陈宇飞
(华东政法大学 法学院,上海 200042)
国人苦“盲山之恶”久矣——受陈腐生育观念、区域经济不平衡等诸多因素的综合影响,拐卖妇女现象在我国屡禁不止,此严峻局面亦促使惩治打击拐卖妇女犯罪的刑事法网日趋严密。回顾过往立法实践,“严刑打拐”有过两次重要转向:第一次是20世纪90年代的刑法调整,将原本要件粗疏、刑罚任意性较强的拐卖人口罪逐步修改为拐卖妇女、儿童罪,并且增设作为对向犯的收买被拐卖的妇女、儿童罪,形成打击人口买卖的系统化罪名群;第二次为2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》将原第241条第6款规定的“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻或者减轻处罚”,进一步收拢法网、巩固入罪率。
应当看到,近年相关社会事件所引发的民众舆情正极力呼吁“严刑打拐”第三次转向的到来,即提升收买被拐卖的妇女罪的最高法定刑,进一步加大对处于“需求侧”的收买者的处罚力度——对于此项立法动议,学界争议巨大,呈现出正反观点僵持未决、内外意见难相渗透的聚讼现状①“提高派”的代表性意见参见罗翔《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚》;“维持派”的代表性意见,参见车浩《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗》。文献来源见尾注。。
在笔者看来,“收买被拐卖的妇女罪法定刑应否提高”之争存在着强经验性、弱法理性的显著特征。此前就有学者切中肯綮地指出学界本质分歧在于对利益相关者面对刑责改变的弹性判断不一。“提高派”认为包括收买者、执法者和旁观者在内的利益相关方会对刑责提高给出正反馈,而“维持派”则预估零反馈甚至负反馈[1]。利益相关方对立法的反馈,积极也好、消极也罢,对其进行猜想、测算均已脱离了刑法理论的“专任控制”,落入了法律实施乃至社会科学其他领域共同施加影响的范畴,如此特征与刑法教义学的讨论场域似乎难以相容。刑法教义学的任务是通过维护规范的效力达成法益保护之最终目的[2],必须注重法理性、专注对实定法的规范解释,使得法益保护目的不因经验性事实的动荡变化而轻易落空。
以法定刑为标准将抽象意义上的犯罪划分为轻罪、重罪,这一“立法先行”的犯罪分层模式能够有效作用于治理各类犯罪、应对刑法扩张[3],为众多国家刑事立法所采行。我国刑法虽未明确规定轻罪、重罪的概念与范畴,但间接确立“三年有期徒刑”①实体法中,三年有期徒刑标记了缓刑(刑法第72条)、属人管辖、保护管辖的适用(刑法第7、8条)等;程序法中则标记了简易程序独任审理(刑诉法第216条)、速裁程序(刑诉法第222条)、刑事和解(刑诉法第288条)、自诉案件(刑诉解释第1条)等从宽处理规定与繁简分流机制。作为轻罪、重罪分界的观点受到普遍认可,这是由其“刑事一体化的法律标记意义”决定的[4]。依循三年有期徒刑的犯罪分层标准,结合收买被拐卖妇女案件中多数被告人被判处缓刑[5]、部分案件适用速裁程序或简易程序独任审理的司法实践现状②笔者通过检索“北大法宝”中的司法案例,对893份案由为“收买被拐卖的妇女、儿童罪”的刑事一审裁判文书进行调研发现,其中依法适用简易程序审理的案件共294起,占调研总案例的32.9%,比例同样不低。,足以证明该罪是实定法意义上的轻罪——至于有“维持派”学者主张“不能仅仅着眼于第241条第1款本身,片面地评价成一个轻罪,而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪”[6],这并非要在“论断式概念”意义上推翻本罪的轻罪定位,而是要在“评价性概念”意义上强调用足第241条并罚规定后实际判处刑罚的趋重,二者陈述的概念客体本不一致、自不矛盾。质言之,收买被拐卖的妇女罪的轻罪定位是争论的共识前提而非对立内容,解释论上的根本分歧在于:收买被拐妇女行为的社会危害性或不法程度是否与其轻罪定位匹配?“提高派”对此表示否定,进而走上立法论道路、力图“突破”轻罪层属;“维持派”则予以肯定,在轻罪定位的框架内得出了在其看来足以保障罪刑均衡的解释方案。
综合上述分析可知,校验轻罪定位的合理性是本罪教义学阐释的起点与关键。对此,当前论争的正反双方大多采用“反面定义”的方法开展证明(伪)工作。例如,“维持派”通过比较收买行为与拐卖行为的结构差异,得出前者不法程度弱于后者的结论,进而主张低档法定刑足以适配[7];又如,“提高派”通过类比其他法定刑更高的“涉物之收买”罪名,批评“涉人之收买”的刑罚过度轻缓[8]。此类证明都是以法秩序内另一裁判规范为参照基准展开的间接论证,然而参照基准本身的稳定性不足——比如今后修法完全可以一并提升拐卖、收买两罪的法定刑,此时“收买不法程度弱于拐卖”将沦为一项修辞,失去对“不必升刑”的证明力。总之,轻罪定位的合理性,难以通过“不是什么”的反面定义间接得证,而必须正面定义收买被拐卖妇女罪质“是什么”“严重程度如何”。
刑法作为“法益保护法”,有必要强调保护法益是量定罪质的重要内在根据。就收买被拐卖的妇女罪的保护法益而言,学界的代表性观点有:(1)人身权利中的人身不受买卖的权利[9];(2)人身自由与身体安全[10]1171;(3)个体作为人的基本人格尊严[11];(4)人身自由、人格尊严权……[12]上述观点中可能存在部分相同法益在语词上的表述偏差,但至少可以清晰辨识出“人身自由”与“人格尊严”两种差异化法益。
“收买被拐卖妇女侵害了公民人身自由”被学界广泛认同。以下论据为本罪保护法益系人身自由的观点提供了有效的理论支撑:
一方面,人身自由满足“自由主义的、实质的法益概念”之要求,是一项受到广泛认可的“先法性”法益[13]。过往存在形式、实质法益之争,当前一般认为形式法益仅从刑法规范本身思考个罪的保护法益是什么,法益与构成要件存在概念混同与循环论证的隐患;实质法益则从先于刑事立法的社会生活、刑事政策中证成法益[14],唯有把实质的法益概念作为根据,法益保护原则才具有预期的有效性[15]。《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)第37条规定了“公民的人身自由不受侵犯”,保障作为“物质”的“身体”的自由移动[16]。由此,刑法规范针对人身自由的保护直接与宪法上的公民基本权利相关联,符合前述实质化要求。
另一方面,人身自由是依照法益证成基本规则得出的本罪保护法益之当然结论。我国有学者将证成个罪法益的规则表述为“归类定型”:首先根据刑法分则体系的位置来确定具体个罪的类型性法益,进而以类型性法益作为逻辑框架,参照个罪的具体行为样态以最终确定个别化法益[17]。据此,收买被拐卖的妇女罪居于我国刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节前端,首先可以将保护的类型性法益定位至人身权利,又因人身收买行为具有“置于行为人实力支配下”之样态,结合刑法第240、241条的裁判规范紧承非法拘禁与绑架两类典型的侵犯人身自由行为之后,收买被拐卖的妇女罪的保护法益确实最宜归类、定性为妇女人身权利中的“人身自由”(尤其是行动自由)。
然而,将收买被拐卖的妇女罪的保护法益确定为人身自由,虽能使得罪名在分则章节中体系协调,但也会对部分解释论上法益之机能的实现造成阻碍。司法者在进行个别刑罚法规之解释、适用时,会将个罪之保护法益的合理存在视为前提与指导,此即法益的构成要件解释指导机能。解释指导机能的实现有赖于法益侵害流程的可察性——法益侵害流程越易于观察和把握,法益概念指导构成要件解释的机能就越强;反之,法益侵害流程越不易观察和把握,解释指导机能就越难以实现[18]。
如何评价收买行为对人身自由侵害流程的可察性?当前学界对收买行为本质的差异化把握可能导致截然不同的结论。一种观点认为,收买行为的本质是“受让(针对妇女的)暴力控制”[19],希图“刺破”交易外观,将“收买”还原为造成人身自由实害的行为本身;另一种观点认为,收买之后极高概率甚至是必然伴随实施各种(人身自由实害)行为[6],“必然伴随”的言下之意自然是二者不相等同、可以界分。
笔者并不赞同收买行为即造成妇女人身自由实害的观点。理由在于,描述收买样态时所用“实力控制”“事实支配”等表述与“劫持”“拘禁”“暴力”等典型侵犯人身自由行为并非同义替换,而是分属于“行为要素”与“手段要素”[20],存在词义、逻辑、自然构造上的三重区隔。参考《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(下文简称《贩运人口议定书》)第3条第1款的规定可知①该条款规定:“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段,或通过其他形式的胁迫,通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况,或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员;剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。,收买行为在“刺破”交易外观后显现出的是“接收”(receipt)的故意行为本质,而接收行为须基于“剥削”的特定目的、通过“授受酬金或利益取得对被害人有控制权的某人的同意”的特定手段完成,方才具备刑事犯罪意义上的可罚性。前述对人身自由造成实害的手段,或属于“使用暴力”(use of force),或属于“胁迫”(coercion),但均不是接受行为构成收买犯罪的必需手段。
笔者进而认为,收买行为对人身自由的侵害流程不是“造成实害”,而是“创设危险”。早有日本学者在论证人身买卖行为可罚性时指出:“本款(指日本刑法第226条之二规定的人身买卖罪)之所以普遍处罚收买他人的行为,是考虑到自己出钱才取得对他人的支配,为了收回‘成本’,势必具有很强的拘束被害人自由的动机,因而侵害被害人自由的危险性亦很大。”[21]113由此可见,收买被拐卖的妇女的应罚性源于立法者反复观察考量社会生活中一般性的经验事实后,假定收买行为附随有“典型危险性”——行为人完成收买后必然实施严重侵害人身自由法益的行为——进而将“只要收买被拐妇女这一行为出现,人身自由法益的危险状态即伴随而生”这一类型化的危险流程作为入罪化的理由(而不是作为独立的构成要件),这是典型的抽象危险犯规制模式[22]。
明确收买被拐卖的妇女罪是针对人身自由法益的抽象危险犯,固然有助于澄清收买行为罪质,但客观上也会削弱法益侵害流程的可察性。一是因为从行为人收买被拐妇女到最终出现人身自由法益的实害后果,其间距离可近可远,在具体个案中,收买被拐妇女最终是否果真侵害人身自由,较难仅通过行为端观察与把握;二是因为抽象危险犯的适用对法益侵害的危险程度要求较低,其与保护同质法益但成立标准较高的实害罪名间存在规范认定上的纠缠——而证成一项比人身自由能够更直观、更具体地解释收买所致侵害状态的受害法益,也由此成为当下解释论的重要努力方向。
无论是出于对人身自由法益的替换抑或补充,解释论上普遍希望能够证成一项由收买行为直接侵害、而无需依赖后续行为假定的独立法益类型。沿此进路,认为“收买被拐卖妇女侵害了公民人格尊严”的观点在当下极受重视。
由此带来的问题是:有别于人身自由作为实质法益的可验证性强,侵害人身自由犯罪的构成要件类型性程度高,“尊严是一种直觉观念,绝对不是完全明确的”[23],人格尊严具有语词本身意蕴宽泛、整体法秩序下指涉多端、法益形象高度抽象化及精神化等特征,直接将其宣示为保护法益可能面临诸多疑问,亟须在前实定法范畴内明确其内涵与外延。
首先,人格尊严不是无所不包的社会概念,而是正式法律范畴。诚然,作为“直觉观念”的人格尊严,是放诸社会科学各领域皆受重视的共同议题,甚至被奉为融贯“宗教和世俗、伦理和法律、政府和民间”的“道德共识”[24]。但与此同时,作为法律范畴的人格尊严,其研究对象有着充分限定,即在宪法第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”之规定统摄下的“人格尊严”立法表述。因此,以“人格尊严是宽泛的社会概念”为由规避、抵触人格尊严法益证成,理据并不充分①南开大学隗佳博士、华东政法大学邹宏建博士曾在南开大学法学院主办的以“刑法第241条是否需要修改”为主题的学术沙龙中阐述过此类“人格尊严法益否定论”的商榷意见。。
其次,人格尊严不是宪法的基础性价值原理,而是个别性基本权利。域外宪法理论一般会从基本权利所形成的客观价值秩序中特别区分出“人的尊严”与“人格权”,并将前者作为后者的基础,作为“基本权利体系之出发点”“最上位之宪法原则”[25]。尽管构词相近,但我国宪法第38条中的“人格尊严”,似乎未如德国《基本法》第1条中的“人之尊严”(die Würde des Menschen)那般,居于宪法基础性价值原理的核心地位——穿插于第37条的“人身自由”、第39条的“住宅不受侵犯”、第40条的“通信自由和通信秘密”之中,体系解释视角下的“人格尊严”更近似于一项个别性权利。事实上,作为原则的人格尊严本不能够直接得出传统意义上对自由的保护[26],唯有作为权利的人格尊严才可以被权利人自由地用于发展和实现其自身人格,方能被接纳为刑法应当保护的实质法益。
再次,人格尊严不是广义人格权的集合,而是精神层面权益的局部保障。作为个别性权利的人格尊严“乃相当于宪法上的人格权”,对此项高度概括性的权利,采广义说的学者主张其广泛包括了对于各个人的人格具有本质意义的生命、身体、健康、精神、自由、姓名、名誉、肖像以及私生活等有关利益的整体;采狭义说的学者则基于第38条前后段之间的“直接勾连关系”,反向推演出名誉权、荣誉权(至多拓展至姓名权、肖像权等权利)作为人格尊严的有限外延[25]。以上两种界定学说中,广义说显然难与我国宪法基本权利立法例协调,如已受第37条保护的人格权中有关身体的权利在此就应予以排除;狭义说则似乎忽略了禁止侮辱、诽谤、诬告陷害的“勾连”行为规范只是对人格尊严“最低限度内容”的反映。笔者在此支持“人格尊严主要是人的精神层面的权利”的观点[26],其与作为物质的“身体”“住宅”以及作为隐私的“通信”相呼应,是基本权利保障体系中局部的、结构性的、不可或缺的层面。
最后,指导解释收买被拐卖的妇女罪时,人格尊严法益宜具体化为妇女的意志自由。“人的精神层面的权利”不局限于名誉、荣誉等典型的、高度类型化的人格权——凡是受刑法保护的个人法益,均旨在确保权利人可以根据自身的意愿,不受他人强制、自主决定地对之加以利用,而作为享有个人法益之基础的“自身的意愿”,即“意志自由”,当然也值得刑法保护其免受侵害剥夺[27]。回归本罪,收买行为“将妇女从有尊严、人身自由和其他宪法权利的人变为金钱可衡量和交易的物件,直接导致了妇女在流入地社会和家庭中受困于‘低等公民’甚至非人的地位”[20],应前置于各类样态不一的物质层面利益损害,将受害样态统一视作精神层面、观念认知上的人格地位遭受贬损。该人格贬损的通常外观,是妇女自身的意愿(如婚姻决定、性的自主决定,身体行动、日常行为的不受干涉)不再受重视,转而受到收买者意愿的强制,在此直接受到侵害的正是妇女的意志自由。
综上所述,可以将收买被拐卖的妇女罪的保护法益界定为妇女的意志自由,而该刑法法益的先验本质是作为“人的精神层面的基本权利”之人格尊严。进而言之,意志自由受强制是一种精神层面的危害后果,为了克服其抽象属性带来的验证、度量难题,立法者“只能通过对行为的描述来衡定非物质性危害结果”[28],设立行为犯予以规制。
无论将收买被拐卖的妇女罪的罪质评价为侵害人身自由的抽象危险犯,抑或侵害意志自由的行为犯,似乎均足以自圆其说,然则两种结论有无进一步比较取舍之必要?
一方面,笔者并不赞同将意志自由与人身自由叠加、并列为复数法益,理由在于后者不利于发挥法益的构成要件解释指导机能、并列检验甚至会干扰其实现。具言之,行为犯直接导致法益侵害,侵害流程的判断具体且客观,抽象危险犯则间接侵害保护法益,内含主观、抽象的假定。抽象危险的涵摄对象虽也是行为,但行为的典型危险性源于实害后果必然伴随的假定,由此形成的涵摄对象与危险来源之“错位”或许适配于保护公共法益的场合,因为公共法益本就有待于嵌入个人法益因素以维持其保护门槛[29]——但在明确了意志自由作为独立、具体之个人法益的收买被拐卖妇女场合,该错位无疑会使得评价重心偏移,导致意志自由相对简明的侵害流程与样态不一、程度有别的人身自由侵害相混同。反之,若将意志自由单独视作本罪保护法益,不仅使得收买行为的法益侵害流程清晰可查,而且强调了精神层面法益的可侵害性与独立受保护状态。
另一方面,将本罪罪质评价为“针对意志自由之行为犯”时也必须认识到,立法者设置行为犯是出于应对“精神层面危害后果难以观察”的考量,并不能单纯依据结果要件的“缩水”就得出行为犯的罪质普遍轻缓的结论——决定罪质轻重的不是行为结构,而只能是个罪保护法益的重要程度,以及构成要件行为对保护法益的侵害程度[30]。在此意义上,意志自由法益是“针对行为的自治”,缺少“相应的对象和客体作为法益的外在物质载体”[27],难以依据物质性损害识别法益侵害程度,“凡收买行为皆侵害意志自由”的论断式评价不利于精准地把握罪质轻重、检验罪刑配置合理性。
反之,将罪质评价为侵害人身自由的抽象危险犯,便能够将第241条的罪名群形塑成“设计了抽象危险犯、具体危险犯、实害犯的阶梯式犯罪类型体系”抽象危险犯对应收买被拐卖的妇女罪,具体危险犯对应并罚罪名的未遂,实害犯对应并罚罪名的既遂[31]。在此“梯度式”的立法设计中,抽象危险犯的创制初衷是前置、周延地预防实害结果发生,可以认为其法益侵害程度弱于保护同一法益的“上一位阶”之具体危险犯、实害犯,因而罪质也相应趋轻——轻罪定位的相对合理性由此是可以证立的。
上述分析反映出收买被拐妇女的罪质评价结论正面临“悖论式困境”:将之视作侵害人身自由的抽象危险犯,足以还原轻罪形象,但会对构成要件解释产生消极影响;将之视作侵害意志自由的行为犯,行为构造、法益侵害流程清晰可查,但又难以衡量法益侵害程度、评判罪刑适应性——法益的具体性与法益侵害流程的可察性呈现出此消彼长的样态。对此,有学者提出要转变法益观,将关注焦点从法益内容转向法益结构、从单层法益结构转向双层法益结构,例如醉酒驾驶行为对“阻挡层法益”公共安全造成实害,对“背后层法益”生命、身体、财产造成抽象危险,内容不同的两类法益间系手段、目的关系,形成“双层法益结构”[18]。尽管上述设想是为了协调分处不同法益位阶的后设集体法益(如公共安全、公共秩序)与先验个人法益,而收买被拐卖妇女罪质评价所面临的则是位阶相同、侵害流程不同的两项先验个人法益之龃龉,但在笔者看来,“双层法益结构”的建构是为了将不同向度的法益证成结论在规范意义上、符合比例原则的基础上予以关联整合,促进法益机能的充分发挥。据此,意志自由固为先验之个人法益,但完全可以将“禁止通过收买行为侵害妇女意志自由”视作“预防妇女人身自由受严重实害”之手段,在“双层法益结构”的安排下发挥两种法益保护向度各自“专精”的解释论机能——就人身自由抽象危险犯而言,其正面定义了收买被拐卖妇女的罪质与轻罪定位大体匹配;就意志自由行为犯而言,其将深度指引本罪之要件解释与司法适用。
轻罪定位的证明思路足以带来解释论上的周延,但无助于推翻“提高派”对升刑之社会治理成效的想象——通过提升刑罚严厉程度强化威慑效果也确实不失为积极、便捷的犯罪对策[32]。但是必须认识到,“刑罚严厉性与犯罪规制效果成正比”本质上是一项片面的价值判断,并不当然具有适真性,且面临多种其他影响因子的牵引加功①适真性指某判断明确具有“真”或“假”的特征。其他影响因子,例如执法端的追责决心、证据固定技术,社会端的普法教育、对移风易俗的期待等。,相反立场的价值判断同样颇具“市场”,贝卡利亚即认为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严厉性,而是刑罚的必定性。”[33]
笔者认为,采取任意一项犯罪对策都只是在选择“解题方法”,而非在确认“答案正误”,现行立法严控收买被拐卖妇女行为的刑罚严厉性,必然是坚信轻罪定位能够有效地巩固刑罚必定性以实现犯罪预防——这一“远远难于”提高法定刑的犯罪对策,需要理念与制度双方面的跟进[32],而法教义学的个中作用便是持续关注并优化对现行制度的规范阐释。
作为广受认可的文义解释结论,本罪核心的客观构成要件要素“收买”是指行为人用金钱等对价将妇女买归自己非法支配[10]1171。然而问题在于,作为一项尚需进一步具体化的“中间概念”,直接以“非法支配”为既遂标准进行涵摄容易“望文生义”、导出有悖刑罚必定性的分歧结论,例如,将支配的行为无价值理解为危及身体自由,就势必会强调有形力的施加,对物理意义上的强制效果提出较高的要求,造成行为构造的添附;更有甚者,将“取得支配”这一既遂标准与构成要件行为相区别,独立检验是否存在人身自由实害后果,造成构成要件结果的添附。
依据“侵害意志自由之行为犯”的罪质评价方案,本罪既遂标准中受支配、控制的对象不是妇女的人身自由,而是其意志自由。前文一再强调,意志自由是“前置于各类物质层面利益损害的精神层面侵害”,而此类侵害只要收买人与拐卖人完成所有交易步骤就必然成就——试想,收买人为了与被拐卖妇女结婚而与拐卖人缔结合同、交付金钱的情境中,拐卖人只需“同意”收买人带走妇女,交易即告完成,此时收买人并不必然要以特定的有形力维持或重建控制,甚至不需要场所的移动,就已然居于能以自己意愿左右妇女意志、干涉其权利边界的地位,侵害意志自由之行为犯成立且已既遂。
回到“收买”的解释问题,笔者秉持前文对于《贩运人口议定书》中相关定义的借鉴,将其解释为“通过授予酬金取得控制人同意的手段接收”①在此“授予酬金”与“支付对价”同义,避免适用“对价”这样的民事合同概念,是顾及学界对立法语言“过度物化人身”的质疑。,其中“授予酬金取得控制人同意”并非对于举动外观的客观中立描述,而是针对意志自由的强制行为本身,具备了充足的不法内涵。至于“接收”,其不是独立的结果要件要素,而是交易最终完成时的自然状态,宜对其作“精神化”的理解,并不需要审查物理层面的有形力有无或控制强弱。参照表1对《贩运人口议定书》中贩运(trafficking)人口的定义可以发现,“授予酬金取得控制人同意”与暴力威胁、胁迫等常见行为类型同属手段要素,因此只要满足“A5+B7”就足以符合侵害意志自由行为犯的全部客观构成要件,而一旦将收买被拐卖妇女作侵害物质层面法益或危险犯理解,就有可能要求满足“A5+B7+Bn”后方始符合,使得既遂的判断过分严苛、既遂时的法益侵害程度与轻罪定位不适配。
表1 贩运人口要素
由上述解释结论可知,所谓意志自由行为犯的法益保护向度利于指导本罪构成要件解释,并非由于行为犯的法益侵害流程“结果不要”,也不是因为行为犯构造免去了抽象危险假定的验证难题,而是出于其为“收买”这一核心要素标识了最精确的解释标准与界限,帮助排除了“溢出收买行为不法内涵”的那部分客观要素,捍卫了轻罪定位下的刑罚必定性追求。
与此同时,必须拒绝的要素添附在收买被拐卖妇女罪的解释过程中还可能表现为“情节添附”与“目的添附”。就前者而言,2010年出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》在第20条列举了“以本罪论处”的7类情形,囊括了阻碍解救、剥夺或限制人身自由、造成人身伤亡后果等严重情节。最极端的解读下,该规定将本罪从行为犯转变为情节犯,单纯的收买行为在司法解释限定下甚至可能不成立犯罪。此种担忧确实略显过激,迄今为止的司法实践也都还在普遍地处罚无其他严重情节的单纯收买行为,且上述情节构成他罪时仍然适用并罚。然而即便如此,仅仅是将那些(由于不满足罪量要求)尚未构成犯罪之情节纳入收买被拐卖的妇女罪的涵摄范围,也足以消解原本由收买行为独自支撑起的不法内涵——不法程度更高的“附情节收买”至多构成本罪基本犯,则单纯收买行为的刑罚自然只能更轻,这就使得后者的刑罚幅度被不当限缩,极易招致罪刑不均衡、处罚普遍偏轻的质疑。
就“目的添附”而言,本罪主观上只需具备一般的构成要件故意,“目的不要”本应是无异议的共识,然而可能存在这样一种对立观点:域外立法例普遍承认收买人目的在人身买卖犯罪中的构成要件地位,例如《贩运人口议定书》无例外地要求行为人须具备“剥削”目的,又如日本刑法在第225条设立了目的犯作为行为犯的加重构成,而我国只将目的视作众多量刑情节之一,模糊了主观不法对于罪质的影响。笔者认为,强调收买目的具有构成要件性是基于人身自由(或安全)的物质层面法益保护向度提出的,其根本原因是特定目的下收买妇女的人身致害危险性更高,是对于抽象危险犯原本较低的法益侵害程度之补足[21]98-99——而一旦引入精神层面法益的保护向度、承认收买行为本身已然侵害了妇女的意志自由,则目的要件的此项机能就并非必需。不仅如此,在审查本罪构成要件时添附目的要素,等同于容认了收买与后续行为间存在天然的牵连关系,日本学者即普遍认为后续行为构成犯罪时与收买构成牵连犯[34]——但这一观点与我国刑法第241条第2项至第4项的数罪并罚规定并不协调,相当于生造出一项原本可以理解为注意规定的法律拟制。
解释构成要件时必须严格遵循意志自由行为犯的指引,这是对追求刑罚必定性的罪名设计在前提、起点上的限定。此外,有必要充分观照回应罪名司法适用过程中可能面临的障碍及质疑,就收买被拐卖的妇女罪而言,学界正普遍担忧两种类型“处罚间隙”在实践中的不当生成。
1.“诉讼时效困局”导致处罚间隙
此前“提高派”即指出,收买被拐卖妇女的状态犯本质与三年最高法定刑配置使得本罪的追诉时效仅为五年[8]。应当肯定将本罪界定为状态犯而非继续犯的合理性,且由此得出的时效计算结论,形式上确实给人以“明明有犯罪行为却能轻易逃避追诉”“有悖于刑罚必定性”的印象。
对此,笔者想从两方面提出商榷意见:
其一,有必要区分刑罚必定性在司法层面与执法层面的不同实现模式,具言之,前者要求为犯罪成立与否提供客观、明确的裁判标准,后者则偏重事实查明与证据固定的及时性。现实中,司法层面的需求完全能够由前节证立的要件解释方案予以满足,真正存在问题的似乎是执法层面的现状——“村中多了一个人”“村民带回一名陌生女子”,收买妇女的事态秘密性与手段隐蔽性远未达到买回多年仍无法被外界察知的程度,“案发过晚”“追诉时效过短”不过是更加暴露了户籍管理漏洞、地方保护顽疾、查办决心不力等消极案外因素而已。要言之,真正与案件“不及追诉”挂钩的是执法层面的失灵,转而叩问司法之失,论证逻辑存在跳脱,是对问题焦点的不当偏移。
其二,本文开篇即提出我国刑法为打击人口买卖犯罪建构了“系统化罪名群”,在五年短时效与单纯收买行为的轻罪定位适配的同时,“必然伴随”之后续不法行为既可能构成行为终了方始计算追诉期限的并罚继续犯,又可能构成法定最高刑远超收买的并罚重罪,只要站在“罪名群”的视角审视立法设计,追诉可能与刑罚必定性是足以得到同步保障的。值得一提的是,还有学者另从体系解释角度提出“并罚规定仅适用于收买被拐卖妇女,没有考虑收买儿童情形”的质疑[8]。对此必须澄清,本文的规范阐释对象本就限于收买被拐卖的妇女,“儿童”虽是与之并列的“构成要件选择要素”,但收买儿童与收买妇女在法益侵害的侧重点上无疑存在较大的差异——例如“监护权”“人与人之间的保护关系”在评价收买儿童时具有特别重要的意义,收买妇女情形则否[21]98-99,101-103;又如本文重点强调的意志自由保护,无助于查明收买婴儿时的法益侵害流程。由此可见,将收买妇女与收买儿童并列只是基于立法经济的技术性考量,两罪本就享有独立的评价重心,这也意味着后罪完全可以寻求241条罪名群以外的方案规避时效困局、确保刑罚必定性——例如引入作为继续犯的拐骗儿童罪进行规制[35]——上述体系解释角度的质疑并无成立的余地。
2.“未构罪情节”导致处罚间隙
与对于诉讼时效困局的担忧本身存在混淆司法执法、忽视体系解释成效等逻辑漏洞相比,如何处理“未构罪情节”确实是棘手的问题。部分收买妇女后续伴随的法益侵害行为尚不足以构成其他犯罪,此类行为虽普遍被认为“必然伴随”,但这充其量只能证立法益侵害危险的关联性、而不能肯定行为构造上的包容性,又考虑到轻罪定位与单纯的收买罪质已然适配,前文已在排除“情节添附”时对司法解释将“未构罪情节”评价为收买罪基本犯表达了明确的反对意见,问题在于,如何妥善处理由此形成的处罚间隙。
一方面,作为对法教义学阐释的贯彻,收买后续行为可能涉及的罪名要件也须进行规范意义上的实质解读。法益侵害行为不成立犯罪可能是未满足罪量的可罚性要求,可能是囿于证据证明等技术难题,也有可能是罪名的要件解释过于限缩,以至于无法对法益侵害事实加以涵摄。例如与收买妇女时形成的人身自由抽象危险最密切相关的非法拘禁罪,倘若将客观要件理解为“使用有形力将被害人限制于较小活动场所”,则一些时隔较久查办的收买案件,往往会因案发时已不存在如此紧张的人身控制关系而难以构成非法拘禁行为。然而,一旦考虑到大量收买被拐卖妇女案件中普遍存在“收买人所处地理位置偏僻隔绝”“村民间‘生活共同体’意识浓厚且陋习观念相类”等特殊情况,就有必要依据目的解释之理由、使用扩张解释之技术,将“利用妇女恐惧失助形成的无形心理强制”也归入拘禁行为,将住处所在的偏远农村全域统一视作拘禁场所,进而得出略为扩张的非法拘禁罪成立结论。
另一方面,可以通过修法增设收买被拐卖的妇女罪的情节加重犯——笔者认同此立法论上的优化方案,这与检视提高基本犯法定刑时的审慎消极态度并无矛盾,因为设立加重构成本身必须建立在坚持收买罪基本犯轻罪定位的基础之上,且将“未构罪情节”设立为情节加重犯,既能够避免“压缩”收买行为本身的不法内涵,又能够解决客观存在于收买基本犯和并罚罪名群之间的处罚间隙,合理保障刑罚必定性的实现。
诚如学者所言,刑法教义学是“关于存在的法的科学,而不是关于应该存在的法的科学”[36]。笔者正是依循此理,力图调整优化收买被拐卖的妇女罪之法教义学阐释结论。当前研究所得成果包括但不限于:(1)证明了意志自由(人格尊严)作为独立、实质之刑法法益的合理性;(2)证明了以“双层法益结构”解构轻罪罪质的可操作性;(3)证明了轻罪立法设计与刑罚必定性追求的关联性。
综上方案进路,其内核均在于深耕解释论,而非操心立法论;其过程要求厘清“实然罪刑”的规范构造,而非介入“应然罚则”的效果论证;其成果表现为指引司法实践“用足用好”现行规制手段,而非响应社会呼吁再造额外制裁工具。