“公众使用”不具有任何法律效果。在“索爱”案中，最高人民法院认为，“无论是作为未注册商标的简称还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源”。换言之，唯有商标使用才能主张在先权利，“公众使用”不能取得此种法律效果。随着“客观联系规则”的提出，最高人民法院在“广本”案以及“广云贡饼”案中一改昔日之说法，不再以实际使用作为核心要求。从效果来看，“公众使用”几乎类推适用了“商标使用”的法律规则。

（二）“公众使用”的国内外解读

相较于美国，我国理论界对于“公众使用”的解读主要存在下述两种：第一，“公众使用”独立于商标使用。有学者主张“公众对该符号的使用也是产生商标权的一种方式”。具体而言，经营者除了通过“申请注册”和“在先使用”外，还可以通过“公众使用”原始取得商标权。在无法律明文规定的情况下，此举相当于创设一项新的法律规定。第二，“公众使用”属于商标使用的一种类型。依据使用主体的不同，有学者创造性地把“商标使用”划分为商标权人的主动使用行为以及公众对商标的被动使用行为；认为“被动使用在商标使用体系中居于绝对的核心地位”“商标主动行为需要依赖商标被动使用行为才能发挥作用”。显然，“被动使用保护论”遵循“消费者保护原则”，未对经营者在商标形成过程中付出的努力给予足够的重视。此语一出便引起理论界的广泛热议。有支持者认为，“商标最基本的功能是区分商品的来源，被动使用已经能明确指向特定的商品及其来源，那么被动使用实际上产生了主动使用的效果”。所以“但凡达到能够识别商品或服务来源的程度， 无论是主动使用还是被动使用， 都可以被认定为商标性质的使用”。相比之下，反对者的观点主要集中在两个方面：其一是被动使用的概念混淆视听。商标的形成及其后续的发展离不开经营者自身的宣传和使用；消费者没有作出任何的商标使用行为。即便承认《商标法》中存在被动使用，除非能够转化为主动使用，否则被动使用不能构成原商标权人的使用。其二是被动使用突破了现有的商标使用制度体系。我国《商标法》及相关法律文件中没有关于被动使用的任何规定。一旦适用“被动使用保护论”势必会对商标使用的概念及商标法的制度体系造成冲击。鉴于该理论在法理上具有诸多难以逾越的障碍，在商标法领域适用“被动使用保护论”不存在可能性。

综上所述，对于“公众使用”与“商标使用”的关系，商标法领域的观点大致可以概括为三种：一是“公众使用”可以拟制为“商标使用”；二是“公众使用”独立于“商标使用”；三是“公众使用”附属于“商标使用”。

（三）“公众使用”的现实本质

商标使用具有传播学意义。国外有观点认为，商标法的核心是保护商品信息的传播。我国理论界也有类似观点，认为商标的意义和价值是实现信息交流与传递。具体而言，商标是被用来传递商品信息的符号，“商标使用”的最终目的是使消费者认识到商品的来源，最终达到认牌购物的效果。简言之，“商标使用”是一个动态的信息传播过程。当消费者也开始主动参与到传播过程中时，“商标使用”的传播学本质使得“‘公众使用’是‘商标使用’的方式之一”或“‘公众使用’等同于‘商标使用’”等观点不绝于耳。这是因为“从最普遍的意义来说，传播是一个系统（信源）通过操纵可选择的符号去影响另一系统（信宿）”，而“公众使用”符合这一定义。

在传播学领域，“商标使用”这种由两个个体系统相互连接组成的信息传播系统通常被称为“人际传播”。人际传播从主体差异上可以划分为两个阶段：传播者的自我表达以及受众的自我认知。其中，自我表达是指传播者将自己的内心意思向他人加以表达的活动； 而自我认知是受众对新信息作出认识、推理和判断的反映。简言之，自我表达的结果是实施具体的传播行为，而自我认知的结果则是产生某种传播效果。一个完整的商标使用过程也应当包括经营者的自我表达和消费者的自我认知两个阶段。换言之，对于“商标使用”而言，它的信源是商品的经营者，它的信宿则是市场中的消费者。按照这种理解，“商标使用”其实是经营者通过各种传播手段持续地与消费者进行沟通、交流与互动的过程。而“公众使用”不包含在其中。

“公众使用”同样具有传播学意义。在“人人皆传播”的时代，消费者已经不再是被动接受信息的个体，同样会实施自我表达的行为。传播学把“公众使用”这样的传播过程称为“反馈”，即“传播者获知关于其预期的接收者是否和如何真正接受了讯息的过程”。从形式上看，反馈是商标使用的逆向传播过程，传播者和受传者的角色发生了互换。从作用上看，反馈能够直接反映消费者因传播行为引起的心理、态度和行为的变化，有助于经营者修正当前和未来的传播行为，包括在何种场合以及以何种方式使用商标，等等。由是观之，反馈其实是传播效果的延续，是“商标使用”引发的后续传播。基于上述分析，“公众使用”本质上是一个有别于商标使用的、独立的人际传播过程，但在逻辑关系上又承接于“商标使用”。因此，“公众使用”与“商标使用”在现实层面不能等同，二者之间实为一种因果关系，后者是前者的充分条件。

（四）“公众使用”的法律意义

综上所述，“公众使用”不能被法律拟制为“商标使用”，它是商标显著性生成的直接体现，二者仍旧是一种因果关系。

四、“公众使用”法律效果的类型化分析

（一）“公众使用”与权利创设

（二）“公众使用”与权利维持

所谓维持权利的“商标使用”是指经营者通过对商标进行使用来维持其自身享有的商标权。其目的在于防止注册商标陷入《商标法》第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”情形而被撤销。

尽管我国尚未发生“公众使用”能否用于维持原商标权的案件，但是该问题仍然具有研究价值。因为在与商标俗称有关的案件中，一个有意思的现象值得我们关注。如果我们以原商标权人申请注册原商标之日为起点、而以其他经营者申请注册商标俗称之日为终点会发现：部分原商标权人甚至没有在中国市场销售过带有原商标的商品。如英国捷豹路虎有限公司（路华公司）于1995年就在中国成功注册“Land Rover”，但相关报道表明，直至1999年其产品才正式进入中国市场；美国推特公司于2010年在中国成功注册“twitter”商标，但据2014年的中国新闻网报道，彼时的推特公司仍没有计划进入中国市场。这意味着上述原商标权人曾连续三年以上未在我国实际使用过原商标，在此期间市场中只存在“公众使用”。假设这段时间内有人向商标局提出了撤销原商标的请求，商标局应该如何处理？

（三）“公众使用”与权利保护

商标法的直接目的是商标专用权的取得，而终极目的是通过对商标权进行保护来避免消费者对商品的来源产生混淆和误认。从类型来说，侵害商标权的情形包括两类：一类是“使用型商标侵权”，即在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标，导致相关公众对商品的来源产生混淆；另一类是“注册型商标侵权”，即将可能对注册商标构成混淆的商标进行注册。前者发生在侵权阶段，适用《商标法》第五十七条的规定；后者发生在注册阶段，适用《商标法》第三十二条的规定。因此，是否存在混淆可能性既是商标审查的重要尺度，也是侵权认定的主要依据。“公众使用”本身不存在混淆可能，不会侵害商标权。“公众使用”商标俗称的目的是用来代指原商标。无论是媒体还是消费者，都缺乏使用商标俗称来指示自己商品来源的主观意思，不会产生混淆可能性。然而，他人以注册或使用来主张俗称商标权的行为是否被《商标法》允许？又是否会侵犯原商标权人的商标权？这些问题值得深思，需基于混淆可能性来判断，而俗称与原商标的近似程度是判定混淆可能性的关键因素。

本文认为，商标俗称属于近似商标的范畴。从定义来看，商标俗称符合现行法律对近似商标的规定。在消费者的眼中，商标俗称与原商标具有特定的联系，二者之间属于近似关系。从类型上看，商标俗称属于“义似”商标。相较于一般的近似商标，商标俗称可能在“音”“形”两个方面不及它们与原商标的紧密关系，因为俗称的近似是经消费者后天的理解而逐渐发展出来的。这种近似是一种意义上的相近。从效果来看， 商标俗称可能比近似商标更易导致混淆。“意义上的相似性对消费者认知的影响更为深入，以至于可以超过任何视觉或语音上的差异”。商标是一种符号，混淆可能性判定更应关注俗称能够“做什么”而非“是什么”。在这种思路下，商标俗称与原商标高度相似。

原商标人可以禁止他人使用商标俗称来保护原商标。商标权的禁用效力不以“商标权人实际使用了商标俗称”为前提。这是因为，虽然商标权人不能使用或许可他人使用近似标志，但有权禁止其他人使用近似标志。“公众使用”产生了与原商标具有近似关系的商标俗称，扩大了商标权的禁用范围。从已决的司法判例来看，美国“公众使用规则”的适用范围也主要集中在“禁止使用俗称”和“禁止注册俗称”两个方面，所以有国内学者将之概括为一项禁用规则。因此，原商标权人虽然对商标俗称不享有独占使用权，但有权禁止他人使用。在权利保护层面，“公众使用”的法律意义在于赋予原商标权人更大的排他范围。受到原商标权人禁用权的限制，其他经营者不能通过注册和使用的方式主张俗称商标权。即使原商标权人已经通过积极的拒绝行为放弃主张商标俗称的相关权益，商标俗称仍旧是公共领域的产物，任何人都不能将其占为己有。采取“禁而不用”的裁判思路，既能够避免公众的认知受到干扰，又能够保证法律上的相关原则得到遵守，可以在最大程度上保证法律效果与社会效果具有统一性。