论催收非法债务罪的罪数问题

赖早兴，王家伦

（对外经济贸易大学， 北京 100029）

一、构成要件重合带来的罪数问题

《刑法修正案（十一）》（下文简称“《修正案》”）增设了催收非法债务罪，意在为债务催收行业提供刑事法的规范指引并保护相关法益。但是，该罪名的构成要件和敲诈勒索、非法拘禁、非法侵入住宅、寻衅滋事等罪名的构成要件可能存在部分交叉或重合的关系，此时，正确处理此罪名涉及的罪数问题就显得十分重要。如果不尽快对本罪的罪数问题形成科学、统一的结论，司法实务部门在适用本罪时的判决标准将无法统一，进而导致“同案异判”现象的增加。

《修正案》为本罪规定了三种类型化的行为方式。但这三种类型化的行为方式，也可能属于敲诈勒索罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的典型行为方式。具体来讲，以暴力、胁迫、恐吓、跟踪、骚扰的方式索取非法债务，本身也有触犯敲诈勒索罪的嫌疑。尤其是《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》颁布之后，利用“软暴力”的手段骚扰他人催收债务，同时符合敲诈勒索罪构成要件的行为，可以被认定为敲诈勒索罪；以限制他人自由或非法侵入他人住宅的方式索取非法债务，也可能符合非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的构成要件；而寻衅滋事罪的四种构罪行为方式中，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”中的“恐吓”，也与催收非法债务罪的构成要件出现了语义上的重合。

面对上述情况，法官将不得不就案件的罪数问题作出判断，而这种判断将直接影响最终的案件判决。在行为人的危害行为同时符合催收非法债务罪和其他相关罪名的情形下，认定法条竞合似乎可以合理地以“特别法条优于一般法条”的原则适用本罪。但由于催收非法债务罪的法定刑低于敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等罪名，如果采纳了特别法条优先的原则，就排除了适用重罪的可能。这种认定有可能导致罪责刑失衡。例如，张三以恐吓的方式催收对李四的非法债务，数额特别巨大，情节特别恶劣。按照《修正案》出台之前的刑法规定，张三应当被认定为敲诈勒索罪，处十年以上有期徒刑。但在《修正案》出台之后，可能因为张三催收的是非法债务，就被认定为催收非法债务罪，进而被处以三年以下有期徒刑。这显然不合逻辑。

如果认为危害行为虽然同时触犯了催收非法债务罪和相关罪名，但由于罪名之间存在着数个不同种类的法益，进而将其认定为想象竞合并从一重罪处罚，则会将司法实践引向另一种极端：有学者认为，催收非法债务罪的设定是刑罚轻缓化趋势的一种立法体现。立法者设立催收非法债务罪的实践理性，就是通过设立新罪的方式将原本可能由其他罪名规制的催收非法债务行为剥离出来，单独规定成罪并辅以轻罚［1］。如果在处理类似罪数问题时简单地以想象竞合论并从一重罪处理，就与立法者在设立本罪时意图降低刑罚的初衷背道而驰。事实上，诸如敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等罪名虽然法定最高刑较高，但法定最低刑依然很低。从刑罚覆盖的角度讲，原有罪名体系的刑罚幅度几乎完全包含了催收非法债务罪的刑罚幅度。如此推论，从一重罪处理似乎会让新罪增设的意义大打折扣——既然当行为危害程度较高时依然成立其他罪名，行为危害程度较低时为何一定要认定为催收非法债务罪？毕竟敲诈勒索罪、寻衅滋事罪也可判处较低的刑罚。

二、催收非法债务罪和相关罪名间的关系梳理

（一）对于罪名关系分类的宏观梳理

在思考催收非法债务罪的罪数问题之前，应当先确定催收非法债务罪与相关罪名之间的关系。学者曾经尝试对刑法罪名的关系进行分类。德国学者贝林是较早研究罪名关系的学者，其认为不同罪名间可能存在包含、中立、排他三种关系［2］。这种分类方式较为简单，但是对中立关系的犯罪构成形态没有进行详细区分。后期有学者对罪名犯罪构成的关系进行细化，认为犯罪构成包括（1）排它关系（又称择一关系）；（2）中立关系；（3）交叉关系；（4）特别关系；（5）补充关系；（6）同一关系［3］。其中，排它关系、同一关系不存在法条竞合的问题，不需要加以讨论；特别关系可以理解为贝林分类中的包含关系，即一罪的犯罪构成要素被另一罪的犯罪构成要素完全覆盖或包含，满足A 罪的犯罪构成则必然满足B 罪的犯罪构成。此种情形通常被认定为最典型的法条竞合关系；中立关系是指两个罪名的犯罪构成本不存在特别的关联，但是在行为人实行特定行为时可能同时触犯两个罪名。这种情况被认定为想象竞合也不存在争议；交叉关系可以理解为犯罪构成存在交集，即从犯罪构成上看，构成A 罪未必构成B 罪，构成B 罪未必构成A 罪，但是也存在某些被构成要件类型化的行为同时符合A 罪和B罪。对于交叉关系是否构成法条竞合，存在着两种对立观点：部分学者认为交叉关系可以构成法条竞合［4］，另一部分学者旗帜鲜明地反对通说中交叉关系构成法条竞合的可能性（认为该种情形只能被认定为想象竞合），他们认为只有法条之间存在特别关系和补充关系时，才可能构成法条竞合［5］。

除此之外，一些学者还提出了更细致的分类，他们认为应当特别划分出“包容关系”，并将包容关系与特别关系归为一大类。学者对特别关系和包容关系进行了非常生动的类比加以区别：学者将特别关系比喻为“大饼干上的一小块饼干”［6］639。“小饼干”是属于大饼干的一部分。在特别关系中，符合A 罪的犯罪构成则必然符合B 罪的犯罪构成。例如，符合特种诈骗罪的，也符合诈骗罪的犯罪构成。而包容关系则被学者形容为“饼干和饼干上的果仁”的关系［6］649，即一般来看即便拿掉了果仁，饼干依然还可以是一块饼干。 诸如交通肇事罪包含了交通肇事致人死亡的情形，在交通肇事致人死亡的情形下，交通肇事罪和过失致人死亡罪属于包容关系，交通肇事罪是“饼干”，过失致人死亡罪是“果仁”。如果拿掉“果仁”，即不考虑交通肇事致人死亡的情形，立法者也完全可以设置一个不以被害人死亡作为犯罪结果或者结果加重情节的交通肇事罪。①例如，抗税罪并未设置致人死亡的犯罪结果或结果加重情节，抗税致公务人员重伤、死亡的，视情况可能抗税罪和故意伤害、故意杀人罪的想象竞合犯，以故意伤害、故意杀人罪论处。但正因为交通肇事罪增加了致人死亡的情形，即相当于在一个饼干上添加了一个“果仁”，变成了一个“更好吃的果仁饼干”。①在陈兴良教授的论述中，将笔者所述的特别关系命名为独立竞合，将笔者所述的包容关系命名为包容竞合，其共同归属于“包容关系”框架下。但是，陈兴良教授在其论著原文中的“包容关系”和笔者正文中所说的包容关系并不是一个概念。其实质是笔者定义下的“特别关系”和“包容关系”的共同上位概念。为了不产生概念上的混淆，笔者在正文中引用陈兴良教授论著时已将相关概念依据笔者的论述体系进行了名称上的代换，并在此特别说明。

承认包容关系的学者们也承认，交叉关系和上文提到的包容关系具有相似性。在这两种关系中，犯罪构成均存在交叉的情形，构成A 罪未必构成B 罪，构成B 罪也未必构成A 罪。区分的方法在于存在包容关系的两罪能看出整体与部分的关系（或曰甲罪的犯罪构成要比乙罪的犯罪构成具有完全性［7］）。有学者列举了我国刑法中既存的包容关系，包括但不限于：（1）抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪；（2）绑架罪包容故意杀人罪、故意伤害罪；（3）放火、决水等危害公共安全的犯罪与故意杀人罪、故意伤害罪；（4）拐卖妇女罪包容强奸罪［2］49。如果尝试对上述包容关系进行归纳，会发现虽然其和存在交叉关系的罪名一样存在“犯罪圈上的交集”，但是如果行为人的行为处在交集的范围内时，一罪仅侧重评价行为人的部分罪行（通常是手段或结果），而另一罪则可以对犯罪人的罪行进行相对全面的评价。例如在前文提到的交通肇事致人死亡的场景下，过失致人死亡罪仅侧重评价行为人致人死亡的结果，而交通肇事罪既可以评价行为人违反交通运输管理法规，造成交通事故的行为，也可以评价交通肇事致死的后果（因为致人死亡本身就是交通肇事入罪的要件之一）。此时，交通肇事罪是整体法，过失致人死亡罪是部分法，整体法优于部分法，应适用交通肇事罪。但是在交叉关系的场景下，两罪在概念上是平起平坐的，没有谁是整体，也没有谁是部分。

关于存在包容关系的法条如何处理，学者们从不同路径提出了相似的结论。第一条路径认为，在包容关系项下，不存在特别关系中特别法条和一般法条的区别。特别法条和一般法条仅存在于特别关系中，其前提是满足A 罪的犯罪构成则必然满足B 罪的犯罪构成。但是在包容关系中，构成交通肇事罪未必构成过失致人死亡罪，构成过失致人死亡罪未必构成交通肇事罪。包容关系项下的法条，具有明显的整体法和部分法的特征，由于整体法更有利于对行为人的行为进行全面评价，故在处断时应以整体法优于部分法的原则进行处断。以上述交通肇事（致人死亡）为例，过失致人死亡仅仅属于交通肇事的结果，故交通肇事罪是整体法，过失致人死亡罪是部分法，整体法优于部分法，应当认定为交通肇事罪；第二条路径则认为包容关系也属于特别关系，按照特别法优于一般法的原则进行处断即可［8］。此时，交通肇事致人死亡就是一种特殊的致人死亡，依据特别法优于一般法的原则，以交通肇事罪论处即可。

无论是任何一种路径，均会对包容关系的法条得出一致的处理结论。但在路径的选择上，笔者认同第一种路径，因为虽然交通肇事致人死亡是一种特殊的致人死亡，但是此处比较的已经不是交通肇事罪和过失致人死亡罪的关系，而是交通肇事致人死亡和过失致人死亡的关系。部分犯罪构成和其他法条具有特别关系，不等于整个罪名和其他罪名具有特别关系。即便承认交通肇事致人死亡是一种特殊的致人死亡，也不能承认交通肇事罪是一种特殊的过失致人死亡罪。

（二）催收非法债务罪和敲诈勒索罪构成交叉关系

在分析催收非法债务罪和敲诈勒索罪的关系时，首先应排除二者的特别关系。催收非法债务罪和敲诈勒索罪不是一般法和特别法的关系，不能认为催收非法债务罪是一种具有特别指向的敲诈勒索行为。这是因为，虽然催收非法债务罪的行为类型（如恐吓、殴打、滋扰等）与敲诈勒索罪高度相似，但催收非法债务罪的手段行为并不仅仅包含敲诈勒索行为，行为人完全可以以敲诈勒索行为之外的其他行为催收非法债务，且行为依然符合催收非法债务罪的构成要件。

首先，敲诈勒索罪的手段与催收非法债务罪的手段不完全相同。敲诈勒索罪要求使用威胁、恐吓等手段，而催收非法债务罪还可以使用侵入住宅、非法拘禁等手段。需要特别说明的是，虽然根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，使用滋扰行为、符合敲诈勒索罪构成要件的也可以认定为敲诈勒索罪，但司法实务依然对“滋扰型敲诈”呈现较为犹疑的态度。①例如，在催收非法债务罪出台之前，法院在处理“套路贷”案件时，多次以诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名定罪量刑。虽然滋扰行为几乎是“套路贷”犯罪的典型手段，但是相当数量的判决书并非以敲诈勒索罪定罪量刑。且有学者强烈主张，软暴力作为敲诈勒索构成要件的行为类型，必须以行为人实施黑恶势力犯罪为前提，不宜把非黑恶势力违法犯罪行为的软暴力一律入罪［9］。因此，不应当武断地将催收非法债务罪中的滋扰行为一律解释为敲诈勒索罪的手段行为。

其次，敲诈勒索罪的犯罪圈受到“数额较大”“多次敲诈”等标准的制约。司法解释认为，敲诈勒索罪数额较大的标准为2000 元至5000 元，偶尔敲诈数量较低的财物不属于敲诈勒索。但是，如果行为人为了数额较低的非法债务，以长期滋扰的方式催收被害人的非法债务，显然符合催收非法债务罪的犯罪构成。原因在于，催收非法债务罪不是单纯保护财产权的犯罪，该罪规定在刑法分则第七章第一节扰乱公共秩序罪中，其侧重于保护债务合法催收领域的基本秩序。可以预见的是，即便未来的司法解释出台关于催收非法债务罪“情节严重”条款的规定，也不会只将催收金额作为判断依据。

综上，催收非法债务罪和敲诈勒索罪的犯罪圈并不完全包含，二者不属于特别关系。需要仔细判断的是，二者究竟属于包容关系还是交叉关系？笔者认为两个罪的法律条文之间不存在整体法和部分法的关系，故应属于交叉关系。

包容关系的特征是两个法条虽然存在交叉的情形，但在交叉情形之下，法条间存在整体法与部分法的关系。此时，被包容罪名就成了包容罪名的一部分。例如，过失致人死亡罪可以作为很多罪名的结果，所以在诸如交通肇事致人死亡、医疗事故致人死亡、危险物品肇事致人死亡时，只适用整体法，而不再适用作为部分法的过失致人死亡罪。虽然包容关系并不要求被包容罪的犯罪圈被包容罪的犯罪圈涵盖——交通肇事未必致人死亡，过失致人死亡未必由交通肇事所致，这种犯罪圈的交叉和交叉关系是一致的——但是当行为同时触犯两个罪名时，部分法和整体法的关系还是显而易见的。

由此观之，催收非法债务罪和敲诈勒索罪并没有这种作为部分法和整体法的关系。在使用敲诈勒索的方式催收非法债务时，无论是敲诈勒索罪还是催收非法债务罪均无法对行为人的行为进行完全评价。敲诈勒索罪无法评价行为人以非法债务为催收对象的行为，催收非法债务罪无法评价行为人非法占有他人财物的犯罪结果。简言之，这两个罪名的犯罪构成系用不尽相同的方法追求不尽相同的结果，只是方法和结果之间存在交叉而已。所以，两罪之间应当为交叉关系。

（三）催收非法债务罪与非法侵入住宅罪构成包容关系

与敲诈勒索罪不同，非法侵入住宅罪和催收非法债务罪可以形成包容关系。他们与催收非法债务罪之间形成了完美的“饼干和果仁”的关系。

之所以说敲诈勒索罪无法和催收非法债务罪形成包容关系，而非法侵入住宅罪和催收非法债务罪却可以形成此等关系，主要是因为罪名性质的区别。敲诈勒索罪是一个规定了行为方式和行为结果的罪名——只有使用敲诈勒索的方式非法占有他人财物，才可能构成本罪。正因如此，敲诈勒索罪和另一个同时规定行为方式和犯罪结果的罪名（催收非法债务罪）之间只能形成平等的罪名关系，二者之间谁也无法嵌入谁。但是，非法侵入住宅罪是只规定行为方式的罪名，只要有非法侵入他人住宅的行为就可以构成本罪。在非法侵入住宅罪的认定中，并不关注行为人究竟为何侵入他人住宅，也不关注侵入他人住宅产生了何种具体危害后果（诸如非法索取财物或提出其他不法要求）。同时，这个只关注行为方式的罪名的行为方式本身，又是催收非法债务罪构成要件中的行为方式，故可完美地作为“果仁”嵌套到催收非法债务罪这块“饼干”中去。这和过失致人死亡罪与交通肇事罪的关系类似，只不过，过失致人死亡罪是作为结果嵌套到交通肇事罪中去的，而非法侵入住宅罪是作为行为方式嵌套到催收非法债务罪中去的。

由此可见，催收非法债务罪和非法侵入住宅罪之间是包容关系。催收非法债务罪是整体法，非法侵入住宅罪是部分法。当一个行为同时触犯上述罪名时，应当适用作为整体法的催收非法债务罪。

（四）催收非法债务罪与非法拘禁罪构成交叉关系

催收非法债务罪与非法拘禁罪的关系较为特殊。这是因为非法拘禁罪的犯罪构成既包括标准的犯罪构成，也包括派生的犯罪构成——非法拘禁致人重伤、死亡的，会分别导致法定刑幅度的升格。笔者认为，催收非法债务罪与非法拘禁罪构成交叉关系。

假设《刑法》只规定了非法拘禁罪的标准的犯罪构成，则不难得出的结论是：催收非法债务罪与非法拘禁罪构成包容关系。这与催收非法债务罪与非法侵入住宅罪构成的包容关系具有某种相似性：虽然非法拘禁未必是为了催收非法债务，催收非法债务也未必采用非法拘禁的手段，但是如果采取非法拘禁的手段催收非法债务时，催收非法债务罪可以实现对犯罪行为的整体评价。催收非法债务罪中明确将拘禁归纳为一种类型化的犯罪方法，可以视为一整块“饼干”，是“完全法”。此时的非法拘禁罪只能评价行为人非法拘禁的行为，无法评价行为人催收非法债务的行为，只能属于“饼干上的果仁”，属于“不完全法”。此时，两罪存在明显的整体法与部分法的关系，应属于包容关系。

但是，《刑法》规定的非法拘禁罪是存在法定刑幅度升格的条件的。如果以此为前提考察，非法拘禁罪与催收非法债务罪的关系就会发生变化。在使用非法拘禁的手段催收非法债务，致被催收人死亡的情形下，无论是催收非法债务罪还是非法拘禁罪都不具有完全法、整体法的地位。因为这两个罪名都无法全面地评价行为人的罪行。催收非法债务罪无法评价催收行为致人死亡的危害结果，非法拘禁罪（致人死亡）无法评价催收非法债务的行为目的。两者在不具有整体法和部分法地位差别的前提下存在构成要件的交叉，就只能认定为交叉关系。同理，使用非法拘禁的方式催收非法债务，使用暴力致被催收人伤残、死亡的，与催收非法债务罪也只能构成交叉关系。

从量刑视角观察，非法拘禁致人重伤、死亡和非法拘禁使用暴力致人重伤、死亡的，都属于具有严重社会危害性的行为，其法定刑幅度明显高于催收非法债务罪。①刑法第238 条规定：非法拘禁致人重伤的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致人死亡的，处10 年以上有期徒刑；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪处理。这类行为已经无法被作为轻罪的催收非法债务罪包容。所以，如果行为人在催收非法债务罪的过程中非法拘禁他人，致人重伤、死亡或者使用暴力致人伤残、死亡的，其与催收非法债务罪之间就构成了交叉关系。不应认定为催收非法债务罪，而应当分别认定为非法拘禁罪的法定刑幅度升格或故意伤害、故意杀人罪。

此时在逻辑上需要解决的问题是，A 罪的标准犯罪构成和B 罪存在包容关系，A 罪的派生犯罪构成和B 罪存在交叉关系。此时，究竟应当整体认定A 罪与B 罪的关系，还是应当以法定刑幅度内的犯罪构成为界限进行分类讨论？

笔者认为，更宜将整体的罪名作为比较的单元，进而比较罪名与罪名之间的关系。这是因为，如果以法定刑幅度内的犯罪构成为界限讨论二者的关系，就会得出非法拘禁（未致人重伤、死亡）与催收非法债务罪存在包容关系，非法拘禁（致人重伤、死亡）与催收非法债务罪存在交叉关系的结论。但是，这种结论本身已经不是对罪名之间关系的比较，而是对A 罪名内某一部分犯罪构成和B 罪名之间关系的比较，其对于判断罪名间的罪数关系不具有实践意义。进而言之，如果一定要以上述结论为基础去讨论罪数关系，可能会得出非法拘禁罪在致人重伤、死亡的情况下与催收非法债务罪构成一种罪数关系，在未致人重伤、死亡的状态下与催收非法债务罪构成另一种罪数关系。但是，这种罪数认定的方式在我国刑法理论界鲜有先例。

所以，应当将非法拘禁罪的全部犯罪构成作为一个整体，再讨论其与催收非法债务罪的关系。此时，非法拘禁罪和催收非法债务罪就不存在整体法与部分法的关系。虽然催收非法债务罪看似既能概括行为人的行为方式和行为目的，但非法拘禁罪亦在犯罪构成中包含着对行为方式和行为结果的评价（是否致人重伤、死亡）。二者的评价体系并不在一个维度上。非法拘禁罪无法作为部分法被嵌套进催收非法债务罪中去。所以，二者构成交叉关系。

（五）催收非法债务罪和寻衅滋事罪属于择一关系

在《刑法修正案（十一）》生效之前，对于采用上门滋扰等手段非法讨债的行为，司法实践常常以寻衅滋事罪认定［10］。然而，这种认定模式有将寻衅滋事罪作为口袋罪盲目套用的嫌疑，在学界亦引发诸多争议。

通常认为，寻衅滋事罪有动机方面的要求（又说主观违法要素）即逞英雄、耍威风、无事生非、蔑视法纪的动机。这也是区分寻衅滋事罪和相关罪名的重要标准。毕竟，寻衅滋事罪构成要件中“强拿硬要”“随意殴打”“任意损毁”等表述，使得该罪与抢劫、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪行为具有某种相似性。但如果行为人的行为是在某种明确的目标指导下实行的，则通常排除寻衅滋事罪的构成。换言之，“寻衅滋事具有无因性”［11］。例如，行为人在大街上游荡，意图抢夺其遇见的第一个手持华为手机的路人，此时该种行为只能认定为抢夺罪，而不能认定为寻衅滋事罪［12］。根据这一无因性原则，行为人在索取债务时，无论这一债务是不是合法债务，都不能认为该索债行为是“无事生非”，故不可能构成寻衅滋事罪［13］。

基于此，在《刑法修正案（十一）》出台之前，虽然司法实践中多有将滋扰型非法讨债行为以寻衅滋事罪定罪处罚的先例，但是这些先例只能被认定为司法机关对刑法条文的“误读”。非法讨债行为是一种目的性极强的索财行为，不属于“无因行为”。因此在债务纠纷中使用违法手段进行催收的行为不宜被认定为寻衅滋事罪［14］，但视情况可以构成敲诈勒索罪、催收非法债务罪甚至抢劫罪。

所以，催收非法债务罪和寻衅滋事罪本身就是两个完全不同的罪名，二者之间不仅不构成包容关系或交叉关系，反而属于择一关系，即构成催收非法债务罪就不可能构成寻衅滋事罪。所以，无须讨论两罪间的竞合问题。认为寻衅滋事罪和催收非法债务罪存在竞合的观点，实际上是以不恰当地扩大寻衅滋事罪的处罚范围为前提的。

综上所述，催收非法债务罪和相关罪名的关系如下表1。本罪与敲诈勒索罪、非法拘禁属于交叉关系；本罪与非法侵入住宅罪属于包容关系；本罪与寻衅滋事罪属于择一关系（排它关系）。

表1 催收非法债务罪和相关罪名关系图

三、催收非法债务罪和交叉关系罪名间构成想象竞合

在确定了催收非法债务罪和相关罪名的关系后，就可以讨论不同关系的罪名究竟构成何种罪数形态。笔者将在本部分讨论一行为触犯了存在交叉关系的数罪时，应当采用何种罪数形态——即催收非法债务罪和敲诈勒索罪、非法拘禁罪的罪数形态。

关于交叉关系应当采用何种罪数形态，理论上一直存在争议。通说认为，交叉关系属于法条竞合的形态之一。他们认为，“法条竞合的原因就是法条之间存在的包容或者交叉关系”（这里的包容关系并非笔者前文所述的包容关系，而是笔者文中所指的特别关系）［14］187。另一些学者认为，不能因为法条间存在包容关系或交叉关系就认定法条竞合，法条竞合的认定除了形式标准外，还应存在实质标准，即“法益的同一性”和“不法的包容性”［15］132。事实上，按照这样的观点，“交叉关系应当被归为想象竞合［15］129。”有人认为区分交叉关系究竟是想象竞合还是法条竞合意义不大，因为最终妥善的解决方式都是“从一重罪处罚”，没有必要纠结于罪数的名称问题［2］38。

笔者认为，有必要区分法条竞合与想象竞合。首先，二者的处理方式在理论和实践中仍存在争议。既然二者的处理方式可能产生区别，就有区分二者的必要。在法条竞合的处断原则问题上，部分学者坚持“特别法条优于普通法条”，只有法律特别规定的情况下才能例外处理［8］165。而想象竞合则以从一重罪处断为原则；其次，即便有学者提出应当以重法条优于轻法条的原则处理交叉关系的法条竞合，也必须承认“大竞合论”忽略了法条竞合与想象竞合在刑法适用过程中所可能产生的巨大差别——即刑法对行为人评价维度的差异和评价程度的差异。具体而言，法条竞合是法条本身在逻辑上的竞合现象，这意味着行为人在实质上只触犯一罪，只适用一个法条，以该法条对行为人进行评价即可。而想象竞合是源自案件事实而产生的竞合，行为人实质上触犯了两个法条，两个法条均需发挥对行为人犯罪行为的评价机能。所以，有必要区分法条竞合与想象竞合。

同时，正是由于法条竞合和想象竞合在刑法适用过程中可能产生的上述差异，笔者认为当行为人的行为同时触犯催收非法债务罪和存在交叉关系的相关罪名时，应当构成想象竞合。

（一）想象竞合理论可以完成对交叉关系的全面评价

全面评价原则是指司法机关工作人员在为行为人确定罪名时，选取的罪名要能够“包容、全面”地评价行为人所做的恶行。这一原则在德国刑法理论中得到承认：如果适用单一的法条就可以穷尽评价行为人的不法行为，则得以排除其他法条的适用。如果单一法条不能对行为不法进行穷尽评价，则需要多个刑法规则共同评价，此时就可能出现想象竞合（观念的竞合）［15］139。更有学者指出，刑法对犯罪行为的全面评价，是区分法条竞合和想象竞合的应有前提［16］。

例如，当行为人抢劫致人死亡时，适用抢劫罪的法定刑升格条件（抢劫致人死亡）就既能够评价行为人抢劫的行为，也能够评价行为人致人死亡的行为，不再需要引入故意杀人罪进行重复评价（尽管从构成要件上讲，行为人的行为也完全符合故意杀人罪的构成要件）。这种刑法分则的定罪原则确实也能够帮助我们消除适用分则罪名时的诸多困惑。就本文讨论的议题而言，当行为人以非法侵入住宅的行为催收非法债务时，由于催收非法债务罪已经将非法侵入住宅行为明文规定在本罪的类型化犯罪行为中，所以适用催收非法债务罪更能够“包容、全面”地评价行为人的危害行为。

对于该原则的意义，可以从两个层面进行理解：第一，全面评价原则使得刑法的适用具有正当性基础。刑法的适用，包括定罪和量刑。同时，量刑受到定罪的制约。所以，在定罪层面，必须做到罪名对犯罪行为的全面评价，只有在罪名“包容、全面”地评价了犯罪行为的基础上，刑法对犯罪的回应才是恰当的，以该等罪名的法定刑为基础的量刑才是恰当的。如果认定的罪名无法包容、全面地评价犯罪人的犯罪行为，刑法对犯罪的回应就是“偏颇”的，在此基础上产生的刑罚，也就缺乏了正当性依据；第二，全面评价原则使得刑法可以充分发挥明示机能。只有判决书对行为人危害行为“包容、全面”地概括，被告人和公众才能从法院的判决书中知晓犯罪行为触犯的刑法罪名，了解刑法究竟对何种行为进行了否定性评价。这一过程是刑法实现特殊预防与一般预防的重要步骤［17］。

但是，在处理罪名之间的交叉关系时，传统法条竞合理论就会和全面评价原则发生冲突。诈骗罪和招摇撞骗罪的竞合关系是传统法条竞合论者经常拿来举例的最典型的交叉关系。但如果将这两个具有交叉关系的罪名认定为法条竞合，则会导致行为人在事实上只触犯了一个罪名，因为法条竞合是法条之间的逻辑关系，而非行为人的行为事实导致的竞合关系。法官也会在从一重罪之后，毫不犹豫地在判决书中只写明一罪。此时，刑法对行为人的评价仅为招摇撞骗罪或诈骗罪中的一罪，不能做到全面评价。因为无论判决书中载明的是招摇撞骗罪还是诈骗罪，都无法全面评价行为人的全部危害行为。如果判决书将该案认定为诈骗罪，无法评价行为人冒充国家机关工作人员的行为方式；反之，如果判决书将该案认定为招摇撞骗罪，则无法评价行为人骗取财物的行为结果。①也许有人认为，招摇撞骗罪也包括骗取财物，也可以评价诈骗罪评价的“骗取财物”的行为。但如此认定，两个罪名之间事实上就是前文所述的包容关系，这意味着依据整体法优于部分法的原则，无论骗取的财物数额多么巨大，都只能认定为招摇撞骗罪，这显然不合逻辑。传统法条竞合论者也并不是这样认为的。如此既会使得刑法适用的正当性产生偏移，也会对刑法的明示功能造成非常大的减损。从公众的角度也会产生这样的困惑：同样是冒充国家工作人员骗取财物的行为，为何时而触犯招摇撞骗罪，时而触犯诈骗罪？鉴于公众通常是通过判决书而非刑法课堂了解刑法［15］134，这样的操作无疑会造成公众刑法感觉上的混乱。

同理，如果用恐吓、滋扰的方式实施催收非法债务的行为，时而构成催收非法债务罪，时而构成敲诈勒索罪，刑法的评价将因肆意变化的罪名而飘忽不定，公众也可能因此陷入一种对刑事规则认知的混乱之中。换言之，如果承认交叉关系的法条竞合存在，就不得不承认刑法在特定情况下无法做到对罪名“包容、全面”地评价。这显然是一种理论上的缺憾。但利用想象竞合的理论路径，则可以完美解决这一悖论：行为人的行为同时触犯催收非法债务罪和敲诈勒索罪，两罪的罪名都是刑法对犯罪行为的评价。此时，裁判者应在判决书中对行为所触犯的两罪同时明示，并表示仅仅是由于行为人实行的是一行为，才依据想象竞合的原理仅对行为人以较重的罪论处。

（二）想象竞合理论可以保证交叉关系场景下的罪责刑相适应

罪责刑相适应原则追求的是犯罪行为、刑事责任和刑罚之间的匹配关系。在交叉关系的罪名处理中，采用不同的罪数形态，会从定罪到量刑的整个流程中影响罪责刑相适应原则的适用。

法条竞合被认为是逻辑层面的竞合、法规层面的竞合。所以，即便不借助具体的犯罪事实，也能区分出何种情况应当适用何种法条。当行为人的行为触犯了存在法条竞合关系的数法条时，究竟使用何种法条的问题已经在行为人犯罪之前被解决了。所以行为人在实质上仅仅触犯了一个法条。故也有学者将其称为“假性竞合”［16］100。

正因如此，在交叉关系的场景下，采取法条竞合认定交叉关系的犯罪时，罪责刑相适应的原则会被局限在被采纳法条所规定的罪名框架之内。这是因为，由于法条竞合是逻辑上的竞合，不需要经过对于案件事实的审理就得以判断，故侦查机关完全可以在既有刑法理论的基础上，以其所判断的一罪进行侦查，检察机关亦以该罪进行起诉。在侦查、起诉的过程中，侦查机关、检察机关围绕所认定之罪搜集事实和证据，就可能忽视可能构成另一罪的事实和证据。审判机关在这样的情况下，就没有机会对被告人的其他罪行进行判断，因为相关的事实已经因为法条竞合的理由在前置诉讼程序中被“筛除”了。当行为人以敲诈勒索的方式催收非法债务时，如果认为二者是法条竞合关系，则意味着我们承认行为人在事实上仅仅触犯了敲诈勒索罪或催收非法债务罪中的一罪。公安机关、检察机关可能只会围绕该罪进行证据的搜集和起诉。在此基础上，无论行为人是以催收非法债务罪被提起公诉还是以敲诈勒索罪被提起公诉，审判机关得到的事实都是不全面的，依据不全面的犯罪行为事实，所认定的刑事责任和刑罚，也是不全面的。

但是，如果承认催收非法债务罪和敲诈勒索罪可以构成想象竞合关系，审判机关就有机会基于全面的事实作出判断。因为想象竞合属于事实上的竞合，而犯罪事实本身是必须经过法院审判的。唯有审判机关有权利对犯罪事实作出最后的认定。此时刑事诉讼应当呈现的模式是：在行为人以敲诈勒索的方式催收非法债务时，由于行为人的行为同时触犯了敲诈勒索罪和催收非法债务罪，公安机关会分别就两罪的事实予以侦查，检察机关会以两罪的事实为依据进行起诉。审判机关在衡量全部犯罪事实后，依据从一重的原则定罪处罚，并在判决书中明示行为人所触犯的罪名和认定想象竞合的理由。此时，审判机关衡量了全部的犯罪事实，认定了全部的刑事责任，并基于此给出了最恰当的刑罚。①当然，实践中更可能出现的情况是，即便是可能构成想象竞合的案件，公安机关也在侦查阶段“自行判断”，检察机关也仅会以处断后的罪名提起公诉。但是，这样的处理并不科学。何谓重罪，应当是基于犯罪事实的判断，而这种判断，也仅有法院可以为之。

基于贯彻罪责刑相适应原则的要求，笔者进一步认为，在对催收非法债务罪和与其存在交叉关系的罪名“从一重罪论处”时，应摒弃法定刑比较说，②法定刑比较说认为应当以法定刑（尤其是法定最高刑）作为比较重罪的标准。采纳宣告刑比较说，坚持“先定后比”的处理办法。必须先考量行为人具体行为触犯的多个罪名分别应当判处的刑罚，再在其中选择刑罚较重的罪名论处［18］。

以法定刑比较重罪，不利于精确惩罚不同类型的犯罪行为，无法真正做到罪责刑相适应。催收非法债务罪和非法拘禁罪、敲诈勒索罪所保护的法益不尽相同，其构成要件规定的行为类型也并不一致。正因如此，在评价这些犯罪行为时的量刑标准也存在较大差别。例如，敲诈勒索罪是典型的保护公民财产权利的罪名，所以该罪最主要的量刑标准就是犯罪数额。催收非法债务罪是保护社会公共秩序的犯罪，对其量刑的最主要标准应当是具体催收行为对社会秩序的危害程度。因此，即便两罪的法定刑（敲诈勒索罪取基本法定刑）几乎没有差别，但一个行为完全可能在敲诈勒索罪的量刑标准下宣告刑更重，而在催收非法债务罪的量刑标准下宣告刑更轻，反之亦然。如果仅以法定刑比较重罪，就会得出相关行为仅构成敲诈勒索罪或催收非法债务罪之一的结论，而忽视了立法者已借由催收非法债务罪提供了一个“全新的评价危害行为的视角和维度”的立法初衷。只有以宣告刑为重罪的比较标准，首先将行为人的行为依据不同评价维度的罪名量刑标准分别量刑，进而则取重罪，才能真正地贯彻罪责刑相适应原则。

综上所述，当行为人的行为在符合催收非法债务罪的同时也符合敲诈勒索罪或非法拘禁罪时，应当认定为想象竞合犯（从一重罪处理，且重罪的比较标准应以宣告刑为准），而非法条竞合犯。正如坚持这一原则的学者认为诈骗罪和招摇撞骗罪不是法条竞合而是想象竞合一样［19］。同时，裁判者应当在判决书中明示行为人所触犯的所有罪名，并说明审判机关系依据想象竞合的原则从一重罪处罚。

四、催收非法债务罪和包容关系罪名间构成法条竞合

前文已述，催收非法债务罪和非法侵入住宅罪构成包容关系。在考量催收非法债务罪和非法侵入住宅罪的关系时，可能的观点是将其认定为吸收犯。由催收非法债务罪吸收非法侵入住宅罪。这是因为，非法侵入住宅罪几乎是吸收犯论者最常用来举例的罪名——侵入住宅作为一种单纯的行为方法，经常被入户抢劫、入户盗窃等犯罪行为所吸收。论者常常认为，该等罪名在立法时已经被考虑可能成为其他犯罪行为的伴随行为，而且本罪名造成的危害和其他罪名相比明显轻微，这就决定了这种伴随犯可以被认定为一种典型的吸收犯［20］。即便是坚持包容关系论的学者们也承认：包容关系和刑法中的吸收犯理论极其相似［4］64。按照他们的观点，催收非法债务罪和非法侵入住宅罪的关系，即便按照吸收犯的理论进行分析，也会得出以催收非法债务罪论处的结论。

但是，笔者认为，无论是入户抢劫、入户盗窃，还是本文所讨论的催收非法债务罪，都不可能与非法侵入住宅罪构成吸收犯。非法侵入住宅罪经常被不恰当地作为吸收犯中的被吸收之罪加以论述，原因在于论者常常未明确区分罪的吸收与行为的吸收。吸收犯中的“吸收”是罪名的吸收，即行为人有数个行为，触犯数个罪名，罪名之间存在吸收关系。存在刑法中的数个行为是构成吸收犯的前提，这已经成为刑法学界的共识［21］。如果能够认定行为人只实行了一个行为，即便发现A 罪构成要件规定的行为已经吸收了B 罪构成要件的行为，也只属于一个行为。该种情况只能被认定为行为的吸收，而不是罪的吸收，不能构成吸收犯。

在入户抢劫、入户盗窃以及本文所讨论的非法侵入他人住宅催收非法债务的场景下，都无法认定行为人实施了数个行为。以非法侵入他人住宅催收非法债务为例，行为人可能实行了数个动作——侵入住宅、恐吓滋扰、催收债务等，但这数个动作很难被认定为数个行为。①依据自然行为论，以一个动作作为一个行为，上述场景下行为人确实实施了数个行为。但是自然行为论中行为的拆分标准无法统一，每一个行为都可以拆分为更为细微的数个行为，所以在实践中不具有可操作性。无论是依据社会行为论还是构成要件行为论，行为人的行为都应当被认定为一个行为——催收非法债务的行为。②构成要件行为说认为，社会行为说已经得出了行为单数的结论，则不需要引入构成要件行为说进行评价。如果自然行为说得出了行为复数的评价，再使用构成要件行为说进行“复核”。侵入他人住宅催收非法债务时，依据社会评价已经可以将其认定为一行为，即便是从构成要件的角度考虑，其也符合构成要件上的一个行为。此时，应当认为催收非法债务的行为吸收了非法侵入他人住宅的行为，行为吸收的结果是仅有一行为需要被刑法评价，在仅有一行为的情形下，不可能出现吸收犯的罪数形态，仅能在法条竞合与想象竞合中进行选择。

笔者认为，在这种情况下将催收非法债务罪和非法侵入他人住宅罪作为法条竞合犯处理，不存在理论上的障碍。从法条竞合犯的构成类型上讲，二者存在包容关系（此处包容关系的概念与前文所指代的包容关系概念相同，区别于前文所指代的特别关系）：在非法侵入他人住宅并催收非法债务的场景下，催收非法债务罪和非法侵入住宅罪存在着整体法和部分法的关系——催收非法债务罪可以实现完全评价，非法侵入住宅罪仅能实现部分评价。此时，包容法（整体法）优于被包容法（部分法）适用，应当认定为催收非法债务罪。

在研究催收非法债务罪的罪数问题时，应当首先明确催收非法债务罪和相关罪名间的关系。催收非法债务罪和敲诈勒索罪、非法拘禁罪存在交叉关系，与非法侵入住宅罪存在包容关系，与寻衅滋事罪存在择一关系。基于对刑法全面评价原则和罪责刑相适应原则的追求，当一行为同时触犯存在交叉关系的罪名时，应以想象竞合犯论处；同时，存在包容关系的罪名应以法条竞合犯论处。具体的处理结论应如下表2：当行为人的一行为在触犯催收非法债务罪的同时触犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪时，应认定为想象竞合犯并从一重罪论处；当行为人的一行为同时触犯催收非法债务罪和非法侵入住宅罪时，应认定为法条竞合并以催收非法债务罪论处；同时，催收非法债务罪和寻衅滋事罪不存在竞合关系，应根据具体的犯罪事实确认罪名。

表2 催收非法债务的罪数类型及处理方法