非法经营罪定罪实证研究与理论重塑——基于2182份判决书的实证分析

张 萌

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

依据我国《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪的行为模式共有四种。其中第二百二十五条前三款规定文字清晰，语义确切，而第四款为兜底性条款，由此也引发了一些争议。许多学者认为兜底条款内涵不清、外延模糊，随着近年来大量相关司法解释和新型案例的增加，非法经营罪在司法实践中的适用不断扩大，因此认为非法经营罪已经变成了一个“口袋罪”。而该罪的争议焦点在于以下几点：第一，“违反国家规定”如何界定？是否应当包含行政法规、规章和其他规范性文件？第二，非法经营罪的法益为何？仅扰乱市场秩序是否符合本罪的构成要件？第三，如何界定一个经营行为是否为非法经营行为？有学者认为应当从“非法”“经营行为”两部分进行解释，而对每一概念又存在不同理解；最后，本罪中的“情节严重”如何认定？有学者认为应当考虑主观要素，相反观点则认为情节严重仅为客观要素，应当剔除主观因素。这些争议焦点是本罪“口袋罪”疑云的关键，而目前学界针对该罪的研究大多限于理论，缺少相关的实证研究。

为了解决非法经营罪“口袋罪”有无问题，本文拟采用实证研究的方法，借助描述性统计方法对非法经营罪司法适用情况进行分析，针对有关争议问题分别进行理论和司法实践认定情况的契合度分析，以期解决上述提及的相关争议问题，同时从中总结出司法认定的模式和规则，分析本罪在司法实践中是否存在扩大化倾向，是否真的为一个“口袋罪”。最后对司法机关处理非法经营罪相关案件提出建议，以助益于司法实践。

一、数据来源与研究方法

（一）数据来源

本文的数据来源于聚法案例，检索条件为刑事案件，案由为非法经营罪，文书类型为判决书，时间为2019年至2020年。非法经营罪的刑法条文有四款，前三款是刑法明文规定的犯罪类型，而第四款是兜底条款，因此笔者在检索时进行区分，共检索到与《刑法》第二百二十五条前三款相关的判决书7620例，经过复核筛选并抽样后保留有效样本1069个，与《刑法》第二百二十五条第四项相关的判决书共1300个，经过人工复核后有效样本为1113个。

（二）研究方法

本次实证研究分为非法经营罪定罪实证研究和量刑实证研究。其中非法经营罪定罪部分采用描述性统计分析方法和对比分析方法，通过描述性统计分析方法对非法经营罪定罪中的核心因素的频数、分布等进行数据特征描述，从而还原司法实践的真实情况。

二、非法经营罪定罪之司法认定与理论契合关系分析

非法经营罪是否为“口袋罪”一直是理论界争议不断的问题，而随着司法解释和大量典型案例的增多，这一争议愈演愈烈。非法经营罪构成要件中具有争议的问题包括“国家规定”“非法经营行为”和“情节严重”等的认定，以及本罪的法益等。笔者对相关争议的理论学说进行梳理，并总结司法实践中的认定情况，在此基础上进行理论与实践的契合度分析。

（一）“国家规定”理论与契合度分析

非法经营罪的首要构成要件要素为“违反国家规定”。而对于“违反国家规定”的具体含义存在不同的理论学说。“限制说”认为国家规定的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，其他主体制定的行政法规或部门规章皆不能认定为这里的国家规定［1］。其依据是《宪法》和《立法法》的规定，只有刑事基本法可以规定犯罪和刑罚。“扩张说”主张除了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规外，部门规章也属于国家规定。“折中说”认为国家规定包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，但不包括部门规章。目前理论界的主流观点为“折中说”，由于《刑法》第二百二十五条前两款关于国家规定的表述涉及行政法规和刑法，这为该学说的适用提供了理论支撑。而“扩张说”在司法实践中的适用更加广泛，因为部门规章能够反映国家意志，具有约束力。

本文通过对2182份判决书的分析，将司法实践中人民法院案件审理依据的情况整理成下表：

据表1可知，在2182份判决书中，依据刑法（含相关司法解释）和行政法规进行案件裁判的频数最多，占比为98.8%。而前文将检索到的案件分为与《刑法》第二百二十五条前三项相关的案例和与《刑法》第二百二十五条第四项相关的案例两类。在第一类案例共1069个判决书中，有749个案例的判决依据为刑法规定，还有56个案例引用了行政法规。在第二类案例共1113个判决书中，有752个案例的依据为刑法，有13个案例除刑法外，还引用了行政法规。由此可以看出，在司法实际中多数判决将刑法和行政法规作为国家规定的内容。

表1 非法经营罪案件审理依据统计表

理论界的学说中与司法实践情况最具有契合度的为“折中说”：“折中说”的观点与前三项的规定保持一致，能够说明该学说的合理性。而“扩张说”“限制说”不具有契合度，虽然部分判决书在裁判说理部分引用部门规章或其他规范性文件，但这些文件的效力等级和稳定性尚有欠缺，不能够成为审理案件的依据。

（二）“法益”理论与契合度分析

对于非法经营罪所保护的法益理论界存在三种不同的学说：一是市场秩序说，又分为市场经济秩序说、市场交易秩序说、市场管理秩序说。市场经济秩序说认为非法经营行为破坏了国家对专营、专卖物品以及限制买卖物品和进出口许可的管理制度。市场交易秩序说认为市场交易的正常秩序包括国家专卖制度和国家外贸制度。市场管理秩序说认为非法经营罪保护的法益为市场经营管理中的专营、专卖秩序，许可证、批准文件管理秩序，以及其他的经营秩序。二是管理制度说。非法经营罪的法益是国家关于经营活动的管理制度。三是双重客体说，其认为本罪的法益包括市场经济秩序和国家经营活动的管理秩序。其中认为非法经营罪的法益包括国家管理市场秩序的观点值得商榷，因为任何违反法律、法规而进行的经营行为都损害了国家正常的管理秩序，因此该观点不能准确指出本罪的法益。还有学者认为为了防止本罪的适用范围扩大，该罪的法益侵害不能泛化为对市场秩序的扰乱，而是应当限缩理解为对国家经营许可制度的破坏［2］。由此可见，学界的主要分歧在于市场秩序和管理秩序的区分，基于本罪兜底条款为扰乱市场秩序且情节严重的行为，因此市场秩序说在理论界属于多数观点。

在司法实践中，通过对2182份判决书的分析，我们将非法经营罪法益的判决理由及观点进行了整理，可以发现将法益认定为市场秩序的案例共有1382件，占比63.3%。其中直接认定市场秩序的案例为1261件，具体认定的案例中包括将法益认定为金融市场秩序、盐业市场秩序等。而将法益认定为管理秩序的案例共有90件，占比4.1%，具体包括成品油管理秩序、烟草专卖管理制度等。未对法益做认定的案例为693件，占比31.75%。还有判决将本罪的法益认定为社会秩序或消费者利益，数量为17件。

经过对司法认定与理论学说的契合度分析，法院对于非法经营罪法益的认定与理论学说中的市场秩序说相契合。而广义的市场秩序说中包含管理秩序以及市场经济秩序。同时在司法实践中，市场秩序和管理秩序的区分并不明显，如在判决书中出现“彩票市场秩序”和“彩票专营管理制度”等不同但类似的说法。因此市场秩序和管理秩序区分的必要性值得探讨，市场秩序的维护需要以国家法律法规规定的管理秩序为前提，但无论如何，司法实践的做法与理论界的学说观点基本保持一致。

（三）“非法经营行为”理论与契合度分析

非法经营罪的核心在于行为人的行为必须是非法的经营行为，而对于非法经营行为的认定应当从“非法”“经营行为”两部分进行解释。

首先，学界对于“非法”的解释基本一致。例如有学者在论文中提到从非法经营罪的立法目的和刑法体系出发，该种经营行为应当是有合法可能性的［3］。还有学者认为，对于非法经营行为的考察首先应当认定是否存在一个合法的经营行为。可见学界基本都认定非法经营行为中的“非法”一词应当具有合法可能性。其次，关于“经营行为”存在三种理论学说：一种是行政许可说，该说认为非法经营罪中的经营必须是经过行政许可的行为。一种是特殊许可说，该说在行政许可说的基础上提出本罪中的经营行为必须是经过特殊许可的行为。还有一种观点是二元说，该说从特定行政许可和特定行政许可制度两方面出发界定本罪中的“经营行为”。尽管这三种理论学说名称不同，但其内涵基本一致，都认为经营行为是一种需要许可的行为。最后，对于本罪中兜底条款的解释。理论界的通说是采用同类解释规则来界定行为是否为非法经营行为，有学者指出对于堵截条件的解释必须遵循只含同类解释规则，即堵截条款的内容限于与列举相同的情形，而不能包括不同类的情形。还有学者具体提出了认定标准，在界定本罪的实行行为时应当从以下几方面把握：一是法律法规已明文禁止此类行为；二是属于经营行为；三是属于刑法其他罪名不能容纳的非法经营行为，相关罪名可以容纳的非法经营行为则不能纳入本罪；四是行为的社会危害程度与《刑法》第二百二十五条前三项行为相当或更重［4］。因此对于本罪兜底条款的解释应当参照前三款的内容进行实质性解释。

在司法实践中，前文得知本罪的法益为市场秩序，但市场秩序的概念却不够具体明确。司法解释中共出现45类行为对象，结合《市场准入负面清单（2019年版）》对这些行为对象进行分类，可以将法益具体化为以下几类：专营专卖物品市场秩序、基本消费品市场秩序、自然资源开采市场秩序、特许经营秩序、危险品市场秩序、医用类物品市场秩序、许可证管理秩序、金融市场秩序。而本文依据这些法益的类别，将本罪中涉及的行为对象进行归类，整理成表2。

如表2所示，第一类对象中成品油、电信宽带、伪基站等根据司法解释和市场准入清单都属于国家垄断经营物品，因此经营这些物品的行为属于经营国家垄断经营物品的行为。而第二类中经营屠宰场的行为危害食品安全，因此属于经营国民基本生活必需品的行为。第三类中买卖野生动物、开发买卖石油属于买卖自然资源的行为。第四类中经营彩票、开办驾校业务等都属于特许经营或禁止经营的行为。第五类中经营农药等属于经营国家安全、公共安全物品的行为。第六类属于经营健康卫生物品的行为。第七类和第八类分别属于买卖许可证和经营金融服务业的行为。除此之外，仍有一些行为无法归入八类具体行为中，包括帮车主规避处罚、传销活动、发帖删帖刷单、游戏外挂等行为。

表2 非法经营罪行为对象统计表

在前三项的行为对象中，除稀土矿产和美容品外都有相关的法律、法规为依据。而上述两类属于市场准入负面清单中许可准入类事项。第四项行为对象中屠宰牛羊没有相关的法律依据，但可以比照猪肉和经营屠宰场的相关司法解释。而开办驾校、客运服务、组织出国劳务、违章建设房屋、改变土地用途属于市场准入负面清单中许可准入类别。其余第四项行为对象都有相关的法律法规依据。无法归类行为对象中的传销活动、发帖删帖刷单、游戏外挂有相关的司法解释或法规作为依据，因此也应当纳入非法经营罪的范围，属于第九类，行为对象是互联网交易行为。从相关的法条和司法解释中可以抽象出非法经营行为的构成要件，例如经营跨国电信业务的司法解释中提及非法经营行为的实质性条件为违反国家规定从事经营行为，扰乱电信市场管理秩序且情节严重。因此，从司法实践中得出的结论能够与理论中的同类解释规则相契合。依据同类解释规则，发帖删帖刷单、游戏外挂的行为属于扰乱互联网交易秩序的非法经营行为。传销活动也是扰乱相关市场秩序的非法经营行为。除了帮车主规避处罚外，其他的行为对象都符合本罪的构成要件。因此可以认定法院裁判案件时的做法与理论保持一致，并且非法经营行为的司法认定不存在扩大化的倾向。

（四）“情节严重”理论与契合度分析

依据法条规定，其他扰乱市场秩序的非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能构成本罪。由于刑法条文只对非法经营罪的罪状进行一般描述，而这种描述没有使行为的社会危害性达到犯罪的程度，因此需要进一步对“情节严重”做出解释。对于“情节严重”的判断标准存在不同看法，有学者认为要从量和质的角度出发作实质判断，只有量达到一定的非法经营额或者数量，质达到扰乱市场秩序的程度才符合非法经营罪的“情节严重”标准。也有学者依据司法解释的观点以非法经营数额和非法获利额为基础，并且综合其他情节，诸如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的、经营造成严重后果的等来考虑“情节严重”［5］。但有学者认为“情节严重”是客观要素，如果将主观要素作为“情节严重”的判断标准，可能会因主观要素难以衡量而导致定罪量刑的不准确。不管如何，理论界都认定“情节严重”的判断应当依据数额和违法情节作实质性判断，而主要分歧在于是否应当考虑主观要素。

司法实践中的情况则相对复杂。在非法经营罪所有的行为对象中，其中有司法解释明确规定“情节严重”标准的行为对象共有11类，情况如下：非法生产、销售烟草专卖品，非法买卖相关药品，非法买卖野生动物，扰乱电信市场，非法出版物，非法生产销售使用“伪基站”设备，非法使用POS机，有偿删帖，非法买卖赌博设备，非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇，非法放贷行为。2182份判决对“情节严重”的认定情况可以分为两类：具体规定“情节严重”标准的案例数为853，占比39%，没有具体规定“情节严重”标准的案例数为1329，占比61%。其中，规定了“情节严重”标准但却不符合有关司法解释规定的案例情况如表3所示：

表3中这些不符合司法解释规定的案例的具体情况包括：一是未达到“情节严重”标准却认定为“情节严重”情形，二是应当认定为“情节特别严重”情形，却只认定为“情节严重”情形；三是未达到“情节特别严重”情形，却认定为“情节特别严重”；四是未说明为“情节严重”或“情节特别严重”情形，但是却达到了相关的标准。有具体认定标准却不符合标准的案例总数为163件，占比19.52%。以上情况说明司法实践中对“情节严重”的认定标准较为混乱。无具体认定标准但被认定为“情节严重”的样本情况如表4所示：

表3 不符合司法解释对“情节严重”标准规定案例情况统计表

表4中，没有具体认定标准的案例中前三项行为对象共26类，数量为490个，占比45.84%，第四项行为对象共36类，数量为857个，占比77%。司法实践中多数案例都没有相关行为对象的“情节严重”认定标准。而在少数具有“情节严重”认定标准的案例中，法院的认定模式基本是遵循“数额+情节”的标准进行认定，这与理论界坚持的实质判断标准相契合。但存在的问题是司法解释对“情节严重”标准的规定不能完全满足司法实践的需求，以致在部分案例中出现“情节严重”标准认定混乱的问题，但司法实践中总体上还是依据非法经营额和违法所得额等金额要素对情节严重与否进行实质判断，不存在随意性。

表4 无具体认定标准、被认定为“情节严重”案例情况统计表

（五）小结

总之，本文通过对理论与实践契合度分析得出，非法经营罪中国家规定的标准为法律、行政法规，法益为市场秩序，而依据法益对行为进行分类后除帮车主规避处罚外，其他行为都符合非法经营行为的构成要件，“情节严重”的认定标准应当为“数额”和“情节”。司法实践中非法经营罪的适用能够遵循谨慎的态度，相关判决的做法基本与司法解释保持一致，和理论学说具有契合度，因此非法经营罪不是“口袋罪”，其在司法适用中也不存在扩大化的倾向。

三、非法经营罪定罪认定规则重塑

本文借助于描述性统计方法，经过对“国家规定”“法益”“非法经营行为”“情节严重”等争议点理论与实践的契合度分析，虽然已经证实本罪并非“口袋罪”，但发现非法经营罪在适用过程中仍存在一些问题，如“国家规定”的表述笼统含糊、“法益”区分不明、“非法经营行为”认定标准不明确、“情节严重”缺乏统一认定标准等。以上均为非法经营罪构成要件中的重要因素和定罪之基础。因此，笔者将深入分析司法实践中存在的如上问题，并结合实证研究的结果，重塑非法经营罪定罪认定规则，以期为后续案件定罪提供参考。

（一）非法经营罪司法实践中存在的问题

第一，“国家规定”的表述笼统含糊。虽然判决书中明确本罪违反了相关的国家规定，但很少有判决书直接阐述违反国家规定的具体名称。例如在判决书中出现“违反国家规定”“违反国家外汇管理规定”等表述，但不具体阐释相关国家规定的名称，导致法院裁判说理部分引用论证不够充分，缺少直接的法律条文作为依据。

第二，“法益”的认定不足，区分不明显。在所有的样本中，未对“法益”部分进行认定的样本数量已经达到三分之一，说明法院在裁判案件时对“法益”的关注度不够。而本罪的“法益”关系到行为是否为非法经营行为，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。而在对“法益”进行认定的判决书中，大多数判决书中出现“市场秩序”和“管理秩序”混用的做法。虽然经过理论与实践契合关系分析，“管理秩序”与“市场秩序”的区分并无必要，但不区分“法益”仍会产生歧义与混淆。

第三，“非法经营行为”标准不明确，种类不系统。首先，由于本罪存在兜底条款而没有具体构成该罪的行为类型，因此导致司法实践中关于“非法经营行为”的认定不存在统一标准。少数判决书将不符合本罪构成要件的行为认定为非法经营行为。其次，涉及第四项的行为对象种类繁多，但司法实践却没有对其进行分类归纳，导致相关行为认定存在困难。

第四，“情节严重”缺乏相关司法解释和统一标准。实证研究发现非法经营罪涉及的行为对象中大多数都不存在具体的“情节严重”认定标准，司法实践中出现“情节严重”认定错误的现象。在“情节严重”认定混乱的情况下，非法经营罪的量刑精确度也会受到影响，甚至偏离罪责刑相适应的刑法基本原则。

（二）非法经营罪定罪认定规则重塑

针对上述司法实践中存在的问题，笔者认为非法经营罪定罪认定规则应当重塑，遵循“违反国家规定→侵害特定法益→非法经营行为→情节严重”的逻辑链条进行判断，具体标准及理由如下：

第一，关于“国家规定”。“违反国家规定”是经营行为构成非法经营罪的前提条件，因此放在首位。问题是至今不存在统一的判断该行为是否违反国家规定的标准。虽然《刑法》九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但如前所述，理论界关于国家规定的学说存在“限制说”“折中说”“扩张说”等，可谓百家争鸣。“限制说”将违反国家规定的范围限制在刑法中，认为行政法规不应当过多干涉刑事领域，否则有损刑法的威严性。“折中说”主张该罪违反的是刑法和行政法规，但不含规章。“扩张说”认定本罪所指的国家规定涵盖刑法、行政法规、部门规章等，如有学者提及“国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理的规范性文件都可以包括在非法经营罪的国家规定内”［6］。因《刑法》第二百二十五条前两项中囊括了行政法规，在司法实践中“限制说”的适用偏少，后两种观点更具契合度。争议在于部门规章是否属于本罪中的国家规定。对此存在许多争议，有学者认为当上位法需要部门规章作出具体规定时，部门规章应当视为国家规定。但持相反观点的学者认为，部门规章的制定主体并非最高行政机关，其效力也低于行政法规，如果将其纳入本罪国家规定的范围，有违背罪刑法定原则之嫌。笔者也赞同这种观点，理由有二：一方面，非法经营罪的构成以行为违反行政许可为前提，而依据《行政许可法》的规定，部门规章并无设定行政许可的资格，那么，部门规定也不应当属于本罪中的国家规定；另一方面，依据理论与实践契合度分析的结果，“折中说”在三种理论学说中最具有契合度，司法机关也认同并遵循“折中说”的观点。因此，应当以“折中说”作为标准确定行为是否违反了国家规定，主要依据为刑法和行政法规，并且应当在裁判文书中将非法经营行为具体违反的国家规定名称、条文详细陈列，方能确保定罪准确度。

第二，关于本罪的“法益”。在确定经营行为违反国家规定后，应当进行法益的判断，因犯罪行为的本质在于社会危害性，而行为侵害具体的法益则是社会危害性的表现。所谓法益是行为人实施非法经营行为时所侵犯的受保护的社会关系。就非法经营罪而言，其所保护的法益存在争议。如前所述，“市场秩序说”“管理制度说”“双重客体说”等三种学说之间争议不断。“市场秩序说”认为本罪侵犯的法益为正常的市场秩序，如果十分抽象不利于司法机关适用。“管理制度说”主张保护的是国家正常管理市场的秩序。有学者认为市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定前提，而本罪的特定前提则是市场交易的管理法规以及形成的管理制度，但犯罪的前提并非其侵犯的客体，不能将二者混淆起来［6］。而“双重客体说”认定的法益为市场经济秩序和经营活动的管理秩序，将二者结合的结果也造成了更多的弊端。笔者建议采用“市场秩序说”，该学说能够完整体现本罪所保护的法益。针对其抽象的漏洞，将本研究中2182份判决书所涉及的法益进行细致分类，可归类为以下八种：专营专卖物品市场秩序、特许经营物品市场秩序、自然资源保护市场秩序、国民基本生活必需品市场秩序、危险品市场秩序、医用类物品市场秩序、许可证或批准文件经营市场秩序、金融市场秩序。因此在进行法益衡量时应当以“市场秩序”说作为基准，然后分析某行为具体侵犯的是八类法益中的哪一项。采用这种方式解决了“市场秩序说”抽象而不便适用的问题，为判断一个经营行为是否构成非法经营罪提供了便利，同时能够明确法益的具体内容，改变法益区分不明的现状。

第三，关于“非法经营行为”。行为符合违反国家规定和侵害法益的条件后，应当进行非法经营行为的判断。法益与行为的认定须臾不可分离，之所以将法益置于行为之前，其原因在于就非法经营罪而言，对行为进行认定时要依据法益的不同分类进行，法益的不同关系到行为类型的不同，如此方能形成逻辑闭环。认定一个行为为非法经营行为应当具备“非法”“经营行为”两部分。如前所述，一个行为符合“非法”要件要求其行为具备合法的可能性。针对“经营行为”的判断存在“行政许可说”“特殊许可说”“二元说”，其核心观点认为经营行为应当是需要行政许可的行为。在理论与实践契合度分析的过程中，本罪涉及的行为对象基本符合具有“合法可能性+行为需要行政许可”的要件，与理论学说保持一致，因此认定非法经营行为的判断不存在恣意性和随意性。但问题在于，针对数量庞大的非法经营罪案件，抽象的判断标准适用困难。尤其是构成本罪的第四项兜底条款，缺乏具体分类。笔者依据法益分类的不同对相关案件中的行为对象进行分类，整理出以下几类非法经营行为类型：非法经营专营专卖物品的行为、非法特许经营物品的行为、非法经营自然资源的行为、非法经营国民基本生活必需品的行为、非法经营危险品的行为、非法经营医用类物品的行为、非法经营许可证或批准文件的行为、非法经营金融服务的行为、非法经营互联网交易的行为。该分类是依据相关法律、法规、司法解释，并结合司法实践中大样本案例总结得出，具有一定的科学性。因此当行为符合违反国家规定和侵害特定法益的前提条件后，首先判断该行为是否符合非法经营行为的构成要素，即具有“合法可能性+行为需要行政许可”，然后将行为归入上述九类非法经营行为类型中做进一步的判断，如此解决了本罪非法经营行为标准不明的问题，为判断和适用提供助力。

第四，关于“情节严重”。当一个行为符合违反国家规定、侵害特定法益、是非法经营行为三要素后，仍需要满足最后一个条件：情节严重。情节严重属于罪量要素，所谓罪量，通常反映一个行为的社会危害性程度，属于“量”的要素，故只有行为已符合犯罪本质性要求后才须进行衡量。因为非法经营罪的行为对象复杂，行为方式多种多样，因此目前并不存在统一的认定情节严重的标准。如前所述，学界对于情节严重认定标准的争议在于是否应当考虑主观要素。笔者认为非法经营罪的“情节严重”应当严格依据客观事实确定，不应掺杂主观要素。理由如下：第一，司法实践中，61%的案件中没有具体规定“情节严重”，在如此高的比例下，法官判断某行为是否属于“情节严重”“情节特别严重”的参考标准为数额，如约85%的案件中提及“非法经营额”，约45%的案件中出现“违法所得额”的表述等，这与理论中的判断模式相契合。第二，主观因素如“明知”“故意”等往往难以衡量，包含犯罪故意、目的、动机等多种难以客观把握的因素，无疑会加重司法实践中对情节严重判断的困难，长此以往会导致量刑失衡。而不考虑主观因素，依据“数额+情节”判断情节严重减少了不确定性，有益于限制刑罚适用并定罪准确。但“数额+情节”判断模式的问题在于并不存在统一的判断标准，缺少司法解释的行为对象仍占大多数。对这些行为对象应当进行具体分析。以成品油为例，经统计，认定为“情节严重”的案件中非法经营额最大值为9 456 315元，最小值为35 039元，中位数为710 054元；认定为“情节严重”的违法所得额最大值为501 642元，最小值为2 100元，中位数为59 541元；认定为“情节特别严重”的非法经营额最大值为19 335 902元，最小值为64 857元，中位数为2 272 984元；认定为“情节特别严重”的违法所得额最大值为8 200 000元，最小值为4 000元，中位数为1 126 726元。从数据中能看出司法实践中认定的“情节严重”的上限已经远远超越“情节特别严重”的下限，据此建议成品油案件的“情节严重”标准为非法经营额10万至60万元或者违法所得额1万至6万元，“情节特别严重”的标准为非法经营额60万元以上或违法所得额6万元以上。因此，非法经营罪“情节严重”的判断应当坚持以数额为准，确定具体标准时可以参照成品油的计算方式来认定行为是否构成“情节严重”或“情节特别严重”。

总而言之，理论与实践的契合度分析表明非法经营罪的适用十分谨慎，其并非“口袋罪”。而针对司法实践中存在的其他问题，依据以下判断模式进行分析：首先，该行为是否违反刑法或行政法规；其次，该行为是否侵犯了市场秩序，侵犯八类法益中哪一种；再次，行为是否符合有“合法可能性+行为需要行政许可”的前提，是否属于九类非法经营行为类型；最后，依据“数额+情节”判断是否达到“情节严重”或“情节特别严重”，具体标准可参照成品油的计算方式。