未成年人名下不动产能否办理居住权登记

文/邓瑛

随着社会经济的不断发展，出于继承、赠与、入学、父母离婚后为子女保留财产等原因，将不动产登记在未成年子女名下的情形越来越多。由于当前立法上的不明确，对于处分未成年人名下的不动产，各地不动产登记机构的审核要求不甚一致，如何应对这类登记申请，便成了登记机构面临的难题之一。2021 年1 月1 日，《民法典》正式施行，新增了“居住权”这一新的用益物权，意味着处分未成年人名下房产不再只有所有权转移和抵押两种方式，还增加了设立居住权这一方式。由于《民法典》关于居住权的规定仅有6 条，条文内容既有模糊之处又留下了不少空白，理论和实务上仍存在不少争议，导致登记人员对此项业务更加难以准确把握。本文拟结合上海市居住权登记实践，围绕未成年人名下不动产能否办理居住权登记这一问题进行必要的探讨分析，希望能为居住权登记工作提供思路和参考。

一、目前关于处分（出售、抵押）未成年人名下不动产的实务操作

《民法典》第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。”第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”从监护人角度来看，监护人如果不是出于被监护人利益而处分其财产，则超越其法定代理权限，应当被认为构成了无权代理，该处分财产的行为对被监护人不发生法律效力。《不动产登记暂行条例实施细则》第十一条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。”从不动产登记角度理解，监护人可以代为申请处分未成年人名下不动产，但如果不是为了未成年人的利益，登记机构是不能受理的。

由于法律并未对何为“为维护被监护人利益”提供明确具体的标准，故实践中，登记人员对此类业务经常难以准确把握。如果“书面保证”上承诺是为未成年人利益而处分不动产，但其他材料并未体现这一点，或者与此明显相悖，登记机构能否受理？一种观点认为，登记机构只承担形式审查责任，只要监护人提供“为维护被监护人利益”的书面保证即可替代对其是否真的出于被监护人利益的审查。毕竟，登记机构无职权也无能力审查监护人是否有权处分被监护人财产。另一种观点认为，仅有书面保证不够，还应当提供相应的材料佐证，比如：出售未成年人房产是为了购买另一套房，则应当提供新的购房合同；处分不动产的目的是为了看病，则需要提供相应的病历材料等。笔者认为，登记机构根据《不动产登记暂行条例》及其实施细则规定的程序，收取书面保证后再要求申请人提交其他材料佐证没有法律上的依据，也不属于登记的收件要求，有加重群众负担之嫌。但登记机构应当审慎审查书面保证的内容，仅写上“为维护未成年人利益”几个字是不行的。笔者认为，根据《民法典》第二百一十二条第二项的规定，登记机构可以就有关登记事项询问申请人。登记人员可以询问监护人有关情况、处分原因等，并留下相应的询问笔录，或者要求监护人在书面保证中写明处分的具体原因，如为未成年子女筹措医疗费、为改善未成年子女居住和生活环境、为未成年子女入学筹集教育费用等，而不能简单以“为维护未成年人利益”概之。

《民法典》第二十三条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”因此，未成年子女的父母是其法定代理人，在处分未成年人房产时，需要所有监护人即父母双方共同申请，登记机构才能受理。即使父母离异，只要没有出现死亡、丧失监护能力、协议变更监护人、法院撤销监护权等情形，双方父母仍然是未成年子女的监护人，需要共同申请。实务中经常遇到这种情形：父母通过签订买卖合同，将子女的份额转移到自己名下，或者将登记在子女一人名下的房产转移到自己名下。虽然他们签署了“为维护未成年人利益”的书面保证，但由于买卖合同的一方是未成年人，其代理人是父母，而另一方仍然是父母，构成了《民法典》规定的为法律所禁止的自己代理。根据《民法典》第一百六十八条第一款的规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”因为未成年人不具有完全民事法律能力，不具有同意或者追认的能力，因此，自己代理签署的买卖合同效力是不被认可的，且将未成年人的份额转移到父母名下，明显与“为维护未成年人利益”相悖，登记机构不应当受理。

二、未成年人名下不动产能否设立居住权

自2021 年3 月1 日上海全面开展居住权登记业务以来，截至12 月底，仅8 个月时间，上海就办理了666 件居住权登记案件，可见社会对居住权登记的需求还是比较大的。笔者粗略估计，实践中涉及未成年人名下不动产设立居住权的主要有三种情形：第一种是父母出资购房，产权登记在未成年子女名下，拟为自己设立居住权；第二种是长辈向未成年孙子女赠与不动产，并要求为自己设立居住权；第三种是产权已登记在未成年子女名下，后续要求为近亲属或他人设立居住权等。笔者拟就上述三种情形逐一进行具体分析。

第一种情形，父母出资购买不动产，产权登记时写未成年子女的名字。根据《民法典》第十九条的规定，对于这种纯获利益的民事法律行为，未成年人是有民事主体资格的，父母可以作为法定代理人代为申请将产权登记在未成年人名下。但如果父母想在这套房产上为自己设立居住权，即便签署了“为维护未成年人利益”的书面保证，仍然存在自己代理这一法律障碍。办理居住权登记前必须签订居住权合同，合同的一方是不动产所有权人即未成年人，其法定代理人是父母，合同的另一方也是父母，明显构成了《民法典》规定的法律所禁止的自己代理，而且未成年人没有同意或追认的能力，有可能导致居住权合同本身无效。有人提出，这种情形下法定监护人代理未成年人属于自己代理的一种豁免情形，因此可以办理。笔者认为，自己代理的豁免常发生在亲子间赠与时，《民法典》禁止自己代理的初衷，是为了避免发生利益冲突，防范代理人仅保障自己权益而损害被代理人利益。对于亲子间赠与房产，即使存在自己代理，由于未发生利害冲突，属于纯获利益的情形，当然可以构成自己代理的豁免，然而对于居住权，一旦设立便会影响被代理人未来的处分权能，笔者认为难以构成自己代理的豁免情形。居住权制度作为一项全新的制度，在实施之初以从严审核为好，故登记机构不宜受理此类申请。此外，作为未成年人的父母，即使房屋产权登记在未成年子女名下，为照顾未成年子女，父母实际上也享有居住在该房屋的权利，无办理居住权登记的必要。在此，笔者提醒想要购置房屋并登记在未成年子女名下的家长，不管是为了规避税费，还是为了保护子女权益，都需考虑后续的处置风险。一方面，父母离婚时，以未成年人名义购置的房屋有可能作为未成年人的个人财产不予分割；另一方面，由于暂时无法办理居住权登记，未成年子女成年后，无需征得父母同意即可自行处分该不动产，父母的居住权益难以得到保障。

第二种情形，受到入学政策的影响，长辈将学区房产权赠与成年子女或者未成年孙子女，为了保障自己的居住权益，想为自己设立居住权。根据《民法典》第三百六十六条的规定，居住权的客体是“他人的住宅”，从字面意思上理解，意味着房屋所有权人并不能为自己设立居住权。现实中，老年人将房产赠与子女或孙子女，一般都希望能够在自己享有所有权时预先设立好居住权，以保障继续居住的权利。但按照现行规定，房屋所有权人并不能预先将自己登记为居住权人。如何既不违背《民法典》的规定，又能做好居住权登记，打消他们的顾虑呢？上海规定，同一宗不动产同时申请转移登记、居住权首次登记的，登记事务机构可以合并受理转移登记与居住权首次登记。两种登记的合并办理，意味着买受人办理转移登记取得所有权的同时，可作为新的产权人为原产权人设立居住权。这一规定既符合《民法典》的规定，又能真正保障老年人的居住权益，消除他们的担忧。如果产权转移登记到未成年子女名下，为他人设立居住权似乎限制了未成年人今后的处置权，与“为维护未成年人利益”相悖,登记机构能否合并办理呢？笔者认为，老年人愿意将自己的房产无偿赠与未成年亲属的前提是受赠人给自己设立居住权，该赠与房产行为与后续设立居住权行为互相牵制，互为结果，构成了一个整体，不可割裂，可以将此视为一种附义务的赠与，监护人可以代表未成年人表示是否接受赠与财产，并履行相应的义务。双方签署房产赠与合同，意味着达成了附义务赠与的合意，如果以“为维护未成年人利益”为由不允许设立居住权，显然不利于保护赠与人（居住权人）的合法权益。基于此，登记机构受理时应注意审查房产赠与合同中是否有相应的设立居住权义务的条款，当事人可以选择不再另行签订居住权合同，也可以再签署一份内容详实的居住权合同，条款内容包含居住权设立主客体、居住条件和要求、居住期限、双方权利义务以及解决争议的方法等，登记机构应当合并办理房屋转移登记和居住权登记。

第三种情形，产权已登记在未成年子女名下，后续为他人设立居住权。笔者在实务中遇到这样一个案例：该不动产为奶奶和孙子共同共有，现父母离婚，父亲要求在该房产上设立居住权，登记机构能否办理？能否办理居住权登记，要判断该处分行为是否“为维护被监护人利益”。笔者认为，“被监护人利益”可以是直接有利于被监护人的经济利益，如抵押、出售不动产以筹集医疗或生活费用，也可以是间接有利于被监护人，如有利于其接受照料，不能作过于狭窄的解释。虽然父亲设立居住权的目的是为了保障其居住权益，但此举也便于父亲今后照顾未成年人的生活，笔者认为并不违背“为维护未成年人利益”的要求。但办理居住权登记时登记机构应谨慎操作，必须要求另一产权人奶奶和监护人母亲一同到场申请。考虑到离异的特殊情形，如果为父亲设立终身居住权将会限制子女未来的房屋处置权，为了避免今后发生争议，建议登记机构引导申请人在居住权合同中将居住权期限约定在未成年子女成年之前，并且增加相应保护未成年利益的条款，如为维护未成年人利益，若需出售或抵押房产，居住权人应配合办理相应的注销手续等。待子女具有完全民事行为能力后，可以自主选择是否继续与父亲签订居住权合同并办理居住权登记。如果对已登记在未成年人名下的不动产为近亲属以外的人设立居住权，尤其是设立有偿的居住权，笔者认为明显与“为维护未成年人利益”相背离，登记机构不应受理。

综上所述，对于未成年人名下的房产能否设立居住权的问题，要兼顾居住权人的实际需求，根据具体情形依法依规酌情办理，不可过分严苛，限制居住权功能的发挥。未成年人属于特殊保护群体，登记机构在为未成年人办理登记时，要特别注意保护未成年人利益，充分考虑处分该不动产对未成年人生活的影响，尽到合理审慎的审查责任。除此之外，登记机构也应加强宣传，及时开展相关政策法规解读，方便群众购置不动产及办理不动产登记时作出更有利于家庭和谐发展、未成年人利益维护的决定。