行政协议的救济困境与化解路径

□ 孙海涛， 王星月

（河海大学 法学院， 江苏 南京 211100）

一、问题的提出

以上这些特征属于行政协议构成要件的综合概括，但与民事合同之间不存在实质区别。司法实践中，行政协议的形式要件与实质要件没有明确界定，法院对于协议的定性容易出现同案不同判的现象。行政协议的行政性和合同性展示了不同法律价值之间的博弈。我国公法学者和行政审判法官通常主张公益至上，民法学者和民事审判法官则往往从尊重交易秩序、严守契约的角度来维护私人权益。不同领域学者和法官之间立场的差异化可以溯源至法律价值间的张力碰撞， 反映了行政协议的体系冲突。同时，《行政协议司法解释》用“行政管理目标、公共服务目标”替代了原司法解释中的“公共利益”，而在公共服务领域的政府购买、融资租赁、担保等协议中，双方签订协议的目的、内容、主体的角色定位、优益权的有无行使、救济程序的选择等，都会影响法官的主观判断。

二、行政协议的性质与救济模式

（一）性质之争

⒈公法行为说。相较于西方而言，我国行政协议的理论研究起步较晚。关于行政协议的性质，民法学界和行政法学界对此持不同见解。行政法学界通常认为行政协议是行政权的运行载体，应当由行政法进行调整。从行政善治的角度来看，行政协议属于行政善治的范畴。党的十六届六中全会提出构建服务型政府的目标，而服务型政府的构建往往需要柔性化的管理手段。如果使用单向强制的方式，不仅违背服务型政府构建的初衷，也容易影响公民参与治理的积极性。因此，行政机关应当借助行政协议的范式，尽量减少单向强制手段，多采纳双向柔性方式。从行政管理的目的来看，行政协议是行政机关为了高效地完成行政任务而与相对人进行合作的程式，追求的是公共利益而非民事合同中的私人利益。从行政协议的价值目标来看，行政协议公法化能够监督行政权的运行，防止权力滥用。相较于行政主体而言，行政相对人处于弱势地位，故行政协议的公法性质比私法性质更能对行政主体进行约束和监督。

⒉私法行为说。行政协议的私法化观点主要着眼于主体、法律特征等方面。首先，行政主体作为机关法人，可以作为民事主体参与民事活动并与其他私主体签订合同，这类合同应属于私法范畴。如果将这类合同误列为行政协议，不仅难以保证合同得到有效履行，一定程度上也会损害相对人的合法利益。因此，不能单纯以“主体唯一论”作为鉴别协议性质的唯一标准。其次，行政管理、公共服务的目标内涵宽泛，是一个明确性与不确定性兼具的法律概念。法官在识别协议性质时行使裁量权可能会不当扩展行政协议的种类，容易侵蚀民事合同的界域。最后，合同是私法的产物，且目前的公法体系中尚未形成完备的行政程序法，私法化更有利于权利救济。

（二）救济模式

⒈司法救济模式。德国的行政协议是通过合同体现的公法法律关系，即所谓的“合同本位”。当行政协议的公法内容得不到履行或得不到全部履行时，行政主体并不能主动向法院申请强制执行。只有当事人在签订合同时约定了行政主体即时执行的条款，行政主体才可以根据强制执行的方式实现合同的履行；而私主体与行政机关的金钱之债可由债权人向第一审法院申请强制执行。除了违反行政协议而产生的职务责任请求权应当由普通法院管辖以外，其余的纠纷均可以诉诸行政法院。

⒉司法外救济模式。西方国家在处理行政协议纠纷时倾向于使用司法外的救济手段，如仲裁、行政复议、申诉等。法国早期禁止将仲裁适用于行政合同，理由为仲裁旨在处理民商事纠纷，采用民商事的处理方式干涉公权力行为并不合理，随着行政协议理论的发展，法国也逐渐允许仲裁的跨界适用；英国不承认行政契约理论，对于一些特别权力的行使如单方变更、解除契约、对契约执行的指挥监督权、限制相对人转定契约的权力等，只有在契约中进行明确约定，行政机关才能享有。相较于诉讼途径而言，英国一旦发生政府合同纠纷，合同双方更偏向于选择协商、调解、复议、仲裁等纠纷解决方式。因为私人与政府之间的合作通常是长期的，涉及到多方的利益。如果频繁依赖诉讼解决彼此之间的纠纷，那么会产生一定的负面影响；美国、日本设置了申诉制度，其类似于我国行政复议的前置程序，只有相对人对申诉处理结果仍然不服的，才可以提起诉讼。

我国《行政协议司法解释》首次以法条的形式规定，法院对于行政协议纠纷可以采取调解的手段予以化解，此处调解应为司法调解，即在人民法院主导下处理行政机关行使自由裁量权所引发的争议。至此，调解制度可以适用于所有的行政协议纠纷。除了调解制度之外，仲裁制度可以被用于救济活动，但前提是满足法律、行政法规的规定，当事人无法自行约定。在我国行政协议履行所产生的纠纷中，能够使用仲裁方式予以救济的范畴主要是农村土地承包纠纷、全民所有制企业承包经营、房屋征收补偿协议等，其他类型的行政协议纠纷无法用仲裁方式化解。目前，鲜有法条明文规定使用行政复议解决行政协议纠纷，除《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第六条第一款第六项中的农业承包合同可以进行复议外，《行政复议法》未对其他行政协议作出明确规定，且《行政协议司法解释》对行政复议既没有作出肯定回应，也未作出否定回应。

⒊救济模式的选择。根据上述两种救济模式以及结合我国现实状况，司法外救济模式不失为一种选择。行政协议区别于传统的行政行为，双方的合意性强于单方意志性。相较于司法救济，司法外救济更能缓和主体间“剑拨弩张”的氛围。我国的司法外救济模式发展与域外发展的情形有异曲同工之妙，域内救济模式正从公法与私法的“独自为阵”转为公法与私法的逐步融合，逐渐推动了行政协议救济渠道的多元化发展。此外，移植域外司法外救济模式时，我国也要考虑到国外制度本土化过程中可能产生的“水土不服”状况，需要结合中国特色的行政协议制度以完善驱动型救济方式。

三、我国行政协议的救济困境

（一）行政协议诉讼受案数量相对较少

（二）行政诉讼结构单一化

（三）适用补救判决的具体措施不统一

四、化解行政协议救济困境的措施

（一）扩大行政协议受案范围

行政协议的双重属性使得行政协议诉讼可能受到“行政行为”和“协议”双重因素的影响。行政相对人的诉讼请求可能是“行政行为”或“协议”本身，所以行政协议受案范围的扩张包含横向和纵向两个方面。行政协议受案范围的纵向扩张是指加入相关行政协议行为。《行政协议司法解释》《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》列举出了行政协议的诉讼请求。从内容上看，划分为“以行政协议行为”为中心的诉讼请求和“行政协议”自身的诉讼请求两类。立法上没有直接明确行政协议行为是否包括相关行政协议行为，最高人民法院发布的“蒋某与重庆市高新区的协议纠纷案”和最高人民法院行政审判庭出版的《关于审理行政协议案件行政协议司法解释理解与适用》一书中，可以明确的是人民法院对相关行政协议行为也应当予以受理。

（二）强化司法外的救济

（三）转变司法诉讼救济方式

依据功能可以将行政协议分为两种类型：一种是基于双方的合意达成行政目的，通过行政机关的授权，相对人能够实施行政行为；另一种是为了公共利益双方形成长久的合作关系，且行政机关需要依赖于相对人，故有学者将这两类行政协议称为等级关系协议和对等关系协议。前一种侧重于行政命令性，若相对人不履行行政协议，行政机关可以强制执行；后一种行政协议由于具有强烈的人身依赖性，所以相对人不处于被动状态，双方平等协商，遇到争议除了能够适用民事诉讼法之外（如PPP项目实施制度），还允许行政机关提起行政诉讼。基于传统的行政行为特征，我国主要是行政诉讼单向结构。行政机关仅凭其单方性难以实施行政行为，故应当建立一种特殊的行政协议诉讼制度。当行政相对人不恰当履行行政协议或违反协议的规定，且行政机关无法使用优益权或强制性权力时，行政机关可以向法院提起行政诉讼。鉴于行政协议的合同性，作为签订合同的当事人都享有诉讼权利资格，其中任何一方对合同存有异议则可以向法院起诉。行政协议作为合同的一种，立法机关应当赋予行政机关的原告主体资格。笔者建议，在未来的《行政诉讼法》修改中，立法者可以补充设立行政机关反诉制度。在传统的行政诉讼中，行政行为的单方性和强制性不需要行政机关在举证中进行反诉，但行政协议与传统的行政行为不同，行政机关须考虑到相对人的意愿，不能直接强制作出决定，而仅凭自身能力无法妥善解决纠纷时，还需要借助法院的协助，与原告相对的意见和主张亦需要提交给法院，由法院进行裁决。

（四）明确补救判决的内容

行政协议的补救判决针对的是行政机关不履行行政协议， 法院运用审判权能够弥补相对人的损失。因此，补救判决的功能一方面是监督行政机关，另一方面是保障相对人的合法权益。补救措施内容的清晰化能够督促行政机关积极履行职责，避免行政机关推诿、不作为。补救判决内容的明确化具有正当性基础。行政协议补救判决至少涉及三方主体，行政相对人提起行政诉讼，法院要对行政行为的合法性和有效性进行审查，判令行政主体履行扭转不利行政行为的义务。如若法院担心判决会破坏“司法权的中立性”与“行政权的独立性”，则行政相对人只会陷入“起诉—救济—起诉—救济”的循环诉讼怪圈，增加相对人负担，不利于权利的实效救济。清晰明了的补救判决提高了行政诉讼效率、消弭了争议解决的不彻底性。法官在审理此类案件时，根据“第一次权利保护”优先原则，应当将补救判决作为主判决，判令行政主体依法履行特定职责；如果相对人所受的损害已经无法得到具体补救，只能用“第二次权利保护”原则来补偿相对人，此时的补救判决是从判决。补救判决的功能是为了保护相对人的合法权益不受侵害，因此，法官应按照“第一次权利保护”原则，在个案中使补救措施具体化、明晰化、指向化，真正实现补救判决的功能。法官在审理案件时，既要注重程序合法性，也要注重实质合理性，即严格依照法律条文责令被告采取补救措施。同时，还要明确补救措施的内容、主体、期限，避免含混用语。法官应结合案件性质，借鉴民法的补救措施，作出实效判决，提高行政机关执行的效率和效益，使相对人的合法权益得到充分救济。