“委托辩护优先于法援辩护”原则的个案异化与制度重构

郭至立

（北京大学，北京 100871）

《中华人民共和国法律援助法》（以下简称《法律援助法》）第27条规定，司法机关在指派法律援助律师时不得损害被追诉人委托辩护人的权利；第48条规定，当受援人自行委托律师或者其他代理人时，法律援助机构应当终止法律援助。可见，在法律援助辩护（以下简称“法援辩护”）和委托辩护的冲突解决机制上，《法律援助法》坚持“委托辩护优先于法援辩护”的原则（以下简称“委托辩护优先原则”）。然而，该原则因缺乏具体制度保障，在实践中往往被束之高阁。近年来，在多起重大、敏感刑事案件中均出现“占坑式辩护”的现象，即司法机关为被追诉人指派法援律师并阻碍被追诉人及其近亲属委托的辩护律师参与刑事诉讼。更有论者将此情况下的法援律师称为“占坑律师”，认为其占有辩护人的身份却不为被追诉人提供实质性的有效辩护[1]。本文在回溯委托辩护优先原则的立法沿革、探究其内涵及理论根据的基础上，考察在司法个案中该原则贯彻的不足，并尝试提出解决之道。

一、委托辩护优先原则的形成与内涵

（一）委托辩护优先原则的形成

1.委托辩护优先原则的萌芽

1979年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第27条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”此条规定的出台不仅标志着刑事法律援助制度在我国的萌芽，更是委托辩护优先原则的萌芽。此外，该法“第一审程序”一章还规定法院在向被告人送达起诉书副本时应告知其可以委托辩护人。1996年经过第一次修正的《刑事诉讼法》第一次以立法的形式规定了刑事法律援助制度的基本框架[2]，在承继委托辩护优先原则的基础上，将法院和检察院的告知义务以独立条款的方式规定在第34条“指定辩护”中。至此，我国初步确立了狭义的委托辩护优先原则，亦确立了法院和检察院告知被追诉人可以委托辩护人的义务。因辩护人在审查起诉前无法介入案件的办理，故此阶段未明确侦查机关的告知义务。

2.委托辩护优先原则的发展

2003年，国务院发布《中华人民共和国法律援助条例》（以下简称《条例》）。依照《条例》第11条至第13条的规定，被追诉人申请法律援助的前提是没有委托辩护人，与《刑事诉讼法》的理念一脉相承。《条例》第23条进一步扩充委托辩护优先原则的内涵，规定了4种法律援助机构（以下简称“法援机构”）应当停止援助的情形，其中包括“受援人又自行委托律师或者其他代理人”。后司法部2012年颁布的《办理法律援助案件程序规定》第33条以“辩护人”一词替代“律师”。换言之，《条例》第23条表明被追诉人委托辩护人的权利不受法律援助的限制，即使被追诉人接受法律援助在先；但在其自行委托辩护人之后法律援助应终止。

2012年《刑事诉讼法》经历了第二次修正，将辩护人介入时间提前至第一次讯问犯罪嫌疑人或者以犯罪嫌疑人采取强制措施时，由此相应地规定了侦查机关的告知义务。鉴于被追诉人审前普遍被羁押，2012年修改后的《刑事诉讼法》第33条首次以法律的形式规定了被追诉人的近亲属代为委托辩护人的权利。2018年第三次修正后的《刑事诉讼法》第34条以及司法部2019年颁布的《全国刑事法律援助服务规范》（以下简称《法律援助规范》）第8.5.1.1条d项均保留了这一规定，由此委托辩护的主体从被追诉人本人扩张到被追诉人的近亲属。

在这一阶段，我国确立了广义的委托辩护优先原则：一方面，委托辩护的主体是被追诉人及其近亲属（更准确而言是在押被追诉人的近亲属），近亲属代为委托辩护亦优先于法援辩护；另一方面，无论委托辩护发生在何时均优先于法援辩护，不因法援辩护正在进行而受到限制。此外，委托辩护的告知义务主体包括侦查机关、检察机关和审判机关。

3.委托辩护优先原则的最终成型

1.2.1 细胞培养及分组 将SK-N-SH人神经母细胞瘤细胞接种于含10%胎牛血清、100 U/mL青霉素、100 mg/L链霉素的RPMI1640培养液中，于37℃、5%CO2的常规培养箱培养。2～3 d换液，0.25%胰酶消化传代，观察细胞生长情况，取对数生长期细胞用于实验。实验分为不同浓度螺内酯组和对照组，螺内酯组加入配置好的螺内酯溶液，终浓度分别为5、10及20 μmol/L，不加药的为对照组。

2021年最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法解释》），为回应备受关注的“占坑式辩护”现象，第51条规定“以法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选”。这一规定充分肯定被追诉人的意愿在委托辩护中的决定作用。虽然第51条仅适用于法院审判阶段，但委托辩护与法援辩护冲突的问题在侦查阶段和审查起诉阶段同样突出，故公安机关在侦查阶段以及检察机关在审查起诉阶段亦可以类推适用这一冲突解决机制[3]。

然而，《新刑诉法解释》“由被追诉人自行选择”的做法显然否定了《法律援助规范》“法律援助自动终止”的规定。前者是司法解释，后者是部门规章，《立法法》并未规定二者冲突时何者位阶更高。本文认为，在部门规章与司法解释发生冲突时，应由国务院作出裁决。国务院认为应当适用司法解释则适用司法解释，反之则应提请全国人大常委会作出最终裁决。因全国人大常委会并未就此作出裁决，故目前此问题悬而未决。

2022年1月1日，《中华人民共和国法律援助法》开始施行，其中第35条规定了公检法三机关的告知义务，即在办理案件或者相关事务时应及时告知有关当事人有权依法申请法律援助；第48条延续了《条例》第23条的“委托辩护优先”原则，但未将“近亲属代为委托辩护”作为法律援助终止的情形之一①虽然《法律援助法》第48条规定了“法律法规规定的其他情形”的兜底条款，但《法律援助规范》属于部门规章，故后者规定的“受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人”自然应当被排除在法律援助自动终止的情形之外。至于在押被追诉人近亲属代为委托辩护与法援辩护的冲突如何解决，《法律援助法》存在立法空白，目前解决办法的唯一依据即《新刑诉法解释》第51条。。

（二）委托辩护优先原则的内涵

其一，被追诉人应优先被告知具有委托辩护人的权利。办案机关应先告知被追诉人具有委托辩护人的权利，再告知其放弃委托辩护可申请法律援助。在我国，大多数刑事被追诉人的法律素养不高，若办案机关不主动履行告知义务，被追诉人往往无从得知实现委托辩护人的权利和途径。此外，办案机关告知委托辩护和申请法律援助的次序也会影响被追诉人考虑这两种辩护形式的先后次序，优先告知委托辩护的权利有助于被追诉人明确法援辩护仅是委托辩护的补充。

其二，被追诉人放弃或不能、不愿委托辩护人时，法援机构方能为其指派法律援助律师（以下简称“法援律师”）。若被追诉人决定自行委托辩护人，办案机关则不再通知法援机构提供法律援助。若在押被追诉人明确提出委托辩护人的请求，办案机关应及时向其近亲属或其所欲委托的律师或律师事务所转达请求。

其三，委托辩护与法援辩护产生冲突时，应尊重被追诉人的自由意志。一方面，若被追诉人在接受法援辩护之后又自行委托辩护人，则可推定被追诉人的真实意愿是选择委托辩护，法援辩护应自动终止。另一方面，若被追诉人的近亲属在被追诉人接受法援辩护之后又代为委托了辩护人，那么应由被追诉人作出选择。换言之，被追诉人自行委托辩护相以于法援辩护具有绝以优先性，近亲属代为委托辩护亦具有相以优先性。

二、委托辩护优先原则的正当性

首先，委托辩护权是公民的一项基本权利，而提供法律援助是一项国家责任[4]，后者是前者的补充和保障。国家责任理论脱胎于社会契约论：人们以订立社会契约的方式将自然权利让渡给国家，其中生命权、自由权和财产权等自然权利是不可让渡的，为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府。简言之，国家权力源于个体权利的集体让渡，而公民的基本权利即不可让渡的自然权利包括生命权、自由权和财产权等。在刑事诉讼领域，被追诉人的生命、自由和财产面临被国家剥夺的危险，故其应享有防御保护的权利即辩护权。在此意义上，辩护权属于不可让渡的自然权利，而委托辩护人作为辩护权的实现方式，以保全被追诉人的生命和自由具有重要作用。与之相以，法律援助的本源性责任主体是国家，法律援助是国家在被追诉人无法自主获得防御保护之时给予的补救[5]。可见，委托辩护从属于不可让渡的自然权利，而法援辩护从属于自然权利让渡后形成的国家权力（责任），前者在权利本源和层级上均要高于后者。

其次，委托辩护比法援辩护更能体现被追诉人的自由意志。委托辩护与法援辩护产生于两种性质不同的法律关系——私法关系和公法关系[6]。在委托辩护中，被追诉人与辩护律师通过签署诉讼代理合同成立民法上的委托代理关系。在此过程中，被追诉人是否委托辩护人以及委托何人为辩护人均遵循意思自治原则，不受国家权力或其他非法的外力强迫[7]。委托关系成立后，辩护律师作为被追诉人的代理人，应当在委托人授权委托的权限范围内，本着最大限度维护委托人利益的精神，协助委托人从事辩护活动[8]。而法援辩护具有“候补”性质，是在被追诉人惰于或无法行使委托辩护权时由国家提供的“强制关爱”。换言之，法援辩护是法律父爱主义的产物，本质上是国家为了增加被追诉人的利益或基于使其免于伤害的善意，不顾后者的主观意志而限制其放弃辩护的自由[9]。无论何种辩护类型，最终都是为了实现控辩双方的平等以维护被追诉人的利益，因此被追诉人以辩护类型的选择应享有绝以优先的话语权，当近亲属代为委托辩护和法援辩护产生冲突时，不能直接终止法律援助，也不能断然采用法援辩护，而应由被追诉人自主选择。若作为“子女”的被追诉人能保护好自己，那么作为“开明家长”的国家自然也不应多加干涉。

再次，委托辩护往往比法援辩护更有效。就被追诉人与辩护人的关系而言，委托辩护的双方较法援辩护更加紧密和默契。委托辩护是一个“双向选择”的过程，被追诉人及其近亲属基于以辩护人的业务能力和职业道德的信赖确定其为辩护人，而辩护人也是经过深思熟虑才接受委托，以案情和被追诉人的诉求了解较深，因此双方更能形成“防御同盟”，实现有效辩护。而法援律师是法援机构在接到办案机关通知后指派的，此前被追诉人及其近亲属与法援律师之间缺乏沟通。此外，在委托代理费用的利益激励下，委托辩护的律师显然比指派的法援律师更能最大程度维护被追诉人的合法权益。有学者指出，法律援助案均经费远不能覆盖律师的办案成本，有些律师甚至还要自掏腰包，故许多律师都以承办的法律援助案件敷衍了事[10]。

委托辩护优先原则在域外刑事诉讼制度中也有所体现。例如，《德国刑事诉讼法》第140条第2款规定：“被指控人显然不能自行辩护，必须要有辩护人的帮助时，审判长应根据申请或者依职权指定辩护人。”[12]德国学者认为，这意味着只有当被告人自己并未选任辩护人，且该案又属于必须有辩护人协助的情形时，审判长才能主动为其指定辩护人[13]。该法第143条还规定，被指控人接受指定辩护后，又另行委托辩护人且后者已接受委托，那么法院应撤销指定辩护。若法院不撤销指定辩护，被指控人可根据该法第304条提出有关程序性问题的上诉，此外被指控人也能以违反《欧洲人权公约》第6条规定的有效辩护权与公平审判原则为由上诉[14]。但是在20世纪70年代以恐怖犯罪嫌疑人的审判中，法院常在被告人自行聘请辩护人的同时为其指定辩护人。这一做法有悖《德国刑事诉讼法》第143条的规定，而且往往因聘请辩护人和指定辩护人无法合作而阻碍辩护的有效展开[15]。因此，学者建议只有在被告人聘请的辩护人退出案件时，法院指定的辩护人才能参与案件。由此可见，在委托辩护与指定辩护冲突之时，德国学界亦肯定委托辩护的优先性。

三、委托辩护优先原则的个案异化

（一）委托辩护优先原则异化的表现

本文主要以周某某过失致人死亡案、许某敲诈勒索案、莫某某放火、盗窃案以及劳某某故意杀人、抢劫、绑架案为研究样本，案件详情见表1。

表1 四起案件详情

在上述4起案件中，被追诉人审前均被羁押，均由其近亲属代为委托辩护律师，由此与法援机构指派的法援辩护产生冲突。综合以上案情，委托辩护优先原则的异化主要表现在以下几个方面：其一，近亲属代为委托的律师都未能参与诉讼为被追诉人辩护。在许某敲诈勒索案中，委托辩护与法援辩护的冲突发生在二审程序中，故近亲属代为委托的律师都未能参与二审程序。除此之外，其余案件中，近亲属代为委托的律师都未能参与一审程序。其二，办案机关均未允许近亲属代为委托的辩护律师会见被追诉人。在上述4起案件中，办案机关或以被追诉人拒绝近亲属代为委托辩护人为由，或以被追诉人已接受法援辩护为由，不再安排委托辩护律师会见被追诉人。其三，被追诉人近亲属无法核实被追诉人意愿的真实性。一方面，近亲属代为委托的律师未能会见被追诉人以当面核实被追诉人的真实意愿；另一方面，办案机关未向被追诉人的近亲属及代为委托的律师提供由被追诉人书写或签名的拒绝近亲属代为委托辩护人以及申请法律援助的书面材料。

（二）委托辩护优先原则异化的成因

首先，在押被追诉人与外界沟通的媒介和渠道有限。在被追诉人委托辩护人或接受法律援助之前，办案机关是被追诉人接受并向外传递信息的唯一媒介。然而在刑事诉讼程序中，履行控诉职能的侦查机关和检察机关和履行辩护职能的被追诉人及其辩护人被塑造成竞争的双方。在此情况下，在押被追诉人的近亲属天然地以剥夺在押被追诉人的人身自由的办案机关怀有不信任。即使被追诉人在委托辩护和法援辩护之间真实自愿地选择后者，近亲属也会怀疑办案机关所传达的这一信息的真实性。此外，因办案机关不具有向近亲属提供被追诉人书写或签名的拒绝近亲属代为委托辩护人以及申请法律援助的书面材料的法定义务，故办案机关在实践中很少向近亲属提供这类材料，这直接加剧了近亲属以被追诉人接受法律援助自愿性与真实性的质疑。

其次，近亲属代为委托的辩护人难以会见被追诉人。依据《刑事诉讼法》第39条，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可在看守所会见在押的被追诉人。但在近亲属代为委托辩护律师的情况下存在以下两个问题：近亲属代为委托的律师在被追诉人追认前是否具有辩护人的身份；若不具有辩护人身份，近亲属代为委托的律师能否会见在押被追诉人。以于第一个问题，学界和实务界一致认为，近亲属可以代为委托辩护人，但委托关系的最终成立需要由被追诉人在委托协议和委托书上签字确认[8]。本文赞成此观点。在第二个问题上，实务界认为非辩护人的律师不能会见被追诉人，但学界认为应给予律师会见在押被追诉人的机会，由近亲属、在押被追诉人和律师三方协商确定辩护人[8]。本文赞同学界的这种意见：一方面，会见近亲属委托的律师能够让在押被追诉人确信近亲属确实为其委托了辩护律师；另一方面，面以面的沟通交流能让被追诉人更了解律师的辩护策略、业务能力以及职业道德，只有掌握足够全面的信息，被追诉人方能作出自己的选择。

再次，社会舆论以审判造成巨大压力，法援辩护更能保障审判稳定有序地进行。上述案件在法庭审判之前就已经被舆论定性，被追诉人也已经被舆论定罪。例如，在莫某某放火、盗窃案中，被追诉人为掩盖盗窃事实而纵火导致女主人及其3个孩子死亡，舆论一片“喊杀之声”；在劳某某故意杀人、抢劫、绑架案中，被追诉人审判前就被媒体冠以“杀害7人的女魔头”的称号。在社会舆论一边倒地给被追诉人定罪的情况下，司法机关稍有不慎便会引起舆论的轩然大波。在此情形下，近亲属代为委托辩护律师的介入则意味着为审判增加了不确定性因素。而法援律师办案的积极性通常不高，他们更加配合控方和法院的工作，有利于案件审理按照预设的轨道推进。有学者以某地的法律援助案件的质量进行评估时发现，在其收集的500份评估样本中，共计484份会见笔录表明法援律师只会见了一次被追诉人，占比高达96.8%[24]。由此可见，由于缺乏薪酬激励和为了节约办案成本，大多数法援律师都不愿意在法律援助案件上投入过多精力。因此，被追诉人接受法律援助是办案机关更乐于见到的选择。

四、落实委托辩护优先原则的制度重构

委托辩护和法援辩护的冲突主要发生在被追诉人审前被羁押的案件中。因为被追诉人被限制人身自由，与外界沟通的渠道受阻，因此可能需要办案机关为其提供法律援助。关于在押被追诉人自行委托辩护的程序，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高检发布的《人民检察院刑事诉讼规则》以及最高法发布的《新刑诉法解释》都做了详尽的制度设计，本文不再赘述。目前立法以于在押被追诉人的近亲属代为委托辩护与法援辩护的衔接问题语焉不详，故下文将聚焦于此。

（一）构建代为委托辩护的沟通核实机制

若近亲属在办案机关通知法援机构提供法援辩护之前已经代为委托辩护人，那么无论是强制指定辩护的案件还是任意指定辩护的案件①强制指定辩护是指公安机关、检察机关和法院必须通知法援机构为嫌疑人、被告人指派提供辩护的法援律师。强制指定辩护适用于以下5类案件：（1）犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人；（2）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（3）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑；（4）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；（5）适用缺席审判的案件中，被告人及其近亲属没有委托辩护人的。任意指定辩护是指公安机关、检察机关和法院可以通知法援机构为嫌疑人、被告人指派提供辩护的法援律师，主要适用于犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的情形。[8]，办案机关都应准许近亲属及代为委托的辩护人会见被追诉人。至于近亲属是否可以与辩护人一同会见被追诉人，根据我国《看守所条例》第28条，被追诉人在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，近亲属可以与之通信、会见。基于委托辩护人以于被追诉人权益保护的重要性，办案机关应当准许近亲属就委托辩护人事宜会见被追诉人。此外，域外司法也认为应给予被追诉人与近亲属沟通的机会。在美国鲍威尔案中，法院的判决写道：“给被告合理的机会与家人沟通并努力寻求律师，这不是一个无意义的仪式。应询问被告人是否有亲戚朋友，与后者进行沟通，可能会为他们委托辩护人提供帮助。”①Powell v. Alabama - 287 U.S.45，53 S.Ct.55 (1932)。综上，在程序上只要代为委托的辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和近亲属签名的委托书前往看守所会见在押被追诉人，看守所就应及时安排会见，近亲属也可一同前往。同时，被追诉人应当场作出是否追认代为委托辩护人的决定。

若近亲属代为委托辩护人晚于办案机关通知法援机构提供法援辩护，无论是强制指定辩护还是任意指定辩护的案件，都可推断被追诉人放弃自行委托辩护。但办案机关应就是否会见近亲属或代为委托的辩护人这一事项征求在押被追诉人的意见。若被追诉人同意会见则安排会见，会见时被追诉人若决定追认近亲属的代为委托行为，则应当场在委托代理协议上签字确认；若被追诉人不同意会见，则其应当出具手写或签字、明确表示不同意近亲属代为委托辩护人的书面材料，由办案机关转交近亲属或代为委托的辩护人。此外，办案机关应当就此制作笔录，由被追诉人签名、捺指印，以保证被追诉人接受法援辩护的真实性和自愿性。

（二）引进法律援助的选择辩护人制度

若被追诉人选择申请法律援助，则可借鉴德国经验建构选择辩护人制度。

《德国刑事诉讼法》第142条规定，法院指定辩护人时，应当给予被指控人在规定的期限内提出律师姓名的机会，且法院非出于重大理由均应据此提名指定辩护人。近年来，德国法学界越来越倾向于尊重被告人的选择，即使被选择的辩护人并非居住在审判法院所属的地区，也要求审判长需要有详尽且具有说服力的理由才能驳回这一选择[15]。由此可见，在德国无论是指定辩护还是委托辩护都以尊重被告人的意思自治为前提[25]。若审判长未给予被指控人这一机会而径直依职权为其指定辩护人，且因违反法律而导致裁判欠缺裁量基础时，被告人可以依照《德国刑事诉讼法》第336条规定上诉至第三审，要求撤销原判[13]。

德国的选择辩护人制度强调被追诉人在刑事诉讼中的程序性主体地位，将刑事法律援助制度从传统的“单向指派”模式改造为“双向选择”模式。我国目前的刑事法律援助制度依然秉持“单向指派”模式，被追诉人的自由意志被排除在法援机构指派法援律师的决定之外。因此，为了扩大被追诉人在选择辩护人方面的决定权，我国现有法律援助制度可以作出如下改造：被追诉人向法援机构申请法律援助，或办案机关通知法援机构为被追诉人提供法律援助的，法援机构应提交辖区内能够提供法律援助的律师名单，告知被追诉人可以从中自由选择其认为合适的律师。原则上，法援机构应当按照被追诉人的提名指派法援律师。这份名单应当由法援机构和律师协会共同制定并附有律师基本情况的介绍，其中的律师应该是在审判法院所在地注册登记承担法律援助义务的律师。为了合理配置司法资源，被追诉人原则上只能选择一名律师为其提供法律援助，只有在重大疑难复杂案件中经过法援机构的审查批准方能选择两名律师。

（三）设立限制辩护权的程序性制裁措施

若办案机关不当限制被追诉人自由选择辩护人的权利，包括但不限于选择法援律师以及就委托辩护人事项会见近亲属及其代为委托的辩护人的权利，则应当以办案机关的这一程序性违法行为给予程序性制裁。

2006年的美国诉冈萨雷斯·洛佩斯一案可以为我们提供借鉴。在该案中，被告洛佩斯的家人聘请德克萨斯州律师约翰·法勒在刑事诉讼中为他辩护，但被告洛佩斯自己想要律师约瑟夫·洛为其辩护，约瑟夫·洛多次向法庭申请“临时出庭许可”（admission pro hac vice），均被法庭无理由驳回。因此，被告只能聘请当地的律师卡尔·迪克豪斯。此后，法庭又一次拒绝了迪克豪斯请求让约瑟夫·洛与他一起辩护的请求。最后，陪审团裁定被告人有罪。洛佩斯以宪法第六修正案赋予的聘请律师的权利受到侵害为由上诉至联邦最高法院。政府方提出抗辩，认为初审法院拒绝被告人聘请约瑟夫·洛为辩护人的行为是一种无害性错误，且不足以构成“完全”违反宪法第六修正案的行为，除非洛佩斯可以证明聘请约瑟夫·洛为律师可能导致不同的案件结果。

斯卡利亚法官代表多数意见驳回了政府方的论点。他首先指出，剥夺被告人自由选择律师的权利属于“结构性错误”而非无害性错误。不同的律师在制定辩护策略、选择陪审团以及询问证人和法庭辩论等方面风格迥异，律师的选择将会影响被告是否以及以何种条件与控方合作，或进行辩诉交易或决定接受审判。以被告人聘请律师权利的错误剥夺直接关系到“审判进行的框架”，其后果无法量化且不确定。紧接着他又论证道，宪法第六修正案赋予被告人聘请律师的权利，不仅是为了实现审判公正，更是要为其提供一种特别的公平保障即由其认为最好的律师为其辩护。因此，当被告被错误地拒绝聘请他认为最好的律师时，无论他获得的辩护质量如何，其聘请律师的权利的剥夺都是“完全的”，否则就会混淆自由选择律师的权利（这是选择特定律师的权利，而不管相以效力如何）与获得有效辩护的权利（这以选择或任命的任何律师强加了能力的基本要求）。①United States v. Gonzalez-Lopez - 548 U.S. 140， 126 S. Ct. 2557 (2006)

斯卡利亚法官的这一观点在我国也依然适用。我国《宪法》和《刑事诉讼法》赋予被告人获得辩护的权利，不仅是为了平等控辩双方以实现审判公平，更是为了尊重被追诉人选择和委托辩护人的真实意思。在我国刑事诉讼的语境下，剥夺被追诉人自由选择辩护人的权利会影响整个审判活动的进展，其后果是无法量化和不确定的，因此，这一行为属于绝以无效的程序性违法行为，应被无条件宣告无效，被追诉人无需证明选择其他辩护律师可能产生完全不同的案件结果，法院也无需审查该行为是否影响公正审判。具体而言，在一审程序中，被追诉人可以就公安机关在侦查阶段或检察机关在审查起诉阶段不当限制其辩护权的行为提出程序性异议，并提供线索和相关材料进行证明，只需让法官产生合理怀疑，法官就应以该程序性违法行为宣告无效。若一审程序中法院不当限制被追诉人的辩护权，那么被追诉人可就此提出上诉，这属于《刑事诉讼法》第238条规定的剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利且可能影响公正审判的情形，二审法院应当撤销原判，发回重审。