破除行政性垄断的难点与关键

李青　方艳

近日，中国经济体制改革研究会、中国世贸组织研究会联合组织召开全国统一大市场竞争问题线上研讨会，国内相关领域权威专家学者，中国经济体制改革研究会副会长李青、中国世贸组织研究会竞争政策与法律专业委员会主任尚明参加了研讨。

会议主要围绕制止滥用行政权力排除、限制竞争面临的挑战，破除地方行政垄断推进统一大市场的政策建议等方面展开学术研讨。

一、新《反垄断法》最大亮点是强化了竞争政策基础地位

与会专家认为，竞争是市场经济的核心和灵魂，依法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为是保护市场公平竞争的内在要求。自2015年中央文件中首次提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”后，我国在市场化改革进程中逐步向竞争政策倾斜，但竞争不足与竞争无序的现象依旧存在。作为政府经济权力运行“失当”典型的行政性垄断，长期以来缺乏切实有效的监管，严重阻碍了竞争政策发挥其在市场经济发展中的基础性作用，亟需予以规制。

专家指出，今年《反垄断法》的修订正是通过完善竞争政策的顶层设计，从法律层面对行政性垄断予以规制，为进一步深化改革提供了有力的法律武器。整体来看，新修订《反垄断法》的重大进步在于以下几点：一是强化了竞争政策基础地位，并明确国家建立健全公平竞争审查制度;二是制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则;三是明确国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作;四是健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。其中，最大亮点是引入了公平竞争审查制度。

二、公平竞争审查制度实施过程中监督缺失的问题值得关注

与会专家认为，公平竞争审查制度作为事前规范行政行为的重要制度安排，是落实确立竞争政策的基础性地位的关键之举。但在实践中仍有落实不到位的地方，主要是公平竞争审查制度实施中监督缺失。按照公平竞争审查制度的规定，由政策制定机关对照设定的标准自我审查文件中是否有妨碍全国统一市场和公平竞争的内容，并按规定作相应调整。同时作为平衡机制，制度还要求政策制定机关要征求利益相关者的意见，接受有关市场主体和社会监督。

通过对2016年以来各级政府机关公平竞争审查工作开展情况的统计分析发现，这些政策制定机关如何进行审查、是否按规定征求了相关利益主体的意见、是否根据意见情况对文件进行了调整、开展审查的情况是否依申请向社会公开、是否委托第三方机构开展专业审查等信息，没有足够地披露出来 。在这个意义上，可以判断2022年之前的公平竞争审查活动基本上处于监督缺失的状态。相关研究梳理了160起行政垄断执法案，发现有相当多的公平竞争审查活动都发生在市场监督管理部门对滥用行政权力排除限制竞争行为的询问、调查及提出《行政建议书》之后，由此可见，有关政策制定机关并没有按照要求认真开展公平竞争审查。

三、建设统一大市场谨防隐形行政垄断

与会专家特别指出，统一大市场过程中，应谨防以优化营商环境、提高行政效率和整合资源平台的名义出现的隐形行政垄断行为。

一是在公共资源平台整合建设的过程中，容易出现以简政放权和资源功能整合的名义，把本来属于公共事务管理职能和某些行政服务职能的公共资源交易中心“下放”到某些企业负责建设和运营的公共资源平台上，导致公共资源平台的建设和管理职能与政府对公共资源平台的建设和管理的职能功能定位混乱，出现公共资源平台的实际运营和服务者，同时拥有建设和管理职能。例如，某市关于印发公共资源交易改革方案的通知，规定该市发展改革委负责全市公共资源交易的建设和管理，同时，还规定该市交易集团负责全市统一的公共资源交易信息化平台开发、建设、管理、运行和维护，推进实现各类公共资源交易全程电子化。这种职能定位混乱导致行政管理机关和交易平台企业同时拥有对平台的建设和管理职能，容易引起对该市交易集团是否具有行政属性的困惑，对市场公平竞争环境造成破坏。因此，公共事务管理职能不能轻易下放到企业，容易导致定位混乱，对竞争秩序破坏极大。又如，《广州市国资委关于规范市属国有企业采购行为的指导意见》要求市属国企与广州国企阳光采购服务平台对接，做好信息发布（或留痕）、全流程交易等工作，企业不再新建采购平台，对应进入采购平台而未进入的，要追究责任，并要求“同等条件下优先选用市属国企系统内企业作为供应商”。在该案例中，阳光采购平台将招投标监管和交易功能混在一起。被国家发展和改革委要求整改，暂停执行上述规定，并重新修订，开放平台功能与接口，剥离交易平台功能，只留信息发布功能。

二是公共资源交易平台整合后，平台上所有各类主体应严格避免裁判员和运动员的双重角色，应设立严格的防火墙制度。例如，国家发改委公布的《广东省广州市国资委通过行政手段干预招投标领域市场行为》案例中，监管功能和交易功能混合在一起，就说明平台运营主体拥有裁判员和运动员的双重角色，不利于公平和公正的展开自由竞争。平台电子化后，平台上的软件在事实上从技术的角度担任着裁判员的角色。例如招标投标平台方面，如果平台服务方既负责交易平台，还负责评标软件，如果这些平台服务的提供方同时也做其他上下游产品或服务，比如造价软件，这些服务商就有极大的动力从技术的角度限制其他工程造价软件的使用，导致其他品牌的工程造价软件在投标过程中常常出错或废标。现实中存在大量的此类隐蔽情况，且不容易取证，如果长此以往不予以制止，该行业可能最终只剩下平台提供方一家，企业品牌将最终失去竞争能力。因此，平台建设的制度设计上，要设立防火墙制度，隔离平台提供方利用自身优势有待自己的产品和输送利益，打压竞争对手。

四、破除地方行政性壟断推进统一大市场的政策建议

与会专家认为，想要根本解决行政性垄断，单靠一部《反垄断法》或者仅依靠竞争政策的供给远远不够。要坚持充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，努力实现“有限政府”“服务政府”“法治政府”的转型。从制度层面，加强不同法律部门规范之间的协调配合;从研究层面，提倡不同学科之间的知识互补与相互对话;从认识层面，培育竞争文化，营造良性竞争环境，为经济不断注入活力，实现可持续、高质量发展。具体来看：

一是改变地方激励机制。导致要素流动障碍与行政性垄断最深层次原因之一，在于地方政府政绩考核体系过于强调GDP增长、公共预算收入等指标。在这种考核体系之下，地方政府自然愿意把各类要素聚集在自己的属地之上，同时会限制本地要素流动至其他地区。因此，打破行政性垄断构建国内统一大市场，就必须改变地方政府面临的激励机制;而要改变地方政府的激励机制，就必须改变其政绩考核体系，适当淡化GDP增长与公共预算收入等指标，而将要素市场化定价与跨区域流动等指标纳入其中。

二是健全公平竞争政策与产业政策协调保障机制。各地区各部门在制定经济政策尤其是产业政策时，要强化系统思维，主动维护全国统一大市场。在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等政策措施时，严格开展公平竞争审查，防止有违全国统一大市场建设原则和目标的政策出台。对于已经发生的破坏全国统一大市场建设的各种违法违规行为，加强反行政垄断执法工作。

三是及时深化完善实施细则。修正后的《反垄断法》在确立公平竞争审查制度法律地位的同时，对具体的实施预留了很大的空间，审查的主体还是行政机构自身。考虑到我国各级政府每年颁布的政策规定数量十分庞大、种类繁多、专业性强，而市场监督管理部门的资源和力量又十分有限，为提高审查的质量和监督的效能，建议在按照新修正的反垄断法制定新的《公平竞争审查制度实施细则》时，增加几点：（1）公平竞争审查活动的信息公开要求;（2）行政机关在选择第三方评估机构时，要征询市场监督管理部门的意见;（3）审查那些对市场竞争具有重大影响的政策措施时，主导者或者组织者应该是《反垄断法》的执法机构。

四是建立对公平竞争有影响的抽象行政垄断行为可直接提起行政诉讼的制度。如果实施行政垄断的部门行政级别较高，在实务中就难以通过公平竞争审查和行政垄断举报破除。针对此类情况，建议设立针对抽象行政垄断的特别诉讼制度，改革和修改《行政诉讼法》，调动社会资源和专业法律人士的积极性，增加外部司法制约的威慑力。

（李青，中国经济体制改革研究会。方艳，中国经济体制改革杂志社）