帮助信息网络犯罪活动行为的类型化动态分析——以行为危险为中心

韩子璇

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

一、问题的提出

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用目前存在以下几个问题：一是帮助行为人对于帮助对象实施的犯罪的明知程度达不到传统共同犯罪要求的明确知道对方实施的是犯罪行为的程度。一般认为，共同犯罪的各方主体应当对共同犯罪的性质有着同一认识。[1]68也即不仅是实行犯罪行为的主体应当认识到自己行为的犯罪性质，还有帮助行为人也应当明知实行主体实施的是犯罪行为。但是在网络犯罪活动中，由于帮助行为人与犯罪实行人大部分通过虚拟网络联系或通过多个中间人间接交流，甚至存在一个帮助行为人帮助多个行为人实施犯罪的“一对多”[2]110情形，因此帮助行为人对犯罪实行人实施的犯罪行为可能并不存在清楚的认识。帮助行为人可能只是认识到帮助对象在实施违法行为或对行为的犯罪行为有着模糊认识，甚至可能根本没有认识。对此，如果按照传统共同犯罪要求的明知程度来认定帮助行为人的主观构成要件，则会过分缩小帮助行为人的处罚范围从而导致该罪无法发挥应有的规制和预防功能。二是帮助对象实施的并不一定是犯罪行为，有可能是免于承担刑事责任的犯罪行为、具备构成要件符合性的违法行为与一般违法行为。大多数网络犯罪都以行为的罪量要素作为入罪的条件，当行为符合犯罪构成但是罪量要素达不到入罪的门槛时能否起到阻碍帮助行为构成犯罪的消极作用，又或规范不能期待行为人不去实施犯罪行为甚至行为人实施的只是一般违法行为时是否可以直接否定帮助行为人构成犯罪？

关于帮助行为人明知程度的认定，我国学者的观点大致可以分为以下几种：一是帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应当做出与传统共同犯罪相一致的认定标准，“明知” 的内涵只应由直接故意构成。[3]二是“明知”不仅包含直接故意，还包含可以通过客观手段推定知道的“推定知道”。[4]三是“明知”的性质应当是“特定的、具体的明知”，帮助行为人应当对实行行为性质、行为主体都有所认识。[5]四是“明知”的性质可以是概括的认识，明知的对象范围应当限定在符合《刑法》分则规定的犯罪构成的犯罪行为中。[2]146五是“明知”不仅可以包含“推定知道”，而且应当将明知的对象范围放宽至违法犯罪行为的刑事违法性。[1]79由此可见，关于“明知”程度的不同观点本质上是对明知本身的性质与明知对象的性质的不同争议。明知本身的性质可以分为直接故意的“明知”与有理由知道的“推定知道”；明知对象的性质可以分为对具体犯罪行为的明知、概括犯罪行为的明知、只具备刑事违法性的违法行为的明知。

至于帮助对象是否一定要是严格意义上的承担刑事责任的犯罪行为，2019 年出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第12 条第二款、第13 条明确了，当帮助对象难以确定是否构成犯罪时帮助行为可以因为情节特别严重构成犯罪，以及当帮助对象属于无须承担刑事责任的犯罪行为时帮助行为的犯罪认定不受影响。可以看出，立法者通过出台这两条司法解释明确表达了帮助对象的刑事违法程度可能放宽至无须承担刑事责任的犯罪行为的立场，但能否在此基础上继续降低至一般违法程度还存在一定争议。从第12 条第二款的表达来看，只有当帮助行为难以确定是否构成犯罪且帮助行为的性质达到特别严重的程度时才可以无须考察帮助对象的刑事违法程度。这种表达似乎可以容纳帮助对象只具有一般违法性而帮助行为依然可以构成犯罪的情形，但这种容纳是一种消极的、附条件的，不属于对帮助一般违法对象的行为可以构成犯罪的积极肯定。只有在帮助对象难以查明是否达到犯罪程度的情形下，才可以因为帮助行为情节的特别严重将其认定为犯罪行为。

毫无疑问，不论是学者还是立法者对于信息网络犯罪活动的帮助行为在司法认定中出现的两个问题都采取了分割式的解决方式，即分别认定帮助行为人“明知”的程度与帮助对象的刑事违法程度。然而，这种分割式的做法只会让不法的认定在行为与结果层面相分离。“不法所涉及的问题是刑法究竟禁止何种属性的行为。”[6]单一的行为不法或纯粹的结果不法难以完整描绘出不法的真实面貌，只有同时包含行为无价值与结果无价值的判断才能勾勒出符合目的理性的不法全貌。依据德国刑法学家韦尔策尔的观点，人的行为是在特定目的下做出的，因此有关行为人的主观要素包括故意、过失都应当纳入不法认定的范畴。[7]就帮助信息网络犯罪活动行为的不法认定而言，行为人主观明知的程度能够体现行为不法的有无，帮助对象的刑事违法程度能够体现结果不法的高低，故对于何种性质的帮助行为可以被认定为犯罪的不法判断应当将行为人主观明知的程度以及帮助对象的刑事违法程度进行综合考量。

从单一的明知程度或帮助对象的刑事违法程度来确立帮助行为的处罚边界并不足以涵盖不法的完整内涵。比如，很难判定当行为人误以为帮助对象属于犯罪但实际只是一般违法行为，或误以为帮助对象只是一般违法行为但实际是犯罪行为而对其提供帮助的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。在这种错误认识型的明知程度情形中，行为人的主观认知与实际的帮助对象违法性并不一致，由此造成了在行为人高估帮助对象违法性的情形中会产生帮助既遂与帮助未遂的结合，在行为人低估帮助对象违法性的情形中会产生帮助故意与帮助过失的结合。因此，对于这两种存在两种犯罪形态相结合的犯罪情形，帮助行为的危险性应当如何判定并不能只依据明知程度或帮助对象的刑事违法程度来确定。

因此，需要将不同种类的行为人明知程度与帮助对象的刑事违法程度结合为一个行为类型再对其危险程度加以判断，以此来确定帮助行为是否构成犯罪。帮助行为包含的法益侵害风险大小是对其处罚的根据，只有明确了行为危险的程度才可以确定是否应当对其处罚。而帮助行为所具有的法益侵害危险性大小并非取决于单一的明知程度或帮助对象的刑事违法性程度，二者的统一评价才是行为危险大小的确定根据。在此基础上，本文通过将帮助行为人可能出现的明知程度与帮助对象的刑事违法程度组合起来的方式，分析可能出现的帮助行为种类，再对其中存在定罪疑虑的行为事实类型根据行为的危险大小做出是否处罚的结论，以达到明确不同性质的帮助行为是否应当构成犯罪的目的。

二、帮助行为的事实类型化

帮助行为人“明知”程度的高低与帮助对象刑事违法程度的大小是影响帮助行为处罚边界的不确定因素。这种不确定不是基于行为事实的变化而不确定，而是基于这两种因素本身可以影响行为构成犯罪的程度不确定。如果按照不法的完整判断要素，除了帮助行为人“明知”的程度、帮助对象的刑事违法性大小之外，主要影响不法程度高低应当则是帮助行为本身的严重程度。但由于这个因素对于犯罪构成影响的大小已经在司法解释中明确列明，故在此不做讨论。帮助行为人“明知”程度的高低与帮助对象的刑事违法性大小分别对应着行为不法与结果不法的程度高低，因此对于行为事实的类型化分析需要将二者结合判断。

（一）可能出现的帮助行为事实类型

帮助行为可能出现的行为类型并非是所有“明知”类型与帮助行为刑事违法程度类型的简单叠加，而是要具体考量二者之间的对应关系。帮助行为人“明知”的程度大致可以归纳为以下几种：1.明确知道帮助对象实施的犯罪行为的具体性质；2.明确知道帮助对象在实施犯罪，但对犯罪行为的具体性质不得而知；3.误以为帮助对象在实施一般违法行为，但其实施的是犯罪行为；4.误以为帮助对象实施的是合法行为，但其实施的是犯罪行为或违法行为；5.误以为帮助对象在实施犯罪行为，但其实施的是一般违法行为；6.可以推定行为人知道帮助对象在实施犯罪行为；7.可以推定行为人知道帮助对象在实施违法行为。其中，前两种类型均属于直接故意的明知，中间三种类型属于有错误的明知，第六种、第七种类型属于推定的明知。可以看出，明知的程度不止学者们上述分析的直接故意、概括的直接故意、推定故意等类型，还有一类可能出现且可能影响定罪结果的错误认识型明知。就这一类型的明知程度而言，帮助行为人明知的帮助对象的刑事违法程度与实际的违法程度之间存在一定误差，因此行为危险的认定应当是以行为人认识的为内容判定还是以实际的危险程度判断需要做出进一步分析。而帮助对象实际的刑事违法程度也可以做出以下几种分类：符合犯罪构成且需要承担刑事责任的犯罪行为，符合犯罪构成但不需要承担刑事责任的犯罪行为，不符合犯罪构成的一般违法行为。

由此可见，帮助行为人主观明知的程度可分为七种类型，而帮助对象的刑事违法程度可分为三种类型，但帮助行为的总体类型却不是每一种对应关系的简单叠加。行为人明知的程度与帮助对象的刑事违法程度需要具备一定的适配关系，比如，当行为人明知程度的类型是明确知道帮助对象在实施犯罪行为，此时对应的帮助对象的刑事违法程度只能是符合犯罪构成的犯罪行为，而不能是不符合犯罪构成的一般违法行为。再比如，当行为人对帮助对象的刑事违法程度具有错误认识时，那么此时对应的帮助对象的刑事违法程度只能是与行为人认识相对的违法程度。具体而言，可以将帮助行为人明知的类型与帮助对象的刑事违法程度种类之间的可能对应关系总结如下：

表1 可能出现的行为事实类型

（二）定罪结果不确定的帮助行为事实类型

由上图分析可知，虽然不同类型的明知程度与帮助对象的刑事违法程度所导致可能产生的行为事实类型高达15 种，但是需要进行仔细斟酌的仅有行为人具有错误的明知、推定的明知时所对应的几种行为事实类型，而直接故意的明知所对应的两种行为类型可以直接根据帮助行为本身的情形严重程度进行定罪，主要原因有以下几点：

1.直接故意型明知的帮助行为人的主观恶意与帮助行为的客观危害性均达到了应受刑罚处罚的程度。无论行为人是对帮助对象的犯罪性质、犯罪种类、犯罪主体等要素都具有认知，还是只知道帮助对象属于一个犯罪行为，都不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。首先，从字面语义上看，“明知” 的内容并不一定包括犯罪行为的性质、主体等具体要素，只要行为人知道帮助对象利用信息网络实施了犯罪行为，就符合条文语义所表达的规范性要求。其次，对“明知”做出要求行为人明确知道犯罪行为的具体性质、行为主体等要素的限缩性解释，是一种不符合规范保护目的的不合理的限缩性解释。一般认为，合理的限缩性解释是一种目的性限缩，由于条文语义过于宽泛导致囊括了依据立法目的不应当被包含在内的行为样态，可以依据立法目的将其进行合理的限缩性解释。[8]然而，从帮助信息网络犯罪活动罪的规范保护目的上看，该罪旨在规制危害信息管理秩序情节严重的行为，但单一的信息管理秩序显然不是该罪唯一的保护目的。近年来，利用信息网络实施的犯罪呈现出井喷式增长的态势，除了犯罪人数的增多与犯罪形态的多样化，为信息网络犯罪提供的技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为更是让犯罪增加不可控的主要原因之一。因此，该罪的规范目的除了维护信息网络管理秩序之外，更重要的是预防网络犯罪活动的不可控发展。在这种预防目的的刑事政策导向下，将“明知”限定在对犯罪行为具体性质的知情显然不利于预防目的的达成。这是典型的将刑事政策的“价值性、目的性、规范性考量”融入刑法解释中的结果。[9]最后，如果认为 “明知” 应当限定在对犯罪行为具体性质、行为主体等要素的明确认知，那么等同于认为，当行为人仅知道帮助对象属于犯罪行为下提供的帮助与行为人知道帮助对象的具体性质而提供的帮助两种情形之间具有罪与非罪的差异，显然这是难以接受的。

2.错误型明知的帮助行为人的明知程度与帮助对象实际的刑事违法程度存在误差，应当要对产生错误认识的类型相区别，再对各类型的错误认识做出行为危险程度的判断，以此作为帮助行为能否定罪处罚的依据。理由如下：

（1）行为人对帮助对象的刑事违法程度产生的错误认识直接影响其主观恶性大小。如果行为人错误认识到的刑事违法程度高于实际帮助对象的刑事违法程度，那么行为人的主观恶性要大于帮助主体的主观恶性；反之，如果行为人错误认识到的刑事违法程度小于实际帮助对象具有的，则行为人的主观恶性要小于帮助主体的主观恶性。

（2）行为人与帮助主体的主观恶性不一致将导致行为人预想中的法益侵害结果并未发生，实际危害结果的严重程度或高于、低于行为人预估的结果。如果实际危害结果的严重程度高于行为人预估的大小，比如将犯罪行为的帮助对象误认为是一般违法行为，那么行为人实施帮助行为的主观心态就不是完全的故意，其对符合其预期严重程度的结果所持的是故意，但对超出其预期严重程度的结果所持的是过失。一般认为，帮助行为是通过正犯的不法行为间接地引起法益侵害结果，[10]而这也是多数学者认为处罚帮助犯的根本原因。因此，传统共同犯罪理论要求帮助行为人与实行行为人对于犯罪行为的性质达到一致认识。虽然立法将帮助信息网络犯罪活动行为单独成罪进行规制，但这并没有改变帮助行为需要通过正犯行为造成法益侵害结果的根本属性。如前文所述，尽管帮助行为本身侵犯了信息管理秩序，但保护信息管理秩序并非立法者设立该罪的根本原因，遏制下游犯罪才是设置该罪的最终目标。在此意义上，行为人对于帮助对象并非完全的故意而是部分故意、部分过失的主观心态会影响预防下游犯罪目的的达成。处罚一般过失心态下的帮助行为不仅不符合处罚帮助行为的根本原因，更是对帮助行为人的过分要求。但是，是否决定对帮助行为进行处罚，最终仍需回归到帮助行为具有的法益侵害危险程度上。如果帮助行为的法益侵害危险程度达到了应受刑罚处罚的程度，那么即便是故意与过失结合的帮助行为，也应当对其处罚。

（3）如果实际危害结果的严重程度低于行为人预估的大小，比如将一般违法行为的帮助对象误认为是犯罪行为，那么可以认为帮助行为人对于符合其预期严重程度的危害结果是帮助既遂，而对预期中未实现的危害结果是帮助未遂。关于既遂部分的帮助行为当然肯定可以处罚，但是对未遂部分的帮助行为是否应当进行规制则需要确定究竟应当以何种标准来处罚未遂犯。一般认为，关于未遂犯的处罚根据存在以行为人的主观犯意为处罚根据的主观未遂论，以行为的客观危险性为处罚根据的客观未遂论，以及以行为人的主观犯意为主、客观危险性为辅的混合未遂论三种标准。[11]其中，完全不考虑行为的客观危险性的纯粹主观未遂论已经被大多数学者所否定，而基于“行为体现出的足以动摇公民对法秩序信赖的法敌对意志”作为未遂处罚根据的“印象理论”[12]在我国也并未有很多学者提倡。因此，在我国刑法理论界讨论较多的则是以行为客观危险性大小作为未遂犯处罚根据的客观未遂论。然而，在客观未遂论内部依然具有分歧，关于帮助行为的危险性大小存在应当是站在行为时的视角还是行为后的视角进行判断的争论。如果站在行为时的视角，则帮助行为的危险性是以行为人以为的帮助对象的危险性来确定的，是一种主观的、未遂的危险；如果站在行为后的视角，则帮助行为的危险性是以实际的帮助对象的危险性来判断的，是一种“既遂的、客观的具体危险”。[13]由此可见，行为人的主观犯意影响着行为危险程度的判断，帮助行为中未遂部分的处罚结果也因此变得不确定。

3.在没有证据证明帮助行为人对帮助对象的刑事违法性有明确认知时，可以通过应知的司法证明来推定行为人具有明知。[14]然而，可以通过推定证明行为人明知并不代表行为人必然要承担刑事责任。推定明知的本质是站在一般理性人的角度对行为时发生的客观事实做出判断，如果一般理性人认为行为人应当能够对帮助对象产生合理、相当怀疑，则可以推定行为人应当知道帮助对象具有一定刑事违法性。固然，站在一般理性人的立场而非纯粹自然科学的角度对帮助行为的危险性进行判断符合法律不能过多要求公民的原则，但应当以何种事实作为一般理性人的判断资料却存在多种选择。关于行为危险性的判断，德国客观归责理论的通说以及我国大多数学者都采取了“一般人认识+行为人特别认识”[15]149的判断模式，其是指以一般理性人在行为时认识到的事实与行为人在行为时特别认识到的事实为判断资料，这种以一般人认识事实为主要依据、以行为人特别认识为补充的判断方式旨在保持危险判断结果的客观性，同时考虑到了行为人认识可能高于一般人认识的情形而将行为人特别认识作为补充。对此，有学者指出这种方式会导致主客观要素的混淆、在一般人认识与行为人认识之间来回徘徊，任意而复杂。因此，应当提倡以行为时存在的全部客观事实作为行为危险的判断资料，如此能让客观构成要件与主观构成要件之间界限分明、各司其职。[15]153-160除此之外，还存在以行为人认识到的事实作为行为危险性判断资料的方式。在这三种模式之间，应当选择哪一种模式来认定帮助行为的危险性并不明确，认定模式的不同直接影响行为人是否构成推定型明知，进而影响定罪结果。

综上，对于不同类型的“明知”与帮助对象的刑事违法性下可能存在的15 种帮助行为而言，只有直接故意型明知下的帮助行为可以肯定明知类型与帮助对象刑事违法程度的不同并不影响定罪结果。除此之外，错误认识型明知下的帮助行为由于存在过失与未遂的可能因而可能影响定罪结果，而推定型明知下的帮助行为由于无法确定可以推定明知成立的行为危险判断模式，故定罪结果也可能受到影响。

三、类型化帮助行为的危险程度分析

无论是错误认识型明知还是推定型明知下的帮助行为，决定其是否要受刑罚处罚的因素是对行为的危险判断方式。错误认识型明知下的帮助行为可以分为两类，过失与故意的结合及未遂与既遂的结合。其中，判断是否要对帮助行为处罚的关键是过失与未遂应当在何种情形下构成犯罪。就过失而言，行为的危险程度是决定是否对其处罚的根本依据。韦尔策尔曾经指出，对于过失犯而言，结果是用来筛选需要处罚的过失行为的工具，[7]40过失犯的不法核心在于行为而非结果。因此，判断过失心态下帮助行为是否应予处罚的关键在于对行为危险性的判断。至于未遂的处罚标准也需要根据行为的危险程度进行判断。而推定型明知下的帮助行为的处罚关键在于行为危险模式的选择，依据不同主体认识的客观事实做出的危险判断决定了能否将行为人对帮助行为的主观要件认定为推定明知。由此可见，行为危险程度的大小是影响不同事实类型的帮助行为承担不同刑事责任的核心要素。

（一）故意与过失相结合的帮助行为危险判断

错误认识型明知下的帮助行为分为两种：一种是帮助行为人认识到的帮助对象的刑事违法程度低于实际程度的情形，一种是帮助行为人认识到的帮助对象的刑事违法程度高于实际程度的情形。前一种情形中的帮助行为人对于帮助对象造成的危害后果所持的主观心态是故意与过失的结合，对于符合其预期严重程度的危害结果所持的主观心态是故意而对超出其预期严重程度的危害结果所持的主观心态是过失。需要说明的是，行为人对于超出其预期部分所持的主观心态之所以肯定是过失而非意外事件的原因是，既然行为人已经预见到帮助对象具有一定程度的刑事违法性，那么对于超出其预期部分的危害后果也应当负有预见义务及预见可能性，故行为人的主观心态只会是过失而不可能是意外事件。后一种情形中的帮助行为人属于帮助既遂与帮助未遂的结合。由于帮助行为人是在高估帮助对象的刑事违法程度的认知下提供帮助的，故帮助对象造成的危害后果一部分属于帮助行为人意图帮助造成且实际产生的，属于帮助既遂；而另一部分属于帮助行为人意图帮助造成而未现实发生的，属于帮助未遂。

就主观心态是故意与过失结合的帮助行为而言，是否需要对其进行刑罚处罚关键在于是否能将帮助对象造成的危害结果归责于帮助行为人。帮助信息网络犯罪活动罪将 “明知”“帮助对象具有一定刑事违法性”“情节严重” 三个要素作为帮助行为构成犯罪的要件。然而，由于网络犯罪的特殊性，“明知”与“帮助对象的刑事违法程度”不能按照传统共同犯罪要求的程度来认定，需对两个认定标准有所放宽才能达到预防下游犯罪的目的。就此而言，两个认定标准应当放宽到何种程度才能既满足一般预防的目的又符合罪责刑相适应的原则要求,已然成为不得不思考的问题。对于故意与过失结合的帮助行为而言，可采取客观归责理论的危险判断步骤来判断是否可将帮助对象造成的危害结果归责于帮助行为人，如果可以则需对帮助行为进行处罚。

之所以采取客观归责理论的判断路径来判断故意与过失结合的帮助行为是否应当处罚的原因在于，故意与过失结合的帮助行为类型中需要进行判断的核心是持过失心态下实施的帮助行为是否应当处罚，而过失行为的处罚则应当从规范论上寻找依据。陈兴良教授指出，过失犯的本质特征并不是心理要素的缺失，而是注意义务的违反，对于过失犯的研究应当完成从“存在论到规范论”[16]的转变。在众多研究过失犯规范构造的理论学说中，客观归责理论无疑是最具规范性、体系性、全面性的归责路径。相较于日本的传统学说“旧过失论”，[17]客观归责理论完成了从过失只在责任阶层进行评价到提前至构成要件阶层进行评价的转变，从而达到了在不法阶层区分故意与过失的效果。至于与日本现今大多数学者支持的以“新过失论”[18]与“相当因果理论”的结合来判断过失犯的归责相比而言，客观归责理论做到了将规范性判断贯穿始终，无论是行为本身创设的危险还是行为与结果之间的因果关系，客观归责理论都采取了规范判断的方式。而“新过失论”与“相当因果关系理论” 的结合虽然也能做到对行为创设出危险的规范判断，但是在因果关系层面却采取了以一般人判断为主要依据的事实判断，未能将归责的规范性真正落实。因此，采取客观归责理论对过失犯进行规范归责的判断是最佳的方式。

客观归责理论的具体归责路径分为两个步骤：一是考察行为有无创设法所禁止的风险，二是考察法所禁止的风险有无实现于危害结果之中。[19]因此，对于帮助行为人应当预见到帮助对象实际的刑事违法性及其所产生的危害结果而未预见到的帮助过失行为而言，首先要判断该行为有无创设法所禁止的风险。风险的本质是行为所包含的导致法益侵害结果发生的可能性。[20]行为创设了法所禁止的风险的原因是行为导致的法益侵害结果发生的可能性达到了法所不容许的程度。由于帮助行为为帮助对象提供了技术支持、支付结算、广告推广等帮助，故行为所增加的法益侵害结果发生可能性是通过帮助支持行为对帮助对象的作用大小而间接体现的。而法所禁止的风险有无实现于危害结果之中考察的是行为与结果之间的规范因果关系，目的在于将不符合规范保护目的的危害后果排除在归责范围之外。由于帮助行为与危害结果之间是一种间接因果关系，故只要危害结果符合帮助对象违反之规范的保护目的就可以肯定帮助行为创设风险的实现。

由此可见，对于故意与过失结合的帮助行为可否进行处罚的关键在于，帮助行为是否创设了法所禁止的风险，也即帮助行为升高的法益侵害结果发生可能性是否达到了刑法禁止的程度。禁止与容许相对，法所禁止的风险的反义词是法所容许的风险。一般认为，如果即便遵守某种规范规则也无法避免危害结果的发生，那么就不能将危害结果归责于义务违反行为，此时行为创设的风险被认为是容许性风险，有学者将其称为“剩余性风险”。[21]因此，故意与过失相结合的帮助行为是否创设了禁止性风险，除了对帮助行为的性质作用进行分析之外，还要排除法所容许性风险存在的可能。在行为人低估了帮助对象的刑事违法程度的情形中，行为人负有应当预见帮助对象实际的刑事违法性的注意义务。假设行为人尽到预见的注意义务也即认识到了帮助对象的实际刑事违法性，此时危害结果是否还会产生关键取决于帮助对象的实施。而技术支持、支付结算、广告推广等帮助都是可以替代的，因此在大多数情形下即便帮助行为人认识到了帮助对象实际的危险性，危害结果也仍会发生。因此，对于违反预见义务所造成的危害后果不能归责于应当预见而没有预见的过失行为，故只有在行为人预期范围内的危害结果可以归责于行为人。一言以蔽之，在故意与过失相结合的帮助行为中，由于过失心态下造成的危害后果属于法所容许的风险，所以只能将明知的认定对象限定在符合行为人预期的部分，帮助行为情节是否严重的认定也要以行为人实际认识到帮助对象的实际危害性而可能提供的帮助行为以及危害结果为标准，而不能以实际实施的帮助行为及现实造成的危害结果作为评价对象，否则会造成罪责刑不相适应的后果。至于如何判断行为人在实际认识到帮助对象的实际危害性而可能提供的帮助行为性质，笔者认为，可以参考在相同危害程度的帮助对象下同种帮助行为的一般性质来评价帮助行为是否构成“情节严重”，当然性质的严重程度不应超过帮助行为本身具有的程度。

（二）既遂与未遂相结合的帮助行为危险判断

在帮助行为人高估帮助对象的刑事违法程度而提供帮助行为的情形中，由于危害结果只是帮助行为人预期造成的部分结果，还有部分的预期结果未实现，故属于帮助既遂与帮助未遂的结合。问题在于，帮助信息网络犯罪活动罪明确规定，只有当帮助行为人明知帮助对象在实施犯罪活动并为其提供帮助时才构成犯罪。因此，如果帮助行为人误以为帮助对象在实施犯罪但其实只是一般违法行为而为其提供帮助的行为是否应当进行处罚？如果基于帮助对象并非严格意义上的犯罪行为而将帮助行为直接排除在处罚范围之外，而忽略对帮助行为本身法益侵害危险性的考察，则会导致罪责刑相适应原则的违背与特殊预防目的的未竟实现。因此，判断一个帮助信息网络活动行为是否应当构罪的标准是对其行为本身的危险性进行实质考察。只要帮助行为的危险性已经达到了应受刑罚处罚的程度，就应该将其纳入刑事处罚范围，哪怕帮助对象并不构成犯罪。

就未遂形态的帮助行为而言，其危险程度的判断存在两种标准，以行为人犯意为基础的危险程度与以实际危害结果为基础的危险判断。前者属于主观层面的危险，后者属于客观层面的危险，二者的区别在于是否考虑行为人犯意对危险程度的影响。如果纳入对行为人犯意的考量，则行为的危险程度无疑要升高一个台阶。但如果完全不考虑行为人的犯意而只以帮助对象本身具有的违法程度来认定行为危险，则会导致对两个具有相同犯意的同一帮助行为的处罚只根据帮助对象是否实际具有行为人认识的违法性而决定，这样的定罪结果只会是偶然而不公正的。因此，需要对行为人的犯意加以考量来判断行为的危险，但如果完全以行为人主观认识的危险性来评价帮助行为本身的危险性，只会让“危险”的客观属性彻底丧失。应当认为，行为的危险或风险是一种本身存在的客观事物，但是这种事物需要依据人类的主观能动性对其做出判断，从而使客观事物附加上主观属性。正如张明楷教授指出，“当代社会不是风险增加了，而是人们对风险的认知程度增加了。”[22]固然，附加上行为人犯意考量的行为危险判断与客观属性的危险需要通过人类的主观认识和判断来体现的特征相匹配，但完全依据行为人一方主体认识的危险来判定危险程度会让危险本身固有的客观危险性彻底颠覆。对行为定罪处罚所依据的行为危险判断应当既能体现行为的客观危险程度，又能对行为人的主观认识加以兼顾。因此，帮助未遂行为的危险性应当处于事后查证的帮助对象危害性与行为人认识到的危害性之间。

如果行为人误以为行为人实施的一般违法行为是犯罪行为而对其提供帮助的，则帮助行为的危险性应当高于一般违法行为而低于实际的犯罪行为。在一般违法性与刑事违法性之间如何确定帮助行为的具体危险性，笔者认为可引入一般理性人对行为时可以认识到的客观事实做出的危险判断作为参考依据。此时的危险既非行为人认识的纯粹主观判断，也非事后做出的纯粹客观判断，而是站在事前的视角做出的相对客观理性的判断。一般理性人对行为时可认识到的事实做出的危险判断相较于行为人认识的危险程度可避免行为人因错误认识或违法性认识不足所导致的行为危险性被过分高估。同时，相较于事后做出的危险判断而言，一般理性人判断可以避免行为时行为人与一般人都认识不到的事实所产生的对危险判断的影响。因此，以一般理性人对其行为时可以认识到的事实做出的危险判断作为确定行为定罪处罚的依据是最能体现罪责刑相适应原则的方式。

（三）推定型认识的帮助行为危险判断

推定型认识下的帮助行为存在的影响定罪处罚结果的不确定因素是危险事实的判断模式。推定帮助行为人可以认识到帮助对象具有刑事违法性的主体是一般理性人，但对何种事实展开推定判断却并不明确。就此而言，主要存在三种危险事实的判断模式：一般人认识与行为人特别认识的结合，行为人认识，事后查明的行为时存在的所有客观事实。按照常理，还应当存在一般人认识事实的危险判断模式，但由于推定明知所需要的是站在行为人的角度看其是否能认识帮助对象的危险性。如果采取一般人为判断主体、一般人认识事实为判断资料的危险判断模式，则不符合推定需要站在行为人角度进行推断的要求。因此，在采取一般理性人为推断主体的前提下，推断事实应当至少做到将行为人认识容纳在内，而一般人认识的事实无法确保这一点，因此不应当适用。

一般人认识与行为人特别认识的事实判断模式可以排除行为时一般人与行为人都认识不到的事实，同时又可以囊括行为人认识高于一般人认识的事实。行为人认识的事实判断模式仅包括行为人自己认识到的事实，不包含一般人认识高于行为人认识的事实，以及一般人与行为人在行为时都认识不到的事实。事后查明的行为时存在的所有客观事实判断模式可以将行为时一般人与行为人都认识不到的事实包括在内。三种模式之间的区别如下表所示：

表2 危险判断资料模式对比

危险判断资料模式的不同可以影响推定明知是否成立，进而影响帮助行为是否构成犯罪。在一般人认识高于行为人认识的情形中，采取行为人认识的事实判断模式会得出无法推定行为人明知帮助对象具有刑事违法性的结论，与其他两种推断模式的结论不一致。在一般人与行为人都不能认识的情形中，只有采取事后查明行为当时存在的所有客观事实的判断资料模式才会得出行为人可以构成推定明知的结论。可以看出，以行为人认识事实为判断资料的推定模式完全是一种纯粹主观的认定，这容易导致在司法查证的过程中出现行为人为减轻自己的刑罚而故意谎称自己当时没有认识到行为危险，从而不构成犯罪的自我脱罪局面。应当认为，推定明知虽然是对行为人在行为当时是否知道行为的危险进行推断，但这是对事实进行的一种规范判断，其重点在于行为人是否“可以”知道而非行为人是否“实际”知道。因为如果把判断重心放在行为人实际知道，则会导致明知的认定完全依据行为人事后的证词，偏离规范判断的轨道。而以事后查明的行为时存在的所有客观事实为判断资料则是对行为人的过高要求，连一般人都认识不到的事实却要求行为人认识，违背法律不过分苛求公民的原则。因此，本文认为，应当以一般人认识与行为人特别认识相加合的事实作为一般理性人推断帮助行为人是否构成明知的依据。综上，当根据现有证据存在可以推定行为人构成明知的可能时，应当站在一般理性人的视角对行为时一般人可以认识以及行为人特别认识的事实做出行为危险的判断，以此作为行为人是否构成犯罪的依据。

四、结语

面对当下日益增多的电信网络诈骗等信息网络犯罪，既要积极打击下游犯罪，又要谨慎规制上游犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪作为规制下游犯罪帮助行为的罪名，容易在预防下游犯罪的刑事政策目的的引导下成为继非法经营罪之后的新“口袋罪”。在法无明文规定的情形下，帮助行为人的“明知”程度与帮助对象的刑事违法程度极有可能变成为预防下游犯罪而不断扩张的伸缩口。在该罪名已然呈现出不当司法扩张的认定趋势下，必须坚守帮助行为的处罚原则——以帮助行为的法益侵害危险性大小作为是否处罚的依据。单一的明知程度与帮助对象的刑事违法程度不足以完整体现帮助行为的不法全貌，只有将二者结合成一个行为事实类型并对其危险大小做出分析，才能确定是否将其纳入处罚范围。

行为的危险性大小会根据行为的犯罪形态不同而产生多种认定方式。当帮助行为属于故意帮助与过失帮助相结合的形态时，行为危险性大小受到过失形态的影响，行为人违反预见义务所造成的风险由于具有可替代性所以并不会因为行为人遵守预见义务而发生变化，故过失心态下造成的风险属于容许性风险。因此，故意与过失相结合的帮助行为危险性大小只需认定行为人故意心态下所造成的部分。当帮助行为属于帮助既遂与帮助未遂相结合的形态时，行为危险性大小需要根据未遂形态下的危险判断加以确定。由于风险或危险属于通过人类主观判断得出的客观事物，因此既不能完全依据事后认定的危险大小，也不能听从行为人的主观判断。对此，采取一般理性人的认识判断能同时兼顾危险的客观事实属性与主观认识属性。当帮助行为属于可能构成推定明知型帮助的形态时，只有对一般人认识与行为人特别认识的事实加以一般理性人的判断，才能得出符合规范要求的结论。由此可见，行为的危险认定应当根据犯罪形态的变化而随时调整，是一个动态过程而非将一个恒定的认定方式不加分辨地适用于所有情形的静态过程。只有采取这种 “因地制宜”的危险认定方式，才能避免帮助信息网络犯罪活动行为落入过分扩张的“口袋”中。