《联合国国际货物销售合同公约》 第79条第一款免责条款的适用

杨奕泽

随着国际贸易的持续发展，以及经济全球化的脚步逐步加快，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）在国际贸易中发挥重要作用。但是，由于各个国家之间的政治形态与区域文化的差别，导致各国间立法水平参差不齐，进而会造成CISG在争端解决中不同法院之间的解释冲突。CISG第79条共五款条文，其中第一款规定了当事人免责的先决条件;第二款规定了第三人免责的情形;第三款规定了豁免期;第四款规定了通知义务;第五款规定了免除的限度。本文通过对CISG第79条第一款的分析，旨在明确当事人在适用CISG免责条款时需要满足的前提条件，以及法院在审查当事人是否属于免责范围时需要注意的条件。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）由联合国国际贸易法委员会主持，于1980年在维也纳举行的外交会议上制定通过，我国于1981年9月30日在公约上签字并于1986年12月11日批准该公约。其规范全球货物贸易，适用于跨国当事人之间订立的货物销售合同。由于CISG是来自不同国家和法律体系的国际学者联合制定的，虽然CISG是国际贸易法统一运动中的突出成果，但CISG本身却有着先天的缺陷，其并不能实现国际贸易统一法的目的。并且国际上几个大国间相互制衡博弈，也就导致了CISG不可避免地成为了妥协下的最优解，虽然目前CISG并不能让所有缔约国都达到满意的状态，但是CISG中的各项规定都为交易当事人间的争议解决提供了一套切实可行的解决方案，疏通了部分国际贸易中的阻碍，部分消除了交易过程中双方的误解，从另一个角度起到了国际统一法的作用。

一、背景

CISG第79条第一款规定了当事人在履行合同义务时由于遇到某些障碍，导致合同无法履行的责任免除。

由于在国际贸易中标的物的交易并不是总会处于一种稳定的状态，如海啸、台风等天灾，又如战争、政治等人祸，都有可能造成国际贸易中合同各方无法履行各自约定的义务。此时，合同当事人就可以援引CISG第79条第一款免除自己的责任，在各种障碍事件中保障自己的合法权益，以此来达成合同履行的公平正义。

总的来看，CISG对合同免责设置了如下标准：第一，障碍的出现是导致不履行合同义务的原因，也就是说在抛去所有当事人间的因素后该障碍依旧存在，并且会最终导致合同的无法履行。第二，障碍的出现是合同违约方不能控制的，障碍的存在是非因当事人的意志为转移的。第三，在合同订立伊始合同违约方无法预测到障碍的发生，即障碍的出现超出当事人的预估范围。第四，合同违约方在违约时遇到的障碍是不能被克服或者避免的，即在发生障碍这种意外情况后当事人做到必要补救措施仍然无济于事的。只有在这四个条件同时满足时，当事人才能适用该款条文进行法定责任的免除。

早在罗马法时期，合同的义务必须履行就已经是被人们普遍接受的法律原则，但是本款却给当事人打开了责任免除的缺口。所以我们在面对79条第一款的适用问题上，必须要解决三个重要的问题：一是对“障碍”的概念进行辨析;二是对条文中“不能控制”的状态进行解释;三是对“不能预见、避免或者克服”的状态进行限制。

二、“障碍”的概念

由于CISG第79条“障碍”的概念未做详细解释，故“障碍”一词的含义需要做进一步的厘清。根据《维也纳条约法公约》第31条与32条解释的一般方式，对“障碍”的解释可以依据CISG的上下文、目的与宗旨进行善意解释，并且还包括与条约有关之任何协定、国际惯例、国际规则等。

CISG第7条一二款明确说明“在沒有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”在适用范围上，同样由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（简称PICC）比CISG有着更广泛的适用性，对指导国际商事活动有着很大的影响力。PICC7.1.7条（Force majeure）第一款原文与CISG第79条第一款表述几乎一致，都规定了不能控制的障碍、不能合理预见、不能合理克服、避免。PICC进一步解释，Force majeure（不可抗力）包括普通法系中的doctrines of frustration（履行落空）和impossibility of performance（履行不能）以及大陆法系中的force majeure（不可抗力）、Unmglichkeit（不可能性）等原则，因此，CISG中关于障碍的含义应包括PICC7.1.7条规定的不可抗力。

PICC在6.2.2中说明，实际中可能存在某种情形既可以视为艰难情形（6.2.2）又可以视为不可抗力（7.1.7），具体原因和哪项制度，需受此影响的当事人自行选择何种救济手段。艰难情形会导致继续履行合同造成一方当事人明显不利，而不可抗力则会导致无法继续履行合同，可以看出，艰难情形是弱一档的不可抗力，二者有一种递进的关系。在艰难情形下，为了平衡双方当事人的利益，受损一方当事人可以重新谈判合同条款，为日后可以继续履行合同做准备，但需在合理期限内并说明理由。CISG中关于免责的四个要件并不排斥艰难情形，艰难情形同样也是不可避免、不可预测等。故此，CISG中“障碍”也应当包含艰难情形作为免责的方式之一。

在别国的司法实践中，CISG的包容性得到了进一步的体现。根据UNILEX所记载的案例中，2009年比利时最高上诉法院审理的Scafom International BV vs Lorraine Tubes s.a.s.一案（编号：C.07.0289.N）中，比利时最高上诉法院在判决中特别指出，CISG第79条第一款之不可抗力作为免责事由的规定并不意味着法律对艰难情势或本案卖方声称的重新协商价格等救济方式的绝对排除。首先，根据CISG第79条第一款，案件受理法院可以将一个引起合同权益重大失衡的情势视为CISG第79条第一款规定的法定免责事由。其次，根据CISG第7条第一款和第二款，对CISG的解释应考虑到CISG的国际性质，并促进其适用的国际统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。凡是CISG未明确解决的属于该CISG范围的问题，应按照该CISG所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。而且在解释具体规则时，管辖或支配国际商事的一般法律原则必须给予考虑。

总之，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，各国都有关于不可抗力、履行不能等类似内容的规定，但是由于不同国家和地区之间区域文化与历史的差异，各国立法能力水平有较大的不同。CISG之所以选择了“障碍”这一模糊且笼统的说法而没有选择某一具体的免责条件，就是考虑到了各国间的差异，从而将这一免责条件的认定交由各国自己的法院来进行判断。换言之，CISG用上位概念立法的方式赋予了各国司法部门解释CISG的权利，以便于各国作出更符合个案案情的判决。

（一）“障碍”之不能控制

不能控制的障碍可以分为两类，一类为自然的障碍，一类为人为的障碍。前者包括瘟疫、海啸、火灾等，后者包括战争、政府禁止令等。但是，我们需要注意的是，单纯的自然障碍抑或是人为障碍并不能必然构成责任的免除，这需要我们结合第一款的全部条文来进行解读。以政府禁令为例，如果当事人甲向乙出口一批货物，分批交货，在合同履行过程中，甲所属国颁布该类货物的禁止出口令，导致甲无法履行合同义务，此时可以构成免责。但是，倘若甲是在所属国颁布禁令后依旧向乙出口该批货物，虽然在客观上构成了“障碍”的不能控制，但是此时甲在合同订立过程中存在过错，其明知货物无法出口，已经预见了该后果，那么此时甲不构成责任的免除。

除此之外，合同订立时存在的贸易风险亦不属于该免责的范围之内，如原材料价格上涨、原产地工人罢工、生产故障等，这类风险在当事人订立合同之时可以预见，不会造成完全的履行不能，而且该类风险属于正常的商业风险，法律没有做出限制的必要。

（二）“障碍”之不能预见或避免

关于“障碍”的不能预见或避免，若要求当事人在合同订立时能预测或者在合同履行中能避免所有的“障碍”显然是不现实的，故此，CISG允许在订立合同时当事人无法考虑到或不能避免的“障碍”予以豁免。在合同订立前当事人作为民法意义上理性的人，需要尽到自己的注意义务与合理审慎义务，尽可能地“预测”可能的障碍;在合同履行过程中，当事人在面对障碍的发生时要采取合理手段避免障碍的扩大。需要注意的是，当事人需要避免的是障碍产生后的影响而不是障碍本身，因为障碍既然已经发生一般状态下就不可回溯，所以此时当事人的义务是采取一定的手段来防止障碍的进一步扩大。法院在个案中认定不能预见或避免时，需要违约一方当事人提供充足的证据，来证明其做出过竭力避免该不可预测障碍的积极举动，否则应当推定该当事人对障碍的发生存在过错，不能免责。

综上所述，对于当事人提出对不可预见或避免的免责要求是很高的。首先，需要当事人在合同订立伊始就需要尽到审慎的义务来消除掉可能的障碍，或对已预测到的障碍为一定注意行为;其次，当事人在履行合同中对于订立时未预测到的障碍或者该注意行为不能避免的障碍要尽力采取补救措施或寻求替代履行的方法，只有以上两点都满足后且证据充足的情况下才可能向法院申请免责。

对于当事人因未提前预见导致不能免责的情况有如下几种：

一是在合同订立时，要求免责一方当事人明知存在该障碍且消极地等待该障碍的产生，没有积极避免该障碍发生的意思。

二是在合同订立时，要求免责一方当事人不知存在该障碍，但是其注意义务要求其对该障碍做出避免行为，但是其并未做出任何举动，导致该障碍发生。

三是在合同订立时，要求免责一方当事人不知存在任何“障碍”且对该“障碍”不存在注意义务，该“障碍”的发生属于正常的商业风险。

四是在合同履行中，要求免责一方当事人面对障碍时采取放任的态度，没有采取任何补救措施。

三、障碍的发生与违约之间的因果关系

CISG第79条第一款表示只有在满足了不能控制与不能预测、避免或克服的情况下当事人才能主张因障碍的免责，也就是说提出免责的一方当事人必须有充足的理由证明自己的违约行为，一是自己不能控制的;二是障碍的产生自己没有预见可能性;三是已经对障碍的发生做出了一定的防御行为，但是障碍依旧发生了。但是倘若在排除了障碍的存在后，一方当事人依旧有较大的违约可能性，那么此时由于障碍并非导致其违约的主要原因，故不能对其适用免责。

四、免责的适用与正常的商业风险

区分CISG第79条第一款的障碍与商业风险最重要的一点是障碍的不可预见性。在正常的商业交往中，以民法上理性的人的视角出发，凡是交易必然存在风险尤其是国际贸易。在此种情况下，合同订立之时当事人可以提前预见的影响合同履行的属于商业风险，那些不能被预见的才可以被归为免责的范畴。在CISG第79条第一款的后半段，还规定了可以预见的免责，那就是在合同订立时能避免或克服障碍及其后果的情况。以航线途径索马里半岛为例，理性的交易双方都应明知，途径的海域存在一定的风险，即海盗，假如卖方运送过程中没有提前做任何防御措施导致货物损毁灭失，此时由于其应当提前预见，当属商业风险，故不能免责;但是倘若卖方已经做足了防御措施，但是此次海盗人数众多武器装备异常精良，远超常人对海盗正常武力值的预期，最终导致货物损毁灭失，那么此时由于当事人预见了坏结果且已经提前做出了避免其发生的措施，但风险依旧发生了，那么可以适用免责，免除其损害赔偿责任。

结语

针对CISG第79条第一款，CISG的规定有着明显的模糊性，适用条件也存在较大争议，如对障碍不可控制的立场，再如合同订立时对障碍有着无法预见或者避免以及克服的要求。综合来看，由于实践中具体交易的特殊性，各方当事人往往会对障碍制定更为明确和详细的合同，且直接援引CISG作为争端解决机制的不确定性过高，在实务中认定为“障碍”的事实也较少，并且免责仅仅只针对损害赔偿责任的免除，因合同违约造成的其他责任CISG第79条并不能发挥免除的效果。由于在国际贸易中当事人的意思自治也是基本原则之一，所以在纠纷发生后，当事人间的谈判磋商是首要选择的解决方式，而不是向法院申請适用CISG第79条。从CISG第79条的立法目的来看，其主要是为了保护当事人因其理性之外的因素导致合同违约造成的赔偿后果，意图在宏观上达成公平正义的价值导向。最后，CISG第79条在各国的适用中，很难达成一个统一的判断标准。各国当事人在订立合同时也需着重注意相关免责事由的适用范围和标准，以减少未来发生争议的可能性。若要解决适用差异的问题，还有赖于国际组织对CISG的集中解释以及适用规则。