破解被派遣劳动者同工不同酬难题的路径思考

李晏 胡君溢

摘要在劳务派遣制度蓬勃发展的背景之下，被派遣劳动者与其他劳动者同工不同酬的现象越来越普遍，甚至成为不少用工单位使用劳务派遣制度的主要原因。为了在不断利用与发展劳务派遣制度的同时，实现同工同权，同工同酬的目标，有关部门需要通过明确用工单位与劳务派遣单位的连带责任、灵活运用举证责任分配规则和明确派遣单位的法律义务、加重派遣单位法律责任等方面破解被派遣劳动者同工不同酬的法律难题。

关键词被派遣劳动者；同工不同酬；派遣单位；举证责任

劳务派遣是一种非典型的用工方式，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，产生劳动关系，由劳务派遣公司支付给被派遣劳动者工资，然后派往第三方单位工作，具有使用与雇佣相分离的特征。[1]截至2017年，我国劳务派遣用工人数达到3600万人，仅仅2017-2018年两年内，我国与国外劳务合作的派出人数就分别达到300249人和265000人，如此庞大的规模足以体现出我国劳务派遣用工模式日益成熟，已经成为企事业单位用工的一种重要形式。这样虽然节约了用人成本，提高了经济效益，但却是以牺牲被派遣劳动者的利益为代价的，长此以往弊大于利。

一、被派遣劳动者同工同酬权利难以得到保障的原因

劳务派遣劳动者与派遣单位、用工单位相比作为相对弱势的一方，同工同酬的权利无法得到落实，既不能与用工单位进行友好协商，依据现行法律求助于司法机关也仍然不能彻底解决问题，其中的原因值得深究。

（一）劳务派遣法律责任承担不够具体

现行有关劳务派遣法律责任的规定都涉及了派遣单位与用工单位的法律责任，但二者都“非常简短”，即由派遣单位和用工单位对被派遣劳动者的损害承担连带责任。立法者未能制定明确具体的关于劳务派遣法律责任的规定也是有因可循的，劳务派遣制度作为三方参与的制度，将雇佣与劳动力的使用相分离，用工单位作为使用劳动力的一方，意图通过这种方式减轻自己对于员工承担的责任。立法者试图用连带责任警示用工单位：该类用工模式存在较大的法律风险。对一些设想通过劳务派遣用工方式减轻自己的法律责任、加重劳动者负担的用工单位起到警示作用，预防劳动者权益被侵害的风险。[2]故“连带责任”是可行的，它能够将派遣单位与用工单位捆绑起来，以免出现互相推诿责任的情况，目的也是在于最大限度保护被派遣劳动者的权利。但该法条缺乏具体的操作方式，正如从“侵害”来看，劳动者的工资待遇、晋升空间、社会保险等福利待遇与正式员工的巨大区别，都是“同工不同酬”制度给被派遣劳动者带来的损害，究竟哪些损害属于连带责任的调整范围？派遣单位与用工单位都可以利用该法条，将自己产生的责任推诿给相对方。模糊的法律责任规定使得法律条文效果大打折扣，无法适应错综复杂的劳务派遣同工同酬权利纠纷。

（二）刻板固守“谁主张谁举证”的诉讼原则

我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。目前法院审理该类劳务派遣同工同酬案件大多数坚持谁主张谁举证的诉讼原则来审理案件，一旦劳动者无法给出充足的证据支撑自己的诉讼请求（即要求同工同酬），将由劳动者来承担因此而产生的风险。结合现实来看，作为劳动者能够掌握的证据，无非是自己的出勤及工作时间、工作内容、工资数额，而本单位有哪些相同或者同类工作，这类岗位的工资数额等细节必然只有单位的人事部门以及高层管理人员才能知晓，因此让被派遣劳动者提出证据证明自己未能享受同工同酬的待遇这一要求，实务中基本无法操作。由此可见，依靠这一法条甚至固守这一诉讼原则难以真正解决劳务派遣中同工同酬权利受到侵害的问题，顽固坚守这一原则很有可能直接导致劳动者败诉，无法通过法律途径捍卫自身同工同酬的权利。

（三）“三方两地”法律关系所致的责任对象不明

劳务派遣用工制度禁止用工单位自我派遣，派遣单位一般都由专业化的劳务派遣公司担任，很多情况下用工单位与派遣单位的所在地还不一致。而且根据用工流程来看，劳动者的报酬是由用工单位依据派遣协议支付给派遣单位，再由派遣单位按照劳动合同支付给劳动者。由于劳动者的劳动合同签订地与实际工作地分处两地，劳动者与用工单位又无直接法律关系。如果派遣单位拖欠、克扣劳动者的工资，与派遣单位并不在同一个地方的劳动者将会难以维权；或者用工单位未能按照派遣协议在工作环境、时间、内容等公平对待劳动者，在劳动者维权时将会以与自己之间并无直接劳动关系为由拒绝协商相关事由。[3]对于极力想要挽回损失的劳动者来说，异地维权所耗费的时间、精力将会难以承受。

根据劳动合同法第九十二条规定，由派遣单位与用工单位对劳动者的损失承担连带责任。该法条对于责任承担仅仅表明是“连带责任”，并未进行详尽的解释。作为弱势一方的被派遣劳动者，对于与自身相比较为强势的派遣单位和用工单位本来就毫无优势，他们中大多数人对劳动法又知之甚少，一旦同工同酬的权利被侵犯难免对维权晕头转向、无所适从。因此，劳务派遣用工制度因为这样独特的“三方两地”关系以及法律的模糊规定导致的派遣单位与用工单位责任不明的情况亟待解决。

二、破解被派遣劳动者同工同酬难题的法律路径

（一）细化派遣单位与用工单位同工不同酬的法律责任

根据前文分析，有关劳务派遣同工同酬案件中的争议焦点在于“同工同酬”，而非用人单位是否“及时足额”支付报酬。因此，笔者认为在《劳动合同法》第九十二条中应当细化派遣单位与用工单位“同工不同酬”的具体法律责任。案件争议中的劳动报酬、加班费、经济补偿方面可以部分参照第八十五条的赔偿标准，第九十二条中的“损害”与“连带责任”应当详尽阐明并做部分修改，明确该“损害”是指用工单位或派遣单位的原因造成的损害，具体指向被派遣劳动者应当在用工单位中享有的与其他劳动者相同的各项劳动权益，如平等获得劳动报酬、社会保险的权利等。该类损失比较容易衡量，也就是通过金钱数额的方式体现出来。另外，必须明确“连带责任”的范围能够适用于劳动报酬纠纷方面，这也是众多劳务派遣同工同酬案件中争议的焦点问题。

此外，笔者认为面对如此庞大的劳务派遣从业人群，有关部门应当对该类用工进行严格管理。立法上对用工单位增加一项法定义务，即在《劳动合同法》第九十二条中要求用工单位将被派遣劳动者与本单位雇佣的员工的工种、职位划分、以及工作报酬构成进行对比式的内部公示并向劳动行政部门报备，否则劳动行政部门可以对其进行行政处罚直至取消其使用劳务派遣劳动者的权利。在履行合同过程中如若双方发生争议，一旦被派遣劳动者主张用工单位提交的该类材料不真实或者不完整，那么作为制作与持有材料的用工单位一方应当对于该资料的完整性以及真实性予以证明。否则，视为其未能提交完备而准确的资料，并且因此承担不利的后果。在劳动者与用工单位发生争议并且确认用工单位侵犯被派遣劳动者的同工同酬权利时，可以同时要求单位承担行政责任和民事责任，较高的违法成本所起到的警示性作用将会比目前的法律规定更加有效。

（二）灵活运用同工同酬举证责任的分配规则

劳务派遣用工制度中的劳动争议属于民事诉讼的范畴，由此可以推断出被派遣劳动者应该在诉讼中对自己主张同工同酬权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。这也就是为什么在有关劳务派遣同工同酬争议的案件中，各级法院都采取“谁主张，谁举证”诉讼原则的根本原因，对处于弱势的劳动者通过诉讼手段捍卫“同工同酬”的权利极为不利。

对此笔者认为首先需要灵活运用“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，我国作为成文法国家，法官能够发挥的主观能动性受到限制，很难按照自己的理解对于法律进行扩大解释，[4]而被派遣劳动者自己能够提供的证据往往又少之又少。《民事诉讼法》六十四条第二款里恰好涉及相关问题：“当事人及其诉讼代理人因为客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在当事人双方僵持不下，各持己见的同时，处于弱势地位的劳动者不能依照举证责任的要求提出强有力的证据，法院不应当直接判决劳动者因为举证不能而承担败诉的不利后果，完全可以运用第二款的规定自行调查收集相关证据，至于调查程序中派遣单位与用工单位存在隐瞒或者阻碍证据调查的情况，可以适用《民事诉讼法》第一百一十一条第五款，即对主要负责人或者责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其次，笔者认为可以在《民事诉讼法》或者《劳动合同法》相关条款中，针对劳务派遣用工制度中劳动争议的举证规则增加规定，即该类举证责任可以适用于所有有关同工同酬争议的案件中。从“三方两地”关系可以看出，劳动力雇佣与使用分离的特点，在相关案件中不仅要求劳动者提出证据证明权利受到侵害，同时也应当要求派遣单位提供与劳动者劳动合同订立、中止或者解除有关的证据，而实际用人中所产生的证据则应当由用工单位提交，如此可以让劳务派遣法律关系中的三方当事人都能参与到诉讼当中。[5]让三方或两方在证据当中对峙，与一味地让劳动者提供所有证据相比，能够更好地探明争议事实的真相，而并非用简单的一款法条就草草结案，违背公平正义的司法理念。

（三）明确派遣单位应当保障劳动者同工同酬权的法律义务

从合同的相对性来看，派遣单位作为与被派遣劳动者直接签订劳动合同的一方，按照合同要求负担支付劳动者工资薪酬的义务，保障劳动者同工同酬的权利明显是题中应有之义。另外也有必要对《劳动合同法》第十一条的内容进行修订：明确派遣单位应当在三方订立劳务派遣协议中保证能够对被派遣劳动者实行同工同酬的薪酬制度。此举目的在于要求劳务派遣单位尽到合理审查协议中同工同酬条件的义务，并且在协议履行期间依照协议和劳动合同约定的义务，对劳动者及时足额发放劳动报酬。

对《劳动合同法》第十一条进行修订的原因在于，劳务派遣其特点就在于用工单位能够降低用工成本，并且通过一种灵活的用工方式来适应变化万千的市场需求，能够减少作为直接雇佣员工而带来的责任与义务等。如果在立法上用工单位承担的法律义务过于复杂与繁重，其结果就是抵消了劳务派遣制度存在的一个重要利益根源。所以在一开始订立劳动合同与劳务派遣协议时，需要落实并加重派遣单位的责任与义务，它既要与劳动者订立合法合规的劳动合同，还要在三方订立派遣协议时起到监督作用，如果未能督促三方在同工同酬方面达成协商或者不符合法律强行规定，除用工单位故意造成的同工不同酬问题外，造成的后果应当由派遣单位独立承担责任。如合同与协议中的语法错误、措辞精确性问题、语言歧义等细节性问题，[6]都应当由派遣单位擦亮自己的双眼，扮演好自身作为监督者的角色。

参考文献：

[1]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年《劳动合同法修正案》[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2013，（03）：61-69.

[2]杨晓石.我国劳务派遣法律问题分析[J].邢台学院学报，2011，（02）：24-26.

[3]祝樊迪.我国劳务派遣制度若干法律问题研究[D].大连：东北财经大学，2016.

[4]乔扬.被派遣劳动者同工同酬权裁判认定研究[D].内蒙古：内蒙古大学，2019.

[5]王会会.派遣单位和用工单位责任分担研究[D].重庆：西南政法大学，2013.

[6]吴江水.完美的合同[M].北京：北京大学出版社，2010：407-408.

（李 晏 厦门大学嘉庚学院法学院副教授；胡君溢 厦门大学嘉庚学院法学院）

【责任编辑：江民】