刑事合规不起诉的中国面向

肖 峰

（海南大学 法学院，海南 海口 570000）

引言

党的十九大报告提出，要“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”。目前，无论是从中央到地方，还是从理论界到实务界都在关注民营企业的权利保障问题。2018年11月，习近平总书记主持召开民营企业家座谈会，民营企业以及民营企业家的刑事保护受到广泛关注。2020年3月，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于建立企业合规管理体系的指导意见》，企业合规建设开始“崭露头角”。2021年6月3日，九部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），①最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会研究制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。标志着企业合规建设进入深水区。出于保护民营企业良性发展的考虑，我国检察机关开始了刑事合规不起诉②具体来说，刑事合规不起诉是指检察机关对于企业涉嫌犯罪并自愿如实供述罪行，承认所被指控的犯罪事实并自愿接受惩罚，在企业承诺建立或完善合规体系的前提下，可依法对其作出不起诉的决定。的改革试点。③自2020年3月起，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。2021年3月最高人民检察院启动了第二期企业合规改革试点工作。根据试点工作方案，第二期改革试点范围较第一期有所扩大，涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）。上述省级检察院可根据本地情况，自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。目前，我国对刑事合规不起诉制度（为便于行文，以下简称合规不起诉）的研究大致停留在试点工作与实践探究阶段，尚未形成国家层面的立法依据与执行标准。立法层面的未臻导致实践中各检察院办理合规案件的标准不一，未来对合规不起诉的研究需要更加深入。鉴于此，基于强化民营企业保护的大背景，结合我国当前刑法、刑事诉讼法及相关指导意见，立足于宏观层面的制度建构视角，有必要对合规不起诉的改革方案予以探究。

一、刑事合规不起诉改革的时代背景与价值取向

在新一轮的司法改革中探索合规不起诉制度，与其紧随特殊的时代发展形势密切相关，是我国司法进步在当前阶段的直观体现。在探索合规不起诉制度之时，必须了解该制度改革的时代背景及价值取向，方可从顶层设计顺延至具体制度运行，以此巩固该领域探索的基石。

（一）刑事合规不起诉实行的制度内涵与时代背景

1.制度内涵

要想了解合规不起诉的制度内涵，必须理解何为“企业合规”。企业合规（Corporate Compliance）可理解为企业的行为符合法律规定。此处的法律规定大致包括以下四类：一是国家层面的法律法规，如法律、行政法规等；二是商业惯例，具体表现为各行业协会颁布的行为准则或商业交往活动中约定俗成的习惯；三是公司内部制定的章程，如《阿里巴巴公司规章制度》；四是国际条约，诸多国际组织都设置了自身的合规管理体系。①陈瑞华：《企业合规的基本问题》，《中国法律评论》2020年第1期，第178页。以上仅是基于字面角度理解企业合规，企业合规是围绕着企业而展开的，因此一定要深入契合企业层面予以分析。所谓企业合规，是一种包含新型的企业治理形式，以防止合规风险为目的，针对企业的违法犯罪行为进行事先预防、事中看管与事后补救的治理机制。②陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》2020年第6期，第225页。企业合规发展到刑事领域则称为刑事合规，具体指国家为避免企业或企业员工的犯罪行为给企业带来的刑事责任，通过明确刑事政策和制定刑事法规的方法，促使企业以刑事法律的标准来鉴别、评估和防范刑事法律风险，设计并遵守相关规定。③孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期，第4—5页。对涉嫌犯罪的企业来说，建立行之有效的合规机制以换取宽大刑事处理，是企业建立合规机制的重要动力。其中，对承诺建立或完善合规体系的涉案企业，检察机关在设立一定考验期的基础上，根据企业合规体系的完成效果来决定对其是否提起公诉，这便是刑事合规不起诉制度。

具体来说，刑事合规不起诉是指检察机关对于企业涉嫌犯罪并自愿如实供述罪行，承认所指控的犯罪事实并自愿接受惩罚，在其承诺建立或完善合规体系的前提下，可依法对企业作出不起诉的决定。从合规不起诉的性质上看，其属于相对不起诉的一种类别，但突破了刑事诉讼法中相对不起诉制度的适用对象范围，即由未成年人扩大至单位。企业的行为根据刑法构成犯罪，接受检察机关提出的检察建议，承诺建立或完善合规体系以及接受检察机关或第三方一定期限内的监管，并定期向检察机关汇报合规体系的进展情况，在此基础上，检察机关对企业作出不起诉决定，使企业避免被定罪处罚。从合规不起诉的实际效果来看，检察机关通过对企业施加合规压力，给予企业建立完善合规体系的制度激励，极大增强了企业建立完善合规体系的动力。对于涉嫌犯罪的企业来说，为获得不起诉的决定、避免被定罪判刑、维系企业的发展，就需要根据检察机关要求建立或完善合规计划，接受检察机关、行政机关或第三方监管人的监督指导。这一外部监督的方式，也是检察机关开展刑事合规建设的改革探索。

2.时代背景

合规不起诉的试点探索，高度契合当前我国刑事司法改革的迫切需要。理解该制度试点探索的用意与意义，应以了解制度所处的时代背景为先决。

（1）合规不起诉的全球态势

企业合规不起诉发源于美国，称之为“审前转处协议”，其包含了两种不起诉方式，即“暂缓起诉协议（DPA）”与“不起诉协议（NPA）”。①DPA（Deferred Prosecution Agreement）,NPA（Non-prosecution Agreement）.审前转处协议是美国检察机关在处理反腐败案件过程中逐步探索出的一项制度改良，最早出现在美国处理未成年犯罪案件的司法程序中，②1914年芝加哥的少年法庭（Chicago Boys’Court）为避免定罪判刑的“标签”效应，节约司法资源，该法庭对犯有轻微罪行的少年适用普通的刑事审判和执行程序，而改由缓刑机构对其予以一定期限的矫正、监督和考察，该操作取得了良好的社会效果。之后，这一经验逐渐在全美得以推广。后逐渐延伸至毒品犯罪中需要强制性治疗的案件。③1962年，联邦最高法院在罗宾逊诉加利福尼亚州（Robinson v.California）一案中裁定，对“使用麻醉剂成瘾的人”适用刑罚是“残酷和不寻常”的，违反了美国宪法第八和第十四修正案；这种成瘾状态实际上是一种疾病，应当适用强制性的治疗措施，从而使审前转处协议扩及适用于吸毒犯罪。1974年，美国国会颁布迅速审判法案，正式确立了审前转处协议制度。1990年，美国司法部颁布《联邦检察官手册》，对检察机关在适用审前转处协议时的适用原则、目标、条件、程序等作出了详细规定，进一步推动了该制度的发展。④U.S Attorneys’Manual（1990），转引自叶良芳《美国法人审前转处协议制度的发展》，《中国刑事法杂志》2014年第3期。20世纪90年代以来，美国检察机关开始将审前转处协议适用于企业犯罪案件中，尤其是在2002年后，美国适用审前转处协议的案件数量开始逐渐上升，以安达信案为典型案例。当时全球五大会计师事务所之一的安达信事务所因涉嫌为安然公司破产案件提供虚假证明材料，隐匿、销毁证据，被美国司法部以妨害司法公正为由向法院提起诉讼，最终导致安达信事务所分崩离析。“我们起诉了一个企业，换来的是50万美元的罚款，却导致八万余名员工失业，摧毁了全球最优秀的会计师事务所，使美国经济遭受重创”，安达信事件震撼了每一个联邦检察官，促使他们去探索处理企业犯罪的新方式。⑤陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社，2020，第316页。此后，美国司法部随即改变策略，开始在企业犯罪案件中大幅适用DPA，微软、脸书、波音公司等大量知名企业都曾被处以这种惩罚。与此同时，美国的合规“大棒”也开始伸向国外企业。法国阿尔斯通公司总裁涉嫌在美国实施商业贿赂，由于阿尔斯通拒绝与美国达成DPA或NPA，结果被美国联邦法院定罪判刑，导致阿尔斯通公司最终被兼并。美国暂缓起诉协议的发展，促使世界各国的跨国企业必须重视合规体系的建设和完善，以此防止美国的霸权欺凌。

在美国暂缓起诉协议的推动之下，英国于2014年颁布犯罪与法院法，从法律意义上确立了暂缓起诉制度。⑥"Deferred Prosecution Agreements：Key Diferences Between the US and UK,"https：//www.marsh>research,June 11,2021.2018年新加坡议会通过刑事司法改革法，允许检察机关与涉嫌洗钱、贿赂等犯罪的企业达成暂缓起诉协议。⑦"Commentary：Deferred Prosecution Agreements in Singapore,"https：//learn.asialawnetwork.com,June 11,2021.2018年，法国议会通过了萨宾第二法案，旨在严惩企业商业贿赂行为，在推行企业强制合规的同时，引入了暂缓起诉制度。①"French Announces Its First Deferred Prosecution Agreement,"https：//www.skadden.com 2017/12,June 11,2021.至此，这种暂缓起诉制度在世界范围内广泛建立，也给企业合规体系的建设和完善敲响了“警钟”。

（2）合规不起诉的国内现实压力

其一是企业犯罪形势严峻。合规不起诉试点探索是在我国企业犯罪形势日益严峻及企业建立完善合规的意识严重缺乏的背景下孕育而生的。笔者通过在中国裁判文书网上获取的数据对2016年至2020年企业犯罪进行统计分析，见图1。②数据均为2016年至2020年单位犯罪的刑事一审案件数量。

图1 2016—2020年单位犯罪数量统计表

通过对图1的分析可得出：2016年至2020年我国年度单位犯罪案件数量分别为2795、3940、4740、5001、4065件，五年共计20541件。2016年至2018年，涉企业单位犯罪数量增长迅猛，2018年至2019年增长速度有所放缓，增幅5%左右，2020年单位犯罪数量受新冠疫情影响有所下降。③数据来源于中国裁判文书网，笔者分别输入关键词：单位犯罪、刑事一审、各阶段的时间，得出文中数据。从案件数量上看，我国涉企业单位犯罪数量在逐渐上升（除2020年特殊情况外），企业犯罪形势较为严峻。从图2中主要涉罪罪名来看，前三大高发犯罪为贿赂犯罪（2465件）、环境资源类犯罪（1522件）、金融犯罪（1134件），分别占总量的11%、7%、5%。④同前注③。分析上述情况产生的原因，便是企业缺乏合规意识与合规文化。在这一形势下，企业合规的建设与完善便显得至关重要。

图2 2016—2020年单位犯罪类型统计图

其二是企业犯罪治理效果不佳。要实现企业犯罪治理效果最大化，就必须形成国家和企业两方面的“合力”，就目前而言，这两者之间的“合力”尚未形成。一方面由于国家重惩处轻预防的理念，致使在企业涉嫌犯罪后，司法机关随即按照固有的模式处理犯罪，企业则只能等待最终的判决，等待判决期间司法机关很少作出相应的预防措施。侦查程序一旦启动，孩子就已经掉进井里了。①丹尼斯·伯克：《合规讨论的刑法视角——〈秩序违反法〉第130条作为刑事合规的中心规范》，黄礼登译，李本灿编译《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社，2018，第308页。一旦企业被定罪判决，就等同宣告了企业的“死刑”，带来的不仅是企业巨大的经济损失，也带来了诸如股价下跌、被禁止招投标、企业声誉下降、裁员，甚至破产等后果，进而诱发一系列的社会问题。另一方面企业自身缺失自我监管，重民轻刑的风气仍存。在我国，企业一般都设有法务部，但法务部的职能大多在于审核民商事法律合同，处理民商事法律纠纷，并未顾及刑事法律风险，合规体系也仅体现在文件层面上，在实践层面上尚未得到施展。笔者曾询问某国企子公司财务部员工，了解到该子公司内部仅有关于企业员工诚信以及合同管理的规章制度，并无企业合规的相关文件，合规部也未曾设立，合规“硬件”条件与“软件”条件明显不足。上述双重力量的缺位，导致企业犯罪治理效果堪忧。

（二）价值取向

西方国家对合规不起诉价值的理解，主要围绕着其功利性价值展开，无论是给企业还是司法机关，都可以带来种种直接或间接的收益。从我国合规不起诉的探索实践看，在功利性价值外有着独特的“中国价值”。鉴于此，阐释合规不起诉的价值取向，实则亦在剖析探索试点该制度的特殊意义，继而有助于我们勾勒出该制度的运行脉络。

1.实现各方利益的兼得

合规不起诉是在检察机关的主持下，涉罪企业认罪认罚，在自愿建立或完善合规体系的同时由检察机关与涉罪企业达成合规不起诉协议，使涉罪企业避免被提起公诉，摆脱被法院定罪判决的局面，同时也避免企业因定罪判决带来的一系列社会问题而影响社会公共利益。这种对刑罚“水波效应”的避免，无疑是检察机关所追求的，通过与涉罪企业达成不起诉协议，实现检察机关与涉罪企业利益的兼得。一方面，从我国企业犯罪的形势看，企业犯罪案件数量逐年增加，本身企业犯罪涉及人群广，牵涉的社会利益众多，侦查、审查难度又比个人犯罪更加复杂，双重压力之下导致司法系统不堪重负。研究表明：诸多企业犯罪从发生到作出判决，平均需要7年时间。②陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社，2020年，第260页。这迫使司法机关需要花费大量人力、物力、财力来处理企业犯罪案件。由此，检察机关出于提高诉讼效率的考量，通过适用合规不起诉制度，来防止冗长烦琐的诉讼程序，减轻检察机关在涉罪企业案件中所承担巨大的举证责任，同时降低法庭审判的不确定性。通过适用合规不起诉，检察机关可以借助企业认罪认罚和第三方监管机制从繁重的调查与公诉任务中解脱出来，同时处理其他企业涉嫌经济犯罪的案件，进而极大提升了执法的力度与效率。③W.A.Kaal and Timothy A.Lacine,The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreeeements on Corporate Govermance：Evidence from 1993-2013,70 Bus.Law 61（2014—2015）.另一方面，倘若企业一旦被法院定罪判决，带来的是一系列的“蝴蝶效应”，例如：企业执照的被吊销、市场与客户的“背叛”、员工与相关第三方利益的重大损失等。在此背景下，涉罪企业一般都会愿意与检察机关达成不起诉协议，通过与检察机关协商，接受检察机关的检察建议，寻求优惠的罚金数额以及相应的合规体系建立条件。在美国，几乎所有达成不起诉协议的案件，在考验期结束后，都以检察机关放弃提起诉讼而告终结。在此现实下，是否与检察机关达成不起诉协议事关企业的生死存亡，给企业带来的利好是不可估量的。①陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，《比较法研究》，2020年第1期，第13页。

2.促进企业的可持续发展

表面上看，涉罪企业与检察机关达成不起诉协议，仅获得了检察机关不起诉，避免法院定罪判决的结果，且企业还需缴纳一定数额的罚金以及承诺建立或完善合规体系，某种程度上合规不起诉会给企业带来一些明显的负面影响。但从长远来看，通过合规不起诉中检察机关提出的检察建议以及企业合规体系的建立完善，企业得以形成自身的合规文化，也获得了市场公平竞争的机会，有助于企业长久持续发展。合规不起诉本身并不会带来多大价值，但其后续的配套措施对企业的接续发展具有举足轻重的作用。

2008年，德国西门子公司涉嫌商业贿赂违反美国反海外腐败法，由于案后积极配合，美国司法部与其达成暂缓起诉协议，相应地西门子公司向美国司法部支付罚金4.5亿美元，并承诺完善公司合规体系。西门子公司通过此次事件，确立了“只做合规业务”和“只赚干净钱”的公司理念，公司内部也极其强调合规的重要性，形成了浓厚的合规文化，为西门子公司的海外扩张打下了坚实的基础。西门子案例足以说明，虽然企业与司法机关达成不起诉协议需要缴纳大量罚款，失去了部分商业机会与商业利益，不利于企业追求高发展、高利润，但达成不起诉协议后，企业通过各种手段建立完善自身合规体系，自身经营理念得到转变，企业内形成了愈益深厚的合规经营文化，获得了公平竞争的机会，企业声誉得到提升，促使企业获得持续发展。②同前注①。

3.拓宽检察机关参与社会治理的广度与深度

《2019年最高人民检察院（以下简称最高检）发布《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称规定），《规定》第二条明确指出检察建议在推进社会治理方面的效用，③《人民检察院检察建议工作规定》第二条：检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。同时第三条与第五条也明确规定检察机关可向涉案企业提出社会治理检察建议与其他检察建议。最高检相关人员在企业刑事合规与司法环境优化研讨会上也指出：检察机关应在做好对犯罪追诉的同时，积极参与社会治理，依法开展刑事合规管理，促使企业及其员工遵法、守法、用法，努力提升企业管理法治化水平。④潘云、杨春雨、季吉如：《检察视角下的企业刑事合规建设》，《中国检察官》2020年第11期，第32页。检察建议在企业治理层面的表现形式便是提出合规计划，合规计划的直接目的就在于推动企业合规文化的形成，终极目的则在于督促企业、企业高级管理层、企业员工形成对法律及规则的尊重与信赖。通过合规计划，检察机关深入企业治理的“深水区”，赋予了检察职能新的内涵，即检察机关从企业治理的旁观者变为公司治理结构改革的推动者。这也就意味着，检察机关在审查起诉以及监管的过程中，不再是“就案办案”，若发现企业在商业活动、贸易往来等环节存在管理漏洞，在预防犯罪方面存在巨大风险，可能导致企业员工、子公司、相关利益第三方实施违法犯罪行为的，便可借助检察建议的方式来督促企业进行相关整改，加强合规建设，消除犯罪隐患。正如美国学者所言，通过暂缓起诉协议与不起诉协议达成的合规计划，拓宽了联邦检察官的传统职能，改变了检察机关原有对企业的治理方式，从而完成对美国企业的改革与重塑。①Jennifer Arlen and Marcel Kahan，"Corporate Governance Regulation through Nonprosecution，"The University of Chicago Law Review 84，no.1（2017）：339;Wulf A.Kaal and Timothy A.Lacine，"The Effect of Deferred and Non-Prosecution Agreements on Corporate Governance：Evidence from 1993-2013，"The Business Lawyer 70，no.1（2014—2015）：61—119.从我国的角度来看，合规不起诉的建立，有助于促使检察机关参与社会治理的模式从“蜻蜓点水”转变为“追本溯源”，真正实现检察职能的社会效果与法律效果的统一。②李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察官学院学报》，2020年第4期，第113页。

二、刑事合规不起诉的体系化构建

在论述合规不起诉的时代背景与价值取向基础上，为保证该制度适用的科学性与规范性，还需探讨立法与司法层面的体系化构建。因这一制度仍处探索改革阶段，相关理念、构想并未成型。因此，本部分仅做尝试性构建。

（一）案件适用范围

关于合规不起诉制度的适用范围，毋庸置疑的是其只能适用于单位犯罪中的单位与个人，但在罪名适用以及刑罚范围上学界、实务界对此亦有不同声音。

关于合规不起诉的罪名适用问题，有观点认为合规不起诉能适用刑法中关于单位犯罪的所有罪名，不应该对罪名进行限制,③李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期，第139—140页。也有观点认为合规不起诉只能适用于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪类罪名。笔者认为，合规不起诉罪名适用范围只要在单位犯罪框架内即可，将适用范围限于刑法分则第三章的观点是不全面的，不应当有罪名适用范围的限制。例如：企业主为帮助生意伙伴通过税务机关的检查，即帮助提供销项增值税专用发票，所涉嫌的罪名为伪证罪，并不属于经济犯罪范畴，但却有适用合规不起诉的可能性。

关于合规不起诉的刑罚范围问题，有学者认为刑罚范围应当限定在可能判处三年以下有期徒刑的案件，亦有学者提出不应对合规不起诉的刑罚范围作出限定。笔者认为，应将刑罚范围限定在被判处三年以上十年以下有期徒刑的区间内，理由如下：首先，将合规不起诉的刑罚适用范围限定在三年以下有期徒刑对企业并不具有威慑力，有期徒刑三年以下的刑罚本身便属于情节轻微案件，检察机关也可做出酌定不起诉的决定；其次，有期徒刑三年以下刑罚可适用缓刑，无需再适用合规不起诉；最后，宣告刑三年以上的案件有可能判处实刑，如不适用合规不起诉则面临着判处实刑的风险，给企业带来刑罚压力，同时限定宣告刑十年以下即考虑到罪行的严重性，宣告刑十年以上意味着单位犯罪破坏社会利益重大，通过合规不起诉已无法弥补损失，不宜适用合规不起诉。

（二）案件适用的程序设置

企业犯罪中，若涉罪企业实施的犯罪行为符合单位犯罪的构成要件，刑罚区间属于三年至十年宣告刑之间的，在涉罪企业自愿认罪认罚，犯罪事实清楚、证据充分的条件下，可适用合规不起诉。具体适用途径可分为公安机关建议适用、检察机关主动适用以及涉罪企业主动申请适用三种途径。

第一，公安机关建议检察机关适用合规不起诉。在我国，公安机关负责绝大部分案件的侦查工作，对企业犯罪中涉罪企业是否积极配合调查、是否主动承认罪行以及交代公安机关未掌握的其他犯罪情节等情况都最为了解。通过赋予公安机关合规不起诉适用建议权，公安机关在查明案情后认为适宜对企业适用合规不起诉的，由公安机关向检察机关移送适用建议书，并作出适用意见。此举不仅有利于促进涉罪企业认罪认罚，而且大大降低了公安机关的侦查难度，成功将程序在侦查阶段进行分流，相应地，检察机关对公安机关提出的适用建议进行审查，情况属实的，予以适用。第二，检察机关主动适用合规不起诉。在审查起诉阶段，检察机关发现公安机关未建议适用合规不起诉的情况下，经审查发现，对该涉罪企业提起公诉易造成较大的负面影响，适用合规不起诉有助于维护社会公共利益，降低涉罪企业再次犯罪的风险，此时可以主动适用合规不起诉。第三，涉罪企业主动申请适用。当企业发现子公司、企业高管等相关人员行为涉嫌犯罪时，可主动向司法机关报告，在自愿交代涉罪情形，控制涉罪人员前提下，向司法机关提交合规不起诉申请书，申请适用合规不起诉。司法机关经审查后，认为行为构成犯罪且符合合规不起诉的适用条件时，同意涉罪企业的适用申请。

通过以上三种途径，在适用决定达成后，由检察机关与涉罪企业进行适用协商，协商过程应征求被害人的意见（在有具体被害人的前提下），将被害人意见记录在案，双方达成一致后，由检察机关出具不起诉决定书，并对决定书进行解释说理。不起诉决定书应抄送公安机关、被害人与上级检察机关备案，决定书自作出之日起生效。此外，若涉罪企业反悔，拒绝适用合规不起诉的，检察机关应撤销提起合规不起诉，对涉罪企业依法提起公诉。

（三）案件适用的内容设置

从合规不起诉的适用与决定来看，检察机关可根据案件的具体情况自由裁量，对不起诉决定书的内容进行设置。

首先，应当明确合规监管考验期。根据西方国家实行暂缓不起诉的经验，通常是两年到三年①李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，2020年第1期，第26页。。企业按照检察建议与不起诉决定书中的要求，建立或完善合规计划，在考验期结束前，检察机关对涉罪企业的合规完善情况进行全面审查，以此决定是否提起公诉。在我国合规不起诉试点实践中，部分检察机关为企业设置了6至12个月的考验期，由于企业合规体系贯穿企业运行的各个部门、环节，加上企业内部的复杂性，涉罪企业难以在6至12个月的考验期内完善合规体系，也难以给予检察机关或第三方基本的观察期与指导期，无法发挥合规体系的实际效果。为此，应将合规不起诉的考验期设为12至24个月，既能避免时间过短导致合规体系无法完成，也能避免因过分拖延时间带来各方效率与工作成效的降低。

其次，确定第三方监督组织及组成人员。在企业合规中，第三方的监督是合规体系建立完善的助推器，《指导意见》详细规定了第三方组织的选任与工作要求，具体而言，检察机关在作出不起诉决定的同时，根据涉罪企业的具体情况，挑选相关方面的资深律师、专家学者以及行业权威等人员组成第三方监督组织，听取涉罪企业及被害人的意见。第三方监督组织根据案件情况，提出相适应的合规完善建议，对企业实施进程进行监管，并定期向检察机关汇报企业合规体系完成情况，在考验期结束前向检察机关出具涉罪企业合规体系监管情况报告书，表明是否对企业提起公诉的意见。

最后，设置涉案企业的赔偿与处罚条款。犯罪人必须为其犯罪行为付出相匹配的代价。一方面，涉罪企业必须赔偿因犯罪行为所导致的社会经济损失与被害人的利益损失，是否进行赔偿是达成不起诉决定的重要考虑因素，具体赔偿数额应与检察机关、被害人共同协商确定，并配套相应的赔偿期限，防止久拖不决。另一方面，设置相应的处罚条款，处罚条款可分为罚款与缴纳保证金两种形式。罚款即传统意义上的罚金，缴纳保证金即要求涉案企业缴纳保证金，防止其在考验期期间转移财产，督促企业积极履行协议义务。考验期满后，检察机关通过审查认为企业符合不起诉条件的，应将保证金返还，反之则应当没收保证金。罚款与缴纳保证金方式的选择由检察机关自由裁量择一适用，涉罪企业无权自行选择。

（四）案件适用的制约与救济

检察机关在适用合规不起诉时，由检察机关作出是否适用的决定，过程中也无强力第三方进行制约，检察机关既当裁判员又当运动员，客观上合规不起诉协议是检察机关与涉罪企业协商后的结果，事实上，检察机关会利用“起诉”和“不起诉”这两大武器，软硬兼施，使涉罪企业无法得到公正的处置。①叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的演进及其启示》,《刑事法评论》，2010年第31卷，第106—107页。为防止检察机关自由裁量权过大，理应设置相应的制约与救济措施。首先，公安机关建议适用合规不起诉的案件，检察机关并未适用的，检察机关应向公安机关说明理由，公安机关听取意见后仍坚持适用的，可向检察机关申请复议，复议结果为最终结果；当检察机关主动适用合规不起诉时，公安机关认为不起诉适用不当的，可以申请复议复核。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百七十九条②《刑事诉讼法》第一百七十九条：对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。关于公安机关复议复核的一般性规定也可适用于合规不起诉中，当公安机关对检察机关作出的不起诉决定不服的，可以向检察机关申请复议，对复议结果仍不服的可以向上一级检察机关申请复核。其次，检察机关在适用合规不起诉时，应当首先听取涉罪企业的意见，将其意见记录在案，同时进行备案，并告知上一级检察机关。在考验期间，涉罪企业可对检察机关的不当行为提出异议，发现违法犯罪行为应及时向相关部门举报；在考验期结束前，检察机关应当召开听证会，邀请社会公众、专家学者等参与讨论涉案企业合规体系的完善情况，对是否作出不起诉决定形成终局意见。最后，作为受侵害一方的被害人，对检察机关作出的不起诉决定不服的，也应赋予其提出异议的权利。由于合规不起诉是针对单位犯罪所设置的特别程序，便无法按照《刑事诉讼法》第一百八十条③《刑事诉讼法》第一百八十条：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。中关于被害人的一般救济程序进行，理应从制度上进行重构：检察机关在作出不起诉决定时应当听取被害人的意见，被害人的意见应被记录在案；检察机关应将不起诉决定书送达被害人，被害人自收到之日起在法定期限内有权向作出不起诉决定的检察机关申诉，收到申诉意见后，检察机关工作人员将意见提交至检察长审查，对分歧较大的案件，应提交检委会讨论，在形成一致意见后作出起诉与否的意见，并向被害人释法说理。若被害人有充分证据说明对涉罪企业适用不起诉决定不符合各方利益时，申诉后检察机关仍坚持作出不起诉决定的，被害人可向上一级检察机关申请复核，复核结果为最终结果，复议复核期间不停止合规的实行。

三、刑事合规不起诉探索中仍需思考的问题

虽然我国已经在各地开展合规不起诉的试点工作，但将合规不起诉机制引入公诉制度的实践，仍属于一种全新的制度探索，不仅对检察机关的办案方式、能力等产生一定冲击，也引发了一系列有待思考的问题。

（一）检察机关的办案能力问题

合规不起诉的引入，不仅给企业带来合规体系上的巨大压力，也让检察工作面临着重大挑战。检察机关在适用合规不起诉时，应当向涉罪企业提出检察建议，并对涉罪企业后续合规体系的建立完善进行监管。检察建议是检察机关参与合规体系建立完善的首要步骤，不同于其他犯罪，单位犯罪时空跨度复杂，涉及人员广阔，案件侦破难度大，与此同时，合规体系的建设涉及金融、企业管理、行政管理、市场贸易等诸多领域。然而我国检察机关并非企业治理领域的专家，难以“一招制敌”。因此，可以借鉴美国检察机关处理此类企业犯罪案件的成熟经验。一方面，美国检察官具有扎实的职业素养。美国的法学教育是在硕士期间开始主修，期间法学院校在学术培养过程中，非常注重公司法、证券法、反不正当竞争法等商事课程的教学，注重商事实践的训练，经过硕士期间的训练，学生业已掌握相当的商业知识与实践经验。除此之外，基于检察工作的工作要求，所遴选出办理企业犯罪的检察人员都是知识渊博、经验丰富的资深专家，这些人都曾经承办过大量的经济类犯罪，应对企业犯罪案件游刃有余。①郭林将：《论暂缓起诉在美国公司犯罪中的运用》，《中国刑事法杂志》，2010年第7期，第123页。另一方面，相关咨询机构也会提供相应帮助。企业在经营过程中，不可避免地会遇到专业性极强的问题，仅凭检察官的能力与学识是无法解决的，此时，检察机关会向证券委员会、税务机关、律师事务所、会计师事务所等机构进行咨询，或直接选任专业人员共同探讨最佳方案。当前，我国检察队伍中缺乏企业治理背景人才、专业化团队，检察机关治理理念一时难以扭转，内部治理模式也未臻形成，一系列因素致使检察机关开展合规工作困难重重。未来，可以在各市级以上检察机关选任一批经验丰富的检察官，对这批检察官开展集中合规培训。又或者是定期举行讲座，邀请合规经历丰富的人员进行讲授。待时机成熟，可内设合规小组，组建企业合规治理专业化团队。另外，检察机关也应加强与证券、税务、工商管理、律师事务所、会计师事务所等相关部门的沟通会商，共同探讨契合企业发展的检察建议。检察能力的提升并非一蹴而就，需要长时间的总结积累，后续如何形成检察机关办理企业合规案件的配套流程，有赖进一步思考。

（二）信息公开问题

随着合规不起诉在我国试点探索的不断深入，信息公开也成为检察机关不得不面对的疑难，即不起诉决定书与犯罪记录是否公开。一方面是不起诉决定书是否公开的问题。合规程序一旦启动，企业就掉进“井”里了，部分企业家在访谈中表示，不起诉决定书公开后，会大大影响企业经营。不置可否，合规不起诉是助力企业合规的助推器，但不起诉决定一旦公开，企业的声誉将会不可避免地受到波及，公众对企业的信任度也大打折扣，继而影响企业的持续发展，这样看来，便违背了适用合规不起诉的价值取向，无法以合规不起诉形成激励。“一只手”是刑事诉讼法的公开规定，“另一只手”是刑事合规工作的激励，如何“双手齐下”是检察机关在未来工作中必须面对的问题。未来，可以参照《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》，对具有从轻、减轻情节或者社会危害性不大且认罪认罚的民营企业涉罪轻刑案件，可暂缓作出起诉决定，督促企业建立健全合规体系。经过一定的期限后，经评估达到刑事合规标准的，可依法对其作出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议，并撤回检察机关已公开的案件信息。另一方面是犯罪记录是否公开的问题，根据《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定（试行）》，相对不起诉（存疑不起诉）属于存在违法犯罪记录，对即将上市的企业，这无疑是“晴天霹雳”，如若犯罪记录公开，给企业带来的是无法上市、融资困难的境地，若不公开则与刑事诉讼法的基本要求相违背。基于此，可借鉴未成年违法犯罪记录封存规定，探索涉罪企业犯罪记录封存制度：企业犯罪宣告刑在5年以下，情节轻微，未造成重大利益损失，且无前科犯罪的，经涉罪企业申请，合规考验期结束后检察机关应当将犯罪记录予以封存，除司法机关办案需求查询外，不得向任何单位与个人提供；涉罪企业后续申请检察机关出具无犯罪记录证明的，人民检察院应当出具；被封存犯罪记录的涉罪企业后续发现新罪与漏罪的，应对其犯罪记录予以解除封存。