民事消极确认之诉初探

摘 要：随着我国经济社会的发展，越来越多的消极确认类案件在发生，但因理论研究缺失、立法规定零散的现状，导致司法实务中面临适用疑惑。本文从消极确认之诉的法律价值、起诉条件、诉讼标的、举证责任等方面进行分析，表明消极确认之诉亟待在我国民事诉讼立法中完善。

关键词：消极确认之诉；诉的利益；举证责任

确认之诉是原告请求法院确认实体法上的权利或法律关系存在或不存在之诉。按照原告请求的目的，确认之诉又可进一步分为积极确认之诉和消极确认之诉。对于积极确认之诉，我国的理论和实务界异议都不大。但对消极确认之诉，出现的机会屈指可数，如：在知识产权领域有为数不多的确认知识产权不存在之诉；在房屋所有权的确认、土地使用权的确认、合同无效的确认诉讼中依稀可见最高院司法解释中提及其合理性；收入《商事审判指导》2009年第4辑的最高法院首例“债务不存在的消极确认之诉”已经算是司法实践的勇敢探水，但仍不能改变理论研究缺失，法律规定空白、实践适用混乱的尴尬局面，本文试图从消极确认之诉的法律价值、起诉条件、诉讼标的、举证责任等方面作一简要探讨，以期理论和实务界对消极确认之诉有所正视。

一、消极确认之诉的法律价值

（1）当事人法律地位平等的体现。传统的“私权诉权说”强调民事诉讼制度的目的是保护私权，“起诉者为原告”是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则。诉权是原告的某种民事权利受到侵犯后产生的一项特殊权利，这就意味着权利人享有完全的决定权，决定是否 起诉、何时起诉、起诉内容等，这也致使义务人长期处于惶惶不安的境地。事实上，法律从来没有禁止义务人就与权利人之间的争议提起诉讼。在某些情况下，权利人故意不提起诉讼而是采取私力等不合理的方式主张权利时，义务人只会不胜其扰，若此时，法律不赋予义务人保护自身合法权益的权利，这显然有失公平，也违背了贯穿整个民事法律制度的根本原则：当事人法律地位平等。消极确认之诉就是义务人能够采取的救济手段，理应得到肯定。

（2）定纷止争，维护社会秩序。当事人向法院提起诉讼的目的都是为了解决社会纠纷，凡是能够通过诉讼达到纠纷根本性解决的，无论是给付之诉、形成之诉还是确认之诉，殊途同归，都应该得到肯定。在消极确认之诉中，当事人争议的焦点是实体法律关系或者实体权利，不涉及给付的问题，但不妨碍其除去危险、预妨纷争的主要机能的发挥，从而避免原告法律上地位处于不安定的危险，因此极确认之诉有利于实现社会关 的稳定，有利于维持社会秩序。

二、 极确认之诉发展滞后的原因

（1）社会认识的缺乏。极确认之诉起源于德国的“起诉催告程序”制度，这是一种让义务人出面催告本应作为原告的权利人尽快起诉而设置的程序，但对受厌诉观念影响深远的我国来说，人们更习惯于通过和解、调解等“温和”的方式解决纠纷，况且我国长期以来对实体上的权利义务主体与诉讼程序上的权利义务主体不加区别，认为原告只能是实体法上的权利主体，实体法上的义务主体与被告等同。故而义务人提起诉讼意味着恶人先告状，作为被告的权利人无权主动选择时期，而是处于一种被迫进行诉讼的状态，看似强制起诉的方式不能被大众所接受，这种错误认识限制了消极确认之诉的提起。

（2）价值理念的冲突。如前所述，消极确认之诉能够实现程序公正，也有利于维护社会秩序，但似乎与民事诉讼法追求的另一价值理念不符，即效率。因为消极确认之诉通常是以 认当事人之间的法律关系或者某种绝对权作为诉讼标的内容，不以请求权本身作为诉讼标的，不涉及给付，法院的判决也就没有强制执行的效力，这与给付之诉相比，解决纠纷的方法不具有直接性，与法律所追求的效益相违背，因此有学者认为，当纠纷当事人存在着确认之诉以外的纠纷解决形态时，原则上应当否定其确认的利益，就这一意义而言，可以说确认之诉处于一种补充性的地位。这种价值的衡量，也使消极确认之诉在立法蒙尘。

（3）制度形态的空白。在民事实体法层面，《中华人民共和国民法通则》中规定了无效民事行为的认定及后果，《中华人民共和国婚姻 》等一些实体法也有无效行为的规定，我国民事诉讼法虽规定此类案件适用有别于简易程序和普通程序的一身终审制的特别程序，但在诉的类型中没有专门的章节或条款规定极确认之诉，至于适用特别程序的确认请求与消极确认之诉的关系，无人评述。民事程序层面没有关于能 提起以及如何提起消极确认之诉的具体规定，导致了现实需求面临适用瓶颈。当然，我国的司法实践走在了立法和理论的前面，随着法院受理确认之诉的案件日益增多，最高院的司法解释也在弥补法律的空白，但终归缺乏立法的明文规定，司法实务中的制度疑惑就不能消除。

三、消极确认之诉的应用条件

消极确认之诉是由义务人主动提起的诉讼，具有先发攻击的机能，防止这种机能被滥用的对策就是为消极确认之诉设定严格的应用条件—诉的利益。我国《民事诉讼法》没有关于诉的利益的相关规定，但现实中已经成为法院裁判案件的重要标准。所谓诉的利益，又称为权利保护必要、权利保护利益，它指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要 。消极确认之诉的诉的利益，是因争议的权利义务或法律关系存在与否不明确，导致原告的权利有受侵害的危险，即原告应“有受确认判决保护必要的法律上的利益”。具体从以下几个方面把握：

（1）拥有诉的利益的主体应当是与案件审判结果有直接利害关系或法律明文规定的主体。在一般情况下，发生纠纷的当事人应当成为消极确认之诉的正当主体，但在一些特殊情况中，法律预置了某些主体以诉讼资格，如无效婚姻的诉讼主体可以是利害关系人。

（2）被告给原告的地位造成不安或危险。这种不安或危险可能来自被告的直接主动的行为，也可能来自被告的被动、间接的行为。共同点在于都使原告的 法律地位产生不安定性。

（3）原告的不安或危险具有现实性。只有其法的地位在真正出现问题时原告才有进行诉讼的必要，即它不是将来要发生的，也不是抽象或空想的，而是已经发生或正在发生的。而这种现实性的标准是，它符合社会的主流价值观念，与民众的判断大致相同，不能出于个人利益的追求而加以放大。

（四）原告的诉讼标的是民事法律关系，且这种法律关系必须属于诉讼的核 心的法律关系 ，而不是为了解决其他纠纷而设置的前提性诉讼，学者普遍认为当纠纷当事人存在着消极确认之诉以外的纠纷解决形态时，应当否定其确认的利益，直接采取其他必要且充分的方式快速解决纠纷。当然，对某些特殊的足以导致纠纷得以根本性解除的事实也可破例承认其确认利益，如西方国家普遍设立了确认证书真伪的诉讼制度。

四、消极确认之诉的举证责任分配

关于消极确认之诉中的举证责任分配，我国台湾地区的司法审判实务认为：“事实为法律关系发生之特别要件者，在消极确认之诉中，应由被告就其存在负举证责任”；“确认法律关系不成立的诉讼中，原告如仅否认被告在诉讼前所主张法律关系成立原因的事实，以求法律关系不成立的确认，应由被告就法律关系原因成立的事实，负举证责任”。这就意味着作为原告的义务人可以“消极事实不举证”为由避开举证，而作为被告的权利人则要承担可能因举证不能或证据不足而败诉的风险。显然，这种不考虑消极确认之诉的特殊性，一味适用一般诉讼类型的“谁主张谁举证”原则，很可能引发滥诉，甚至是成为义务人逃避责任的有力手段。那么应该怎样分配消极确认之诉的举证责任才合理呢？

收入《商事审判指导》2009年第4辑的最高法院首例“债务不存在的消极确认之诉”给我们提供了很好的指引。最高法院法官将举证责任划分为行为上的举证责任和结果上的举证责任，原告虽因“消极事实不举证”而完成了行为上的举证责任，但仍应承担结果上的举证责任，即当事实真伪不明、无法判断时，即使被告提供的证据的证明力并不足以证明涉案法律关系确实存在，但只要使双方主张的事实陷入真伪不明的状况，此证明就已经达到了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，原告应当承担败诉的法律后果。这应该是对消极确认之诉举证责任最合理的分配，也是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定的正确把握：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

五、总结

消极确认之诉与给付之诉、形成之诉同为诉的三种存在形态，相较于后两者，前者无论是在理论上还是立法上都一直处于不被重视的状态，而随着经济社会的 展，越来越多的消极确认案件在发生，鉴于立法的滞后性，最高院不得不陆续出台司法解释来解燃眉之急，终归不能系统、根本的满足需求。建议加强消极确认之诉的理论研究，完善立法规定，为当事人创造一个明确的制度适用环境，从而保障当事人的诉权，维护其合法权益。

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作者简介：

冯伟，深圳市宝安区人民法院法官助理，民商法学硕士研究生。