CPTPP国有企业和指定垄断条款及其影响分析

宋 泓

CPTPP国有企业和指定垄断章节①CPTPP国有企业和指定垄断章节是对TPP相关内容的完全继承，为方便起见，下文简称CPTPP国有企业章节。，代表了以美国为首的西方国家对于国有企业的系统规制，反映了这些国家对于国有企业在一国经济发展中作用和地位的最新认识，影响广泛。2021年9月16日，中国正式提出了加入CPTPP的申请。在申请、加入以及应对过程中，我们应该特别关注这一章节的潜在影响。

一、CPTPP中国有企业章节背后的国有企业

在TPP以及随后的CPTPP中，首次出现了专门规制国有企业的独立章节，开创了国际先河，具有强烈的示范效应。那么，该章节所针对的国有企业到底是什么样的企业呢？

CPTPP国有企业章节对于国有企业进行了隐含的分类，共有两大类：其一，是行使政府职能，从事非商业性活动的国有企业（第17.3条）。在该条下的注释中，进一步明确了这类企业是指接受政府授权进行“监管、行政或者其他政府职权”，如征用、发放许可、审批商业交易或发放配额、征收规费或其他费用的国有企业。CPTPP国有企业章节对这类国有企业的要求是， “以与该缔约方在本协定项下的义务不相抵触的方式行事”。在第17.5条（法院和行政机构）中，还规定：每一缔约方应该给予本国法院管理这类外国企业的民事诉讼权。为什么专门设定这样的条款呢？因为在国际交往中，一个国家通常会给予另一个国家的政府机构在其境内履行职能的豁免权。这里的政府机构，或者政府所拥有的机构，通常包括一部分履行政府职能的国有企业。但是，对于从事商业活动的国有企业则可以给予，也可以不给。前者被称为绝对豁免权，后者被称为相对豁免权（刘瑛，2016；韩立余，2016、2020）。设置这样的条款，就是为了补足国际交往中，国有企业利用这种豁免权所获得的监管漏洞。其二，是从事商业活动的国有企业。理论上，这类企业又可以细分为：弥补市场失灵型的从事商业活动的国有企业，以及其他从事商业活动的国有企业。但是，CPTPP国有企业章节并没有进行这种划分，而是将二者混合在一起，一同对待，对于二者的要求是，以非歧视和商业考虑的原则从事商业活动，禁止任何形式的对其他缔约方造成伤害的非商业援助。因此，CPTPP国有企业章节中的国有企业已经不再是西方资本主义国家中的传统的对于市场失灵进行补充的国有企业了，而是还包括了执行政府职能的国有企业，以及其他类型的国有企业，比如大型国有企业，以及从事竞争性行业的国有企业。

显然，CPTPP所针对的国有企业完全不同于现有多边体制所涵盖的国有企业。《关税与贸易总协定》（GATT 1947）第17条要求国家贸易企业（state trading enterprises）在从事外贸经营活动时应遵循商业考虑和非歧视原则。这里的“国家贸易企业”，可以是国有企业，也可以是接受政府授权的私营企业。 《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）有关该条的谅解中进一步要求各缔约方在执行该条款时要保持透明，尽量向其他缔约方进行详尽的通报。但是，该条款并没有禁止这些企业在行使这种授权时对于其他经营者产生的不利影响，如使得其他的竞争者处于劣势地位等。之所以有这样的规定，很大程度上是因为国家贸易公司本身的存在，正是为了弥补私营企业不能做，或者不能最优地解决的问题。以专营的国有粮食进口公司为例，这类公司的存在，是为了保证国内粮食的稳定供应，价格处于合理水平，普通大众可以买得起。但是，这样做会冲击试图投机倒把的私营投机者的利益。GATT 1947第17条选择的是维护全社会利益。该条款是在1947年GATT签署前后形成的，反映了当时主要资本主义国家对于国有企业的主流观念，体现了市场机制占据主导地位时国有企业的地位和作用。

WTO中的《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）是在GATT 1947的第六条（反倾销和反补贴税）、第十六条（补贴）基础上，经由1973年多边贸易谈判东京回合上形成的《补贴和反补贴税守则》演化而来的。在该协定中，对于市场、政府和国有企业的看法仍然延续了之前的主流观点。比如，协定认为，提供补贴的主体是政府，或者公共实体。这种公共实体，可以是国有企业，也可以不是，关键看相关的企业是否真正履行了政府的职能。因此，不能将所有的国有企业及其所有的行为都认为是提供补贴的。同时，也采取了所有制中性的原则，对所有的企业一视同仁，没有单独针对国有企业确立歧视性的规则。

因此，CPTPP国有企业章节的出台，标志着以美国为首的西方国家对于国有企业及其作用和地位的观点和看法发生了系统性的改变。这里的国有企业已经远远超出了传统的弥补市场失灵的国有企业的范围（Chang，2007），并且，存在于西方国家之外的“其他国家”之中。这种改变具有深远的意义和影响。对于不同于西方传统国有企业的新型国有企业，美国为首的西方国家显示出了强烈的敌意，尤其是当这些企业又成为地缘政治竞争以及意识形态对立的焦点的时候。因此，严格地管理和限制这类国有企业就成为这些国家的共识。这就是TPP以及后来的CPTPP国有企业章节动议和形成的背景。

二、CPTPP中国有企业章节的规则及其倾向

既然CPTPP国有企业章节的规则，是以美国为首的西方国家为“其他国家”的“非传统”国有企业制定的，那么，将这些规则与多边体制下的类似规则进行对比分析就会显示出这类新规则的鲜明特色来。总体上，该章的构架是按照GATT/WTO中的SCM协定的格式设计的，背后的逻辑是加强对国有企业所获补贴的规制。表1对比了二者的核心规则和要求。

表1 SCM协定与CPTPP中国有企业章节规则的对比

与SCM协定相对照，CPTPP国有企业条款具有下列九个特征：

1.对于国有企业的纪律要求更加严格

在SCM协定中，补贴分为三类：禁止类、可诉类和不可诉类。也就是说，在某些情况下，补贴是被允许的、可以接受的，是有例外的。但是，在CPTPP的国有企业章节中，对于国有企业的纪律要求是全方位的，该章节禁止任何形式的对于其他缔约方造成不良影响的非商业援助。

2.有关国有企业纪律的涵盖范围扩大

有关国有企业纪律的涵盖范围，不仅包括货物领域，而且包括服务领域和投资领域；不仅包括CPTPP缔约方境内涵盖的国有投资，而且也包括非缔约方境内涵盖的国有投资。

3.将尽量多的国有企业或者政府机构纳入管理范围

就从事商业活动的国有企业而言，不仅包括了传统意义的政府通过股权控制的企业，而且包括了政府通过管理权（任命半数以上董事会成员以及类似管理机构人员的权力）控制的企业。在随后美欧主导的区域协定中，国有企业的范围进一步扩大。比如，《美墨加协定》中，国有企业还包括了政府拥有少数控股权或者间接控制的企业，在《欧盟—越南自由贸易协定》中甚至包括了政府可以控制其战略决策的企业。

4.用非商业援助代替补贴，专门针对国有企业

补贴是所有制中性的，可以对国有企业，也可以对私营企业；但是，非商业援助却是专门针对国有企业的。这让人们不禁生出这样的疑问，即：同样的援助，如果给予了私营企业，而不是国有企业，就可以称之为商业援助，企业就可以接受了吗？

5.将国有企业直接和政府部门划等号，作为提供非商业援助的主体

这是该章中对国有企业定位最危险的方面之一。不论什么样的国有企业，也不论这些企业的具体行为如何，直接将其认定为提供非商业援助的主体，是对国有企业的最大不公正对待。这很容易将正常国有企业的商业活动和商业操作认定为非商业援助。比如，大型国有企业对于其他企业（包括国有企业）依照商业原则所实行的差别对待，很容易被认定是对于其他国有企业的非商业援助。极端时，甚至会将国有企业提供的所有的产品和服务都作为非商业援助。比如，美国对于中国商业银行的认定：国有商业银行都是公共实体，其所提供的贷款都是非商业援助。

6.对非商业援助所导致的不利影响和损害的界定，采取了间接的标准来推断

具体而言，对于非商业援助所导致的不利影响，CPTPP国有企业章节不是去直接观察受到冲击的其他缔约方的企业和产业的经营情况，而是间接地观察受到非商业援助的国有企业的市场地位以及价格的变化情况，从而推断这种不利影响。这很容易高估非商业援助的不利影响。因为导致国有企业市场地位上升、价格削减的原因很多，即便是获得了非商业援助，也可能只是其中的原因之一。如果不能剔除其他因素的影响，那么就很容易将国有企业经营上其他原因所导致的变化归因于非商业援助。

7.推断国有企业接受非商业援助后造成的影响的因果链条不健全

从国有企业接受援助到对其他缔约方及其企业和产业造成不利影响或者损害，中间需要经过这样五个前后相连的逻辑环节：（1）政府或者国有企业提供援助，其他国有企业接受援助，从而构成接受非商业援助的事实；（2）受援国有企业的产量或者价格的变化；（3）接受非商业援助的国有企业的产量增加，或者价格下降对这些企业本身市场地位的影响；（4）接受非商业援助的国有企业的产量增加，或者地位变化，对其他缔约方企业的市场地位的影响，或者接受非商业援助的国有企业的价格大幅度下降，对其他企业的冲击，或者接受非商业援助的国有企业对其他缔约方的当地产业的影响；（5）对其他缔约方及其企业的不利影响、当地产业的损害（见图1）。

图1 非商业援助的因果链条

其中的因果链条，至少要经过这样几步：第一步，是确认非商业援助的存在和大小。这里的关键问题是：政府或者国有企业提供的援助，是普惠性质，还是专门针对或者更多倾向于国有企业的？如果是后者，那么，还需要确定国有企业比其他企业（假如有的话）获得了多少额外的援助？或者，国有企业比商业上的同类活动（如贷款、债务处理等）获得了多少额外的优惠？只有这些额外的援助或者优惠才真正构成非商业援助。

第二步，是确认非商业援助与受到援助的国有企业经营绩效的变化之间的因果关系以及贡献大小。这是最关键的一步。由于影响一个企业经营的因素很多，非商业援助只是其中一项，如何识别出非商业援助的独立贡献，是一个严肃的科学问题。这就需要比较详细的数据和资料，以及严肃严谨的研究支持。

第三步，是确认因受到非商业援助而增加的产量、销售或者价格下降，对于该接受援助的国有企业市场地位的影响和贡献，以及对于该企业销售价格下降的影响和贡献。由于因素众多，受到非商业援助只是其中的一个因素，因此，要确定其是不是该国有企业的产量、销售增长的原因（之一），并衡量其贡献大小，难度不小。价格上的变化也类似。

第四步，是评估受到非商业援助的国有企业的产量增加，或者其地位改善，或者价格削减对于其他缔约方及其企业、当地产业的影响。和如上第二、第三步中的分析类似，影响其他缔约方及其企业、当地产业的产量、价格的因素众多，受到非商业援助的国有企业的产量增加，地位改善，或者价格削减只是其中的原因之一，要清理出其具体的贡献来，具有很大的挑战性，尤其是在实践中。

另外，在具体的评估上，还有时滞存在，并且不同产品、服务，甚至不同企业上的时滞都不一样。因此，要计算出这样一个环节众多、时滞不一的长因果链条上的各个环节的因果联系及其贡献大小，不仅需要大量的数据，而且需要相当长一段时间的观察。这种情况，在现实政策制定过程中，很容易为政治势力所操弄和利用。

这么复杂的因果联系，在实际评估中，很容易陷入计量研究中的相关分析——只是证明非商业援助和一个国有企业的生产、销售或者价格下降相关，但是，是否显著，尤其重要的是，是不是最重要的影响因素（因果联系），以及贡献了多大的比例等等关键评估则会被隐瞒掉，从而很容易得出非商业援助对其他缔约方及其企业、当地产业造成了不利影响的结论，高估非商业援助的负面影响。CPTPP国有企业章节的规则设计，也为这种操作提供了充分的空间。首先，该章节中，没有明确的衡量非商业援助的方法和规则。这和SCM协定中专门制定规则，明确补贴的具体衡量和计算截然不同。其次，在计算接受非商业援助的国有企业对于其他缔约方及其企业和产业带来的不利影响时，省去了直接的计算和评估，而是用受到非商业援助的国有企业的市场地位和价格变化来替代。这样做，至少在逻辑链条和因果链条上跳过了图1中的环节④，是有缺陷的①因此，应该设置争端解决机制的上诉委员会，通过挑战其他国家的滥诉行为来维护自己的利益。。

8.严苛的透明度要求

CPTPP第17.10条（透明度）规定的核心纪律有四条：每个缔约方在协定签署后半年内在官方网站上公开其国有企业的名单，并每年进行更新；应迅速在官方网站公开政府指定垄断情况以及后续变动情况；应其他缔约方的书面要求，迅速提供有关其国有企业或者政府垄断的情况；应其他缔约方书面要求，迅速书面提供其已采取或维持的提供非商业援助的政策或项目的信息。对于其他缔约方书面要求的相关信息内容，该条款也进行了详细的罗列，并要求缔约方书面解释某些信息点不能提供的理由。

有关国有企业的政策，尤其是所谓的补贴或者非商业援助的情况，在很多国家是不公开的，甚至是保密的。这种情况下，即便有再好的国际规则，如果不了解实际的情况，也无从下手。CPTPP国有企业章节的透明度条款至少有这样三个特点：其一，给予其他缔约方索取相关信息的权利，从而迫使每个缔约方在透明度上作出实质性的贡献。在WTO以及其他区域贸易协定的透明度条款中，都没有这样的机制和安排。其二，涉及的相关信息非常具体和详细，比如第17.10条中的第3款和第5款有关国有企业或者指定垄断、有关非商业援助的信息要求，以及附件17-B有关缔约方回复其他缔约方书面请求信息的要求等都非常细致。其三，专门设置附件17-B，对于回复其他缔约方书面要求的信息的时间点进行了具体界定，并将缔约方信息提供情况纳入争端解决机制之中。

顺历史大势，走人间正道。处于“两个一百年”奋斗目标的历史交汇期，中华民族迈向现代化的“关键一跃”就在眼前。

另外，在CPTPP中，还有专门的“透明度和反腐败”一章（第26章），其内容也基本上适用于争端解决机制。

9.多管齐下的争端解决机制

CPTPP国有企业章节的内容，不仅适用CPTPP中的一般争端解决机制（第28章），而且适用CPTPP其他章节的机制，如“投资”章节（第9章）中的投资者—东道国争端解决机制（以及准入前的投资安全审查），甚至WTO中的反补贴争端解决机制等也适用。因为本章涉及的议题广泛，不同议题之间存在着密切的联系：比如，对于国有企业的纪律，不仅涉及货物贸易，而且涉及服务贸易，尤其是还进入了投资领域；同时，由于CPTPP国有企业章节将国有企业默认为“公共实体”，因此，在“金融服务”章节（第11章）中，也直接将“政府控制的商业金融机构”定义为“公共实体”，与WTO中的SCM协定挂钩，从而将WTO的争端解决机制也联系起来。另外，附件17-B的信息生成要求，也内生化到一般的争端解决机制之中。因此，CPTPP国有企业章节是有“牙齿”的，并且，种类繁多。

三、CPTPP国有企业规则对我国的潜在影响

（一）泛化补贴，降低反补贴的门槛，可能引发对我国国有企业的诉讼潮，影响我国大部分国有企业的正常经营活动

我国是世界上国有企业最多、在国民经济中最重要的大型经济体。如果加入CPTPP，那么，直接纳入限制的潜在企业就有中央政府层面的62174家国有企业（2020年《中国财政年鉴》，第422-423页）②2019年数据为能获得的最新数据，下同。。即使考虑到2亿SDR（特别提款权）的准入门槛限制（附件17-A），受到限制的企业数量也非常庞大。另外，按照CPTPP附件17-C（进一步谈判）的规定，在该协定生效5年后（也就是2023年12月30日）地方一级的国有企业也要纳入。考虑到准入谈判过程的艰巨性，虽然我国目前已经正式提出了加入申请，但是，到真正加入的时候，很可能已经超过了5年的期限，地方国有企业也要被纳入，那么，所有的国有企业（2019年为21.7万家，2020年《中国财政年鉴》，第407页）都会成为受到约束的潜在目标。

CPTPP国有企业章节用非商业援助替代补贴，使得国有企业接受的所有政府援助——不论这种援助是普惠的还是专项的，也不论这种援助是可诉的还是不可诉的，都有可能会受到其他缔约方的指控。更重要的是，该章节没有讨论如何衡量非商业援助的多少、时长以及效应，使得有关非商业援助的指控有可能被滥用。这有可能引发其他缔约方对我国有关国有企业和指定垄断的没完没了的书面信息征询请求，以及相应的诉讼和贸易争端案件，干扰我国国有企业正常的经营活动。

（二）容易形成环环相扣的非商业援助链，将我国推定为非市场经济体，从而对我国现有经济体制和机制的正常运行造成一定的干扰

新中国成立以来，我们形成了政府制定国家长期发展战略和政策，国有企业实施和落实，并引导其他企业跟进的经济体制和机制。政府与国有企业之间的这种协同关系，既推动着中国经济的发展，也塑造和决定着中国市场环境和条件。改革开放之后，这样的体制和机制仍然延续着，并发挥着引领作用。在这个过程中，国有企业，既可能获得好处，也可能遭受损失。这里的所谓“好处”也是国家政策上的优先倾向，并不是所谓的非商业援助。比如，国家推动“一带一路”建设，那么，从事这种活动的企业，在项目审批以及银行贷款上就会获得优先对待。国有企业与政府之间的密切联动，不见得一定有经济上的优惠和支持，但是，一定会创造新的市场和竞争环境，从而使得积极响应国家战略和政策的企业获得市场先机。当然，如果私营企业也这样做，那么，同样也会获得类似的机遇。按照CPTPP国有企业章节的规则，国有企业这样获得的先机和好处很容易被认定为非商业援助。

在我国这样的国有企业对接国有企业的经济体中，上游环节的国有企业如果被证明获得了非商业援助，那么，中下游其他环节的“不利影响”和“产业损害”就很容易被推定。而如果一个产业链的此类影响被推定，那么，依照投入产出上的联系，另一个产业链的类似影响也会被推定。依此类推，最后，整个国家的经济都被笼罩在“非商业援助”的背景下，成为名正言顺的非市场经济体。这样，其他协定中的连带影响也会接踵而至，如《美墨加协定》中的毒丸条款等。

（三）会对我国国有企业发展和改革的方向施加新的约束

国有企业在我国经济中的地位绝不是西方国家那样的市场失灵的补充，而是执政兴邦的基础，第二个百年目标实现的重要依靠；国有企业改革的方向也是要做强做优做大。因此，长期维持和保留一支强大的国有企业队伍，是我国扩大国际影响、实施国内战略政策的巨大杠杆。该章节规则会有力地约束我国国有企业战略作用的发挥。

在我国改革开放四十多年，甚至接受和融入西方体系的百年历史中，国际规则和标准很多时候都代表了一种先进的制度和规则，代表了未来的一种发展方向，不管我们喜欢不喜欢。比如，新中国的发展进程，就是在完成西方已经完成的工业化和现代化；再比如，我们加入WTO，其所代表的多边规则代表了开放市场经济的基本制度。因此，即便是痛苦，我们仍然勇敢地向前、开放和拥抱。但是，这一次却有些不同，因为CPTPP国有企业章节的规则所代表的并不是一种世界的规则，而是美国为首的西方国家对于国有企业的恶意限制，并和国际法的通常做法不一致，也和多边贸易体制规则相背离（韩立余，2019）。加入CPTPP意味着我国的国有企业改革和发展要受到这类规则的限制。

（四）限制我国通过国有企业突破卡脖子技术、实现经济追赶和对外扩张的政策选择

在本章的规则下，在本土市场上，一个国家要通过国有企业进行进口替代，其他缔约方就可以利用该条款发起诉讼，起诉该国侵害了它们国家进口产品和服务商的利益。同样地，在其他国家市场上，我国国有企业市场份额的扩大也会被轻易认定为侵害了其他国家在当地市场上的利益。

四、对中国的启示和建议

2020年，中国大陆和香港进入世界500强的企业有135家，其中，国有企业95家①其中，中央企业49家，地方国有企业33家，另有12家财政部管理的金融国有企业，以及福建省财政厅管理的兴业银行等，共95家。，占据了70.37%。在国务院国资委监管的97家中央企业中，有一大半入选。中国国有企业在世界经济中的地位和影响由此可见一斑。但是，遗憾的是，我国却被美国等西方国家有意识地排除在CPTPP国有企业和指定垄断规则的讨论和制定过程之外，从而形成被迫直面它们制定的规则的尴尬局面：要么接受，要么被排除在外。作为一个国际贸易和经济大国，我们要积极参与，甚至主导事关我国重大利益的国际规则的讨论和制定；在某些情况下，即便另起炉灶，也不能被动接受他国制定的规则。

2021年9月，我国已正式申请加入CPTPP。作为一个申请加入方，在加入的条件上，我们对现有的规则挑挑拣拣，基本上不可能；对于现有的规则进行单方面的修改更难；但是，可以在四个方面作出反应：

（一）以建设性建议完善现有的规则，弥补目前CPTPP国有企业章节的漏洞

在加入谈判过程中，我们可以督促其他缔约方，在以下规则方面作出改善：在非商业援助的衡量上，综合考虑，既关注国有企业所获得的非商业援助，也要承认其所承担的社会成本；在非商业援助不利影响的评估上，要厘清因果关系和贡献大小，不能与相关关系相混淆，人为放大非商业援助的不利影响；给被起诉的国有企业和缔约方以审查和挑战起诉方证据和结论的机会，最好能够建立争端解决机制的上诉委员会，审议争端案件，防止成员的滥诉行为。

（二）利用该章节允许的例外，排除一些产业和企业

在该章的附录IV中，除了新加坡和日本外，其他9个缔约方都提出了一些不适用本章核心条款的例外情形。其中，越南的例外清单可以作为我国重点参考的样本。

（三）充分利用加入过程的时间窗口

加入CPTPP有一个过程，短则3～5年，长则10多年。我们要充分利用加入谈判的时间窗口，有计划、有步骤地实施一些工程和项目，弥补短板，突破卡脖子技术限制。我们要充分利用这个时间窗口，抢时间做一些加入以后不能再做的事情，运用一些加入之后不能再运用的政策，最大限度地增强重点产业、企业的竞争力，突破瓶颈。

（四）对于CPTPP规则要求中，符合我国国有企业和指定垄断改革和发展方向的内容，要制定时间表，进行有序调整和改革

比如，透明度方面的改革，要逐步做到。这既符合我国改革开放的方向，有利于监督和管理规范，也有利于国有企业和指定垄断提高效率，改进治理。再比如，按照CPTPP的定义和要求，仔细分析和研究我国对于重点行业和企业非商业援助的情况以及影响等，一方面判断政策效力，另一方面评估CPTPP规则的潜在影响，做好预案。另外，也会推动我国逐步形成相应的政策评估体系（从信息、数据收集，到分析框架和方法确立，以及计量模型选择等等），推动决策和政策科学化。