人民法院在预重整中的角色定位研究

薛淑娴 赵从尚

预重整是当前破产领域最受追捧而又饱受争议的话题。在我国现行经济、社会及司法环境下，关于预重整的探索呈现出以法院为主导、在庭内完成的趋势，有学者称之为“通过司法权力向预重整的扩张”①王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，载《人民司法·应用》2021年第7期。。然而，这种由司法权主导的过度干预，致使预重整程序本身丧失了司法引导下的市场自治功能，尤为显著的是市场化破产趋势——市场机制与破产规则之间的互动情形，与市场机制所蕴含的价值规律和竞争法则真正地发挥在资源配置中起决定性作用的功能相悖。②参见陆晓燕：《“府院联动”的建构与边界 ——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开》，载《法律适用》2020年第17期。法院对预重整的过度干预，造成的后果不只是司法职权配置不合理、司法资源浪费，从法经济学的成本收益角度看，法院过度干预面临的成本还包括挤出效应带来的负面评价。如果司法机关能够顺应时代趋势，调整司法权的配置，将能够有效节省管理成本，提高治理水平。

一、预重整制度探索中的异化

施行营商环境评价以来，各地法院均对预重整制度进行了积极探索（见表1），但尚属起步阶段，缺乏立法层面的顶层设计，未形成全国范围内统一的司法实务指引。实践探索中存在不同模式，但对基本性质有错误认识的倾向。预重整制度创新的扩散并不必然意味着该制度的正向变迁与绩效获得，反而在实践中存在组织退耦的现象。

表1 部分地方性预重整规范要点及法院参与度情况

（一）预重整制度实践探索的三种模式

当市场机制无法形成有序预重整制度流程时，这就导致了市场失灵。当事人因此求助法院，希望借“有形之手”渡过难关。现有制度框架下法院唯一能尝试的方案就是利用掌控下的制度指引来解决市场未能解决的问题。但法院受其本身属性、禀赋和身份的局限，无法像市场机制一样形成一个既逻辑自洽又让各方都满意的价格“最优解”。其后，囿于法院对破产重整时间效率及成功率的乏力，既有研究当然地认为是“方法”还不够高明，而没有想到可能是“方向”不准确，其执着于“不断优化法院制度设计”的路线，试图运用各种直接、间接手段更准确地算出预重整“真实价值”好让法院据此制定规则。①参见刘嘉明：《标准必要专利定价困境与出路——“法院—市场主体”二元复合解决模型的构建》，载《法学杂志》2021 年第 1 期。按照法院、政府介入的强弱程序，基于从控制到自治的两级演变，现有预重整制度探索大体有三类（见图 1）。

图1 预重整程序三种模式示意图

1.政府主导模式。典型代表是浙江温州，该模式下无论预重整工作的全局部署，还是具体个案的程序节点，均渗透着浓郁的行政色彩，故谓之“政府主导”。此种模式虽然能发挥政府部门在维稳、职工安置、资金引入等方面的资源优势，但从政府的职能边界及角色定位检视该模式，此种强大的府院联动为依托、政府强势介入的预重整模式既不符合预重整制度的设计理念，亦不具有可复制性、推广性。②参见王静：《我国预重整模式的实证分析》，载微信公众号“中国破产法论坛”，2020年11月2日。

2.法院主导模式。该模式下，预重整工作启动发生在债务人或债权人向人民法院提起破产申请之后、法院裁定受理前。法院接受申请人的预重整申请后，委派临时管理人对债务人是否具有重整价值或可能性进行预先调查，并制定预重整计划草案进行预表决，由法院决定是否受理重整申请。这种方式以北京、深圳、南京、苏州等地区的操作方式最为典型，法院起了程序推进的主导作用。

3.市场自治模式。该模式强调并重申“预重整”庭外重组的本质属性，认为对于预重整而言法院的角色定位应主要限于提供健全的制度供给，充分尊重当事人的意思自治，而非插手具体工作，法院仅需要审查预重整协议的形成程序和实质内容是否符合法律规定。该模式以重庆第五中级人民法院《预重整工作指引（试行）》最具代表，该指引将预重整区分为“破产申请前的预重整”以及“破产申请审查阶段的预重整”。对于破产申请前的预重整，法院遵循“不介入”原则，在预先提供制度供给的前提下，其作用在于事后审查，即通过对受理重整申请后的批准条件进行规定，要求当事人按照规定进行预重整，否则其预重整取得的成果不能获得法院批准，强调预重整是受规则约束的庭外重组的本质特征。对于破产申请审查阶段的预重整，当债务人向法院申请重整并同时提交预重整申请的，由法院进行备案登记，出具预重整备案通知书，在临时管理人选任上优先由债务人与主要债权人自行协商确定，该情形下，法院的自我定位也只是适度介入，并不主动干预。

通过数据对比不难看出，三种模式中，法院主导模式被大多地方所采用，各地对预重整的制度构建都倾向于发挥公权力主导作用，解决模式是一元论，具有将预重整演化成法院主导下的一个庭内程序的趋势。预重整虽然在各地都有实践探索，却忽视了在诉中阶段进一步促进市场主体的“充分协商”。

（二）预重整制度生成困境：情境转换、内生阻滞与路径探索

预重整作为一项制度创新载体的组织形式在各地法院得以建立，却未采取实质性行动，没有真正实现其预期功能，导致组织形式与组织行为逻辑关系的断裂。

首先需要对政府、法院主导下预重整的功能发挥逻辑进行梳理。预重整功能发挥是一个完整的逻辑链条，受到诸多变量的影响。从政府、法院主导的预重整制度预期设计来看，试图通过以行政手段来解决预重整责任，以倒逼市场资源，借助组织权威推动市场治理力量的整合，在此基础上，实现破产重整的优化、重整成功率提升、执行力强化，最终达到市场救治和功能改善的目的。①参见熊烨、赵群：《制度创新扩散中的组织退耦：生成机理与类型比较——基于江苏省两个地级市河长制实践的考察》，载《甘肃行政学院学报》2020 年第 5 期。然而，在这个漫长的逻辑链的不同阶段都存在断裂的风险。情境转换和内生因素阻滞构成政府、法院主导型预重整制度困境的核心因素。

1.预重整具体情境各有不同。以政府主导模式的浙江温州为例，因该地区经济活跃，企业更新转型快，进入破产程序的企业基数较大，而实践中破产重整期限长，债务清偿率低，债权人特别是金融债权人失去对债务人重整的信心等诸多问题，导致温州地区分类处置“僵尸企业”的效率低下。危机情境下的温州市政府在预重整程序中借助政府力量迅速实现了政策、资源的集聚，借助政府管理职能和公信力、协调力，极大地强化了债务人企业、债权人的互动和政策执行力。如果说危机情境下借助政府主导模式尚能够实现高效的信息沟通和指挥协调，那么常态情境下的法院主导制对预重整而言，制定该制度并非应对危机，而是常规性制度探索实践的问题。情境转换下法院主导制面临着新的问题：预重整制度的执行力度削弱和配套制度短缺。预重整主要是大额债权人参与程序，通常不会大范围公开进行，为债务人提供无缝衔接到成功重整的可能，极大地降低了进入重整程序给债务人声誉带来的影响。预重整的保密性优势有助于实现对债务人企业高效、低成本的拯救，而一旦由司法提前介入，这种保密性就很难维系，进行预重整的初衷就难以实现，使预重整制度功能发挥逻辑链在嵌入情境过程中发生了断裂。

2.内生阻滞与路径探索。预重整作为一项移植的外来制度，并非我国内生的结果，这一制度创新的运行嵌入我国的破产治理体系，受到内生性因素的影响和制约。从预重整制度的形成及发展历史来看，其本质上是经济主体基于现实需求，自然而然且自下而上发展而来的，既非法院的刻意设计，亦非政府力量自上而下的主导。但在我国，现实情况是“社会自治力量推动乏力，国家、社会、企业个体难以通过彼此之间的自治、互治形成有效共治”①陆晓燕：《“市场化破产”的法治内蕴》，法律出版社2020年版，第44页。。法院不得不担负承前启后、承上启下的作用：一方面将司法触角向前延伸到重整受理之前，以解决破产重整失败各方不能承受之失；另一方面上通政府、下达企业及债权人各端，将整个重整前及重整后程序均纳入监督、引导范围，形成了具有中国特色的预重整制度。但这并不意味着我国的预重整制度已经找到了正确出路，司法裁判的被动性及中立性，决定了司法机关仅能在职能范围内对破产债务进行清理，但不具备整合社会资源、动员社会解决破产衍生问题的能力。

二、成本收益理论下预重整制度的方向性反思

成本收益理论是法律制度变迁的重要依据之一，也是研究预重整司法配置效率分析与法律制度选择问题的基础性理论，为预重整制度选择提供正当性依据。

（一）预重整程序中法院与市场的互动关系

在预重整设计中运用成本收益理论分析前，需要对该程序中司法和市场边界问题进行界定。与单纯强调市场自治不同，实际上还应探讨的是在强调市场机制对司法干预完善的作用。因此有必要厘清在预重整监管中司法和市场之间可能产生的关系。

第一层次是预重整制度中司法干预和市场机制的主辅作用关系，即预重整程序设计中究竟是主要通过司法控制达致预重整目标，还是主要通过市场机制的自我调节达成预重整目标。②参见姚辉、阙梓冰：《电商平台中的自治与法治——兼议平台治理中的司法态度》，载《求是学刊》2020年第4期。在政府、法院主导模式下，政府和法院是主导者，市场是被动的命令执行者；在自治主义模式下，市场是毫无疑问的主导者，但在规则等方面也有司法的部分参与。

第二层次是司法公权力对市场私权的作用关系，即在预重整设计中司法是通过公权力绕开或者放弃市场调节机制，还是通过司法监管积极促成市场机制发挥作用。在政府、法院主导模式下是通过部分的行政及司法强制促成整体市场机制的有效运行，行政及司法对市场机制的替代，而当事人自治主义则是政府消极地促成市场机制生效。

第三层次是市场对司法预重整监管的反作用，包括反馈和约束作用，即在经济全球化背景下，预重整市场本身形成的竞争机制会反过来促成司法监管及监管规则的自我完善与改革，最终形成最优的司法和市场的权力配置及互动关系。当然，三层关系之间本身也是相互作用、层层推进的。

（二）现有解决方案的误区

1.预重整制度扩散适应性待评估。我国治理环境的异质性和复杂性决定了域外产生成效的预重整制度创新并不必然适合无差别的推广。此种情形下亟待增加对预重整制度发展方向正确性研究，在此基础上推动预重整制度创新扩散适应性评估。现有各种法院预重整制度设计已经陷入“探索—否定—再探索”的循环。首先，面对市场需求不假思索就认为司法应当包打天下，但实则法院还可以通过修复和促进市场主体谈判的方式来间接帮助预重整的形成，而非亲入其中。①参见李曙光：《我国企业重整制度亟待梳理》，载《资本市场》2012年第4期。其次，法院过度参与效果不理想，认为是因为法院介入预重整的方式方法不够好，因此自然将“不断优化法院制度干预”作为努力的方向。再次，在法院预重整制度探索中，片面强调某些“核心要素”，并简单地认为强有力的司法介入、发挥司法主观能动性能够提高破产重整成功率。最后发现如此得出制度方式依然不理想，陷入继续重复探索新方法的循环。

2.预重整制度的情境化再造欠缺。预重整作为一项嵌入地区情境的外来制度创新，从规范上而言需要一个情境化的过程，即在行政、司法和市场的互动下实现对制度创新的本地化再造，经此过程提高制度创新与移入地区的适应性。囿于传统思维对行政司法手段高强度的介入带来的显著性制度成果的依赖，我国的预重整制度陷入如何将行政司法手段更好地融入预重整的怪圈中。事实上，相比大量专注于如何优化行政司法手段的尝试而言，更应关注的是对“由法院主导是否妥当”这一方向性问题的反思。②参见王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，载《人民司法·应用》2021年第7期。解决预重整制度设计问题的当前要务是对既往法院一元解决模式作出方向性反思，考察法院、市场主体在价格形成这一问题上的角色分工，以解决争议为导向，科学设置权利义务体系，设计联动机制，构建一套法院与市场主体优势协同互补的“二元复合解决模式”，使“市场的归市场、法院的归法院”。如此既能充分尊重和激发市场机制解决价格问题的能力，促进价格问题最大化地在市场机制内得到解决，又能借助法院的合理干预，划定必要的终局裁判底线，及时实现定分止争。

3.制度成本的消耗。“建立一个正式程序要求资源投入，它保存社会行为和关系的模式并使它们固定化……要建立人们将一贯遵守的规则涉及更大的成本。”③［美］彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社1988年版，第315页。从制度演化来看，制度成本分为创立过程中的成本和实施过程中的成本。④参见张旭昆：《制度演化分析导论》，浙江大学出版社2007年版，第128页。政府、法院主导型预重整模式的设立和运行都需要耗费大量公共成本，尽管浙江温州市政府主导模式下预重整在破产重整中发挥了重要作用，但在组织运行上需要政府资源的大量投入。法院主导型的预重整制度将会使法院为了制度的良好运行投入大量的司法资源，但在预重整成功的成绩归属上却并不集中在政府、司法部门，还分散到其他部门。成本集中和绩效归属分散成为造成预重整制度运行障碍的一个重要原因。

4.预重整组织内生性因素培育匮乏。预重整制度的实施受到组织状况的影响，在缺乏制度支撑所需保障性条件的情况下，即使政策主观上全力推进新制度也存在被动退耦的可能。组织的内生因素包括组织成员的认知、配套制度、动力机制、组织文化、资源状况等，通过培育地方政府组织的内生性因素，增强政府组织承载制度创新的能力。以公权力为主导的预重整，虽然能用来化解债务危机、拯救危困企业，但由于缺乏法律程序的约束，可能被滥用于保护“僵尸企业”，导致债权人利益受损。鉴于司法目标与市场自治之间的差异，若制度设计中法院对预重整程序施以过度干预，会导致市场空间被挤压，预重整制度的效果被扭曲。“受到损害的不仅是破产法，而且是整个市场健康发展的基础。”①丁燕：《破产重整企业债权融资的异化及其解决》，载《华东政法大学学报》2019 年第 4 期。倘若不对之加以约束，不仅难以成为市场自治的推动者，相反在很大程度上阻隔市场自治进入公共政策的通道，甚至直接替代了市场自治的角色。

三、成本收益理论引入预重整的应有之理

成本收益理论是法律制度变迁的正当性标准和依据。在指标配置实践中，司法配置在提高指标配置效率方面收效甚微，成本收益理论为指标行政配置改革提供了正当性基础，不仅可以弥补当前我国司法资源不足之缺陷，而且还能给预重整制度找到正确的路径导向，以满足当前社会矛盾化解与纠纷解决之需求，为社会治理提供制度保障。

（一）预重整制度中成本收益的核算方法

成本收益理论是追求利益最大化的分析方法，是主体行为的判定标准。预重整制度属于公共产品，在实践中也存在制度成本与制度收益问题。②参见李新仓：《成本收益理论下建设用地指标行政配置效率分析与法律制度选择》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2020年第 8 期。就某种制度而言，当其制度成本大于制度收益时，就会诱发制度变迁。当预重整指标配置的制度成本大于制度收益时，证明其处于资源供给滞后于需求的非均衡状态。在非均衡状态下，指标配置势必进行制度变迁。因此，对预重整设计从制度成本与制度收益角度进行分析对比，其比较结果可以作为预重整制度方向性选择的依据。

在经济学的成本收益分析框架下，成本与收益核算的方式及目标就是从经济性指标来评定预重整各种类型的运行，采取哪种方式，其效果于满足社会的多种需求来说是最为有益或者实现了效益最大化，换言之，预重整选择哪种类型对于个人及社会而言是有净收益，即有总效益的提升。

（二）政府、法院主导型预重整的成本收益分析

1.成本。政府、法院主导型预重整成本主要包括防范成本、审核成本、时间成本、失败成本、考核成本、机会成本。防范成本是指为了防止预重整失败而提前进行的各种风险预判，即为精准识别拟破产重整企业是否具有预重整价值而进行的程序选择判断所需的成本；审核成本是政府或法院为了确保重整顺利进行，在预重整过程中进行的各种审查、指定、确认和复核等程序有关的成本，即为了确保将进入司法破产重整程序后预重整的效力延伸所需要的成本；时间成本是指政府、法院在预重整程序失败后对破产企业退出市场或者进行其他方式救治，与直接跳过预重整而进行破产重整所多余消耗的时间差；失败成本是预重整出现问题导致程序终止而造成的损失，包括是否重新进入破产重整、预重整过程中的资产消耗、错失重整方招募、司法公信力降低等损失；考核成本是政府、法院对照预重整制度目标和绩效标准，采用一定的考核方式，评定预重整工作任务完成情况所需的成本，若预重整失败率高，则其考核成本会上升；机会成本是指政府、法院在其决策过程中考虑到在该项制度中付出的大小，考虑并比较该资源投入其他方面用途可能带来的收益。①参见叶德磊：《管理经济学》，高等教育出版社2013年版，第215页。

2.收益。对政府、法院主导型预重整而言，预重整制度成功带来的收益是行政司法权力扩张、行政司法公信力提升。政府、法院作为行政和司法机关，若以其主导的预重整成功，会使得重整利益各方主体对政府、司法更充分信任与尊重，树立行政、法律在整个社会的权威与尊严。

防范成本、审核成本是政府、法院主动可控的成本，其投入的增加可以减少失败成本和潜在成本。不过应当存在一个平衡点，如果超过这个平衡点时，防范成本、审核成本投入之和大于降低失败成本和潜在成本的益处，那么再增加防范成本、审核成本和外部保证成本就变得不经济了。整体而言，政府、法院主导型预重整制度成本大于收益，且存在“耗散效应”，影响预重整的制度收益，该模式并非一个公共理性的选择。

（三）市场主导型预重整的成本收益分析

1.成本。市场主导型预重整下需要付出的成本主要包含时间成本、磋商成本和试错成本。时间成本与政府、法院主导型时间成本大体一致，只是主体成为预重整制度中的相关权利方；磋商成本指的是预重整过程中债权人、债务人就预重整方案的条款进行自主谈判而产生的成本；试错成本指的是预重整失败后产生的成本，主要是对预重整付出的物质与精神的投入。

2.收益。市场主导型预重整下包含物质性收益、时间收益、市场资源再配置收益、社会经济活力收益。物质性收益包含预重整成功、企业完成破产重整后债权人收回成本收益、债务人免除部分责任收益，且节省了交易费用，此时因充分发挥市场力量在预重整制度的空间，债权人、债务人的意思在预重整方案中被充分采纳，避免了体系的复杂性，更加灵活高效；时间收益是指因预重整过程中达成的方案谈判成果在破产重整程序中得到固化，并约束所有债权人，克服了传统重整程序费时耗力的弊端。

与政府、法院主导型模式相比，尽管市场也存在时间和试错成本，但是由于预重整期间主要的磋商主体是债务人、债权人及意向投资人，他们是程序的主导者，无需受到严格的破产重整程序制约，具有较高的自由度。①参见林风：《从经济效益视角透视房地产估价质量管理问题》，载《学术探索》2021年第2期。相较于作为“单行道”的重整程序，预重整的时间、试错成本较低，不会直接面临失败即破产清算的压力。

（四）预重整“衔接角色”的逻辑选择

从成本收益的角度来分析，当制度收益大于制度成本时，制度收益可以累积权力资源并强化行政司法等公权力，公权力机关会选择创建或参与制度；当制度收益小于制度成本时，制度就会入不敷出从而损耗公权力，此时公权力机关也会倾向于退出制度。因此，预重整制度设计选择哪种模式发展，取决于该模式下为提高破产重整效率而产生的预期效益与为了提高破产重整效率而需要投入的预期成本的比较。②参见袁楚风：《非诉讼程序（ADR）解决纠纷的适用动因分析》，载《东华理工大学学报（社会科学版）》2021 年 第6期。预重整制度设计实际上要在以上几类成本之间寻求平衡。显而易见，在不同的预重整选择模式成本收益分析中，政府、法院主导模式下成本大而收益小，市场主导模式下预重整制度成本小而收益大。

预重整的核心价值在于“磋商”和“承认”，从法律经济和法律效率的角度分析，以市场自治模式设计预重整制度有更多的优越性。

1.市场主导促进资源高效配置，控制预重整产生的信息成本。市场主导型预重整虽然也要求债务人进行充分的信息披露，但是，这种信息披露是在相对保密和不公开的情况下进行，法院对其审查标准和公开程度也是比较低的。这不仅保守了债务人的商业秘密，而且也为困境企业继续生产经营提供了信誉保障。再者，由于重整、预重整制度乃一门极具专业与技术性的制度，处理该事务时，需要花费更多的劳力、时间，并需具备相当的专业知识，才可妥善处理。就司法实务而言，法院存在着案件负担沉重，重整、预重整专业能力普遍较为不足的情况。理由主要有：第一，破产立法密度不足。现行《企业破产法》充斥着法律漏洞，造成法官裁判时无所归依的窘境。第二，我国学界与实务界向来对于破产重整制度普遍不重视。对学者而言“重整制度乃法律上的弃婴”，使我国破产重整、预重整制度的发展雪上加霜，法院因此欠缺孕育预重整制度专业能力的环境。第三，案件数量与法院组织层面上，破产重整案件相对较少，办理重整案件的实务经验无法快速有效的积累。第四，法官本身能力的限制。法官对于企业本身的产业组织、结构、经营不甚了解，且欠缺专业能力。因此，依靠债权人和债务人之间谈判决定企业命运的市场主导模式才是应然选择。

2.市场主导发挥激励性功能，克服公权力配置产生的寻租成本。市场配置作为资源配置的最有效方式，通过发挥市场作用推进预重整程序中私权利的彰显和救济，夯实法权基础。市场制度具有激励性，通过激励机制可以调动市场主体的积极主动性，实现资源优化配置的目标。预重整制度中的激励以利益获得为方向，在预重整运行过程中，以开放的市场招募适合破产企业的重整方，以此寻求破产企业、债权人利益最大化，实现预重整制度特定的规制目的。激励机制引导指标流向，在市场经济条件下，预重整利益各方拥有充足交易信息，基于协商谈判签订合同实现交易，抑制公权力寻租现象，可以杜绝行政、司法过度参与预重整而导致的寻租行为。

3.市场主导排除公权力干预，降低预重整运行产生的社会成本。市场交易的本质是平等交易，在预重整制度实践中，市场主导型能有效引导并调节预重整的供需关系，推进预重整的供求平衡和高效率利用。破产企业、债权人等主体按照市场交易规则表达意愿，排除政府公权力的干扰。与直接进入正式重整程序相比较，预重整是在庭外重组基本达成协议的基础上进行，不仅可以从整体上降低正式重整在时间、管理、费用等方面的成本，而且还可以提高正式重整的成功率。

四、成本收益分析下预重整制度的实现路径

基于前述分析，市场自治模式显然应成为成本收益理论下预重整制度设计的选择。但在特殊情形下，司法配置亦能发挥其特有优势，“司法配置 + 市场配置”两者制度融合有利于发挥各自的制度优势，在指标总量控制的基础上实现指标优化配置。

（一）一般情形下预重整“衔接角色”的制度设计

1.申请主体的多元性。尽管联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》规定预重整的申请者只能是债务人，同时相关法律规定在满足一定条件的情况下，债权人或管理人可以启动预重整程序。通常情况下，按照破产法规定可以提起破产重整申请的主体都应该享有提起预重整的申请权利。我国《企业破产法》可以提起重整的主体包括债务人、债权人、出资人以及有关金融保险机构的监管机构等。对于预重整而言，应更具灵活性与宽泛性，为了督促和倡导尽快有效地将法庭外重组衔接到法庭内重整，可以适当扩大提起预重整申请主体范围，除了债务人、债权人、出资人之外，在庭外重组谈判中发挥了重要作用的临时管理人、庭外重组投资人、债权人委员会等利害关系人，都可以提出预重整申请。①参见张世君：《我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进》，载《法学杂志》2020 年第 7 期。我国某些庭外重组中实行“府院联动”机制，有关政府部门或主管部门也积极参与其中，为了推动庭外重组向庭内重整的转化，这些部门也可以作为督促主体督促债务人或债权人，尽快向法院提出预重整申请，将庭外重组成果向庭内转变。

2.适用范围的限定性。尽管对预重整程序的启动应宽松把握，但并不意味着所有经营困难有重整倾向的企业均可无限适用预重整。预重整是在破产法的框架之下转入正式重整，进入预重整须符合破产法规定的重整理由，否则将无法进入破产法规定的庭内预重整。可以进行预重整的债务人企业应当具有一定规模和性质，债权人人数众多、关系复杂，若直接接受正式重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的困境企业。如此限定预重整债务人主体范围，目的在于确保后续重整程序可行性和成功率。

3.程序启动的“去司法化”。预重整是当事人之间的庭外谈判与重组，是否进行预重整应由当事人决定，无论预重整的开始还是结束，都不需要向法院、政府等公权力机关申请，无需法院的受理或者批准。要降低债务人的当事人主动进行预重整的门槛，消除可能出现的各种准入障碍和阻力。①参见徐阳光：《困境企业预重整的法律规制研究》，载《法商研究》2021年第3期。考虑到实际中便于掌握企业预重整情况，在预重整期间进行规则指导，提升债权人等利害关系人对预重整的信心，并在转入重整程序后便于法院的审查批准，可以为进行预重整的债务人在法院备案，甚至也可以考虑由法院予以某种方式的预登记，但法院不应对预重整进行实质性干预。

4.管理人指定的非强制性。设置临时破产管理人并非是预重整的必备要素。我国在未来接入预重整时，可以在我国《破产法》修订时加入简易程序，以达到“承认”的效果。与此同时，需要特别注意破产法的自动保护功能，如管理人的挑拣解除权在预重整中的法律效果。在利害关系人已经通过自主谈判协商达成预重整计划，或内容全面的重组协议，包括债务重组、资产重组、控制权行使、纠纷解决机制等各方面内容时，无须指定管理人，实行债务人自行管理。②参见谢肇煌：《公司重整中的债务人自行管理：功能定位与权责配置》，载《天府新论》2021年第3期。

5.预重整信息披露规则的应然性。根据信息对称和知情权保护的理论，法院依照高标准对债务人的信息披露是否充分予以审查。应当将完整性、真实性、充分性作为信息披露内容的一般性要求，预重整程序的信息披露必须符合可适用的非破产法法律对于信息披露的充分性解释。如若不存在可适用的非破产法法律，债务人向债权人披露了资产负债表、利润表及相关的审计评估报告，以便债权人作出理性判断。③参见张艳丽、陈俊清：《预重整：法庭外重组与法庭内重整的衔接》，载《河北法学》2021年第2期。关于信息披露的内容。在预重整过程中，债务人应当将与重整有关的“一切信息”或者“可能影响利害关系人就预重整方案作出决策的信息”，向债权人、出资人、意向投资人等利害关系人进行充分地披露，即“全面披露原则”。其内容至少包括资产情况、债权情况、债权债务调整情况的描述。通常情况下，预重整的信息披露包括书面和听证方式：一是在明确重整计划投票表决前，以书面形式向债权人及其委员会说明财产的处分和经营行为、债权人受偿率、重整计划的可行性等事项，并保证债权人有合理时间分析重整计划。二是一般预重整案件需要召开听证会，在听证会上债务人及相关人要对有关信息披露进行说明。预重整期间届满，需将预重整工作报告和正式重整申请向法院提交的，法院要举行听证会议对债务人及有关人员信息披露等事项进行审查，只有符合信息披露标准的预重整方案才能够被审查批准。

6.财产保全解除与执行程序中止的刚柔并济。企业进入预重整程序后，虽存在着解除财产保全和中止执行程序的实际需求，但现行法律与司法解释尚未对此进行直接和明确的规定，且不宜类推适用破产法中的相关制度。在面对预重整程序中的财产保全和执行的需求时，宜采用柔性的模式，赋予当事人和解和谈判的空间。①参见韩长印主编：《破产疑难案例研习报告·2020年卷》，中国政法大学出版社2020年版，第455页。在此基础上，充分发挥法院的协调能力以及府院联动的效果，以市场化的预重整制度为路径，将和解或执行和解作为财产保全解除和执行中止的合法依据。对于已在规范、指引中明确规定应当解除保全和中止执行的法院，在适用这一刚性规范、指引前，建议采用和解和执行和解先行的模式，把“规范、指引”真正地当成“指引”而不是法律规范来适用，既能确保法院作出的裁定具有扎实的法律依据，亦能确保规范、指引的内容不会越过法定界限。

（二）特殊情形下预重整制度的“司法配置+市场配置”融合

市场主导型预重整中由于缺乏强制力的约束，容易导致当事人对程序正义的忽视，为当事人规避法律提供了空间。当没有外在力量有效介入时，当事人在纠纷解决中谈判与对话的地位取决于双方的经济实力与社会地位。基于此，经济实力较强和社会地位相对较高的一方如果对弱势的一方进行利益诱导，导致其在纠纷解决的过程中违背自身意愿达成预重整计划，然后申请法院确认，这样的解决结果在实质上是非正义的。站在比较法的角度，可以关注美国预重整制度发展的动态，未雨绸缪，对暴露出的新问题提前防范。

有学者指出，近年来美国公司预重整实践中暴露出以下弊端： 大额担保债权人的力量过于膨胀，他们掌握预重整融资谈判的话语权，还通过“跨组赠与”突破绝对优先权规则设定的受偿次序，而法院未能有效地监督和约束这一系列行为。由大额担保债权人主导的预重整程序具有较高的通过率，但实质上构成了大额担保债权人与债务人管理层之间合谋对中小债权人的掠夺。②参见柯善芳：《探索商事重组与司法重整有机结合的预重整制度》，载《人民司法·应用》2020年第31期。这一弊端实际上是债务人自行管理制度下自治片面发展的结果。当前，我国预重整程序的主要问题是组织自治与合同自治的空间不足，债权人力量较为弱势，因而我国暂时未面临同样的问题。但在借鉴美国法对我国预重整程序进行改造的同时，在特殊情形下，应当进行司法补位，强化对重整计划草案中融资和计划分配的法律约束，从而防范大债权人滥用权利，维护预重整程序中的利益平衡。