数字网络时代二次创作的著作权法规范困境与进路

林妍池

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

伴随着数字网络技术的发展与新媒体内容制作难度的降低，互联网产业经营模式业已完成从Web 1.0向Web 2.0的转型。在此背景之下，文化创意产业逐渐呈现出大众化、去职业化的发展趋势，众多网络用户开始积极参与作品的创作与传播，“全民众创”的文化现象得以形成。其中，在既有作品的基础上进行的“二次创作”凭借其便捷的创作手段、独特的表现形态与多元的价值表达受到社会公众的广泛应用，成为日趋主流的创作模式。事实上，“二次创作”自古以来即为社会文化发展进程中重要的作品创作手法，如始于晋朝的集句诗、经朝历代演变的戏剧话本、对经典名著的同人续作等，均为二次创作的产物。而在数字网络时代下，得益于技术手段的革新与产业模式的转型，二次创作开始突破传统纸媒时代的局限性，在创作主体、创作行为、传播范围等方面展现出鲜明的技术与时代特征。其一，二次创作的主体不再限于少数职业作者群体，而扩大至大众化、非职业化的网络用户。其二，二次创作是建立在对大量在先作品的截取与使用之上完成的，此种创作过程的复杂性也导致了其法律边界的模糊性。其三，二次创作作品的传播范围也已经突破旧有的私域性，凭借传播技术与网络平台的多元化发展而空前广泛。如今，二次创作已经成为社会公众进行自我表达、参与文化交流的有效渠道，也是促进社会文化繁荣、推进文化产业革新的重要力量。

面对数字网络时代下二次创作现象的兴起与盛行，在肯定其多元文化价值的同时，也不能忽视其对现有著作权制度带来的危机与挑战。正如美国学者威廉·W.费舍尔所说，新技术所造就的文化氛围定会更加自由、更有活力和更加平等，但其也会带来一些危险与成本。①威廉·W.费舍尔：《说话算数：技术法律以及娱乐的未来》，上海三联书店，2008，第27页。我国现有著作权法律制度是以传统版权产业的单向式传播模式为基础，针对职业创作者与传播者而建构，面对如今海量涌现、多向传播且非职业化的二次创作现象，其应对不力的问题逐渐凸显。此种制度层面的失范导致二次创作陷入了著作权法律规范的“灰色地带”，也迫使其不得不面临来自现实层面的多重困境。具言之，在司法层面，二次创作者的涉诉风险正随着著作权人权利意识的增强而逐步提升，而相关法律规范的缺失导致司法裁判标准的不统一与判决结果的不确定，无法为社会公众提供清晰的未来行为指引与明确的法律效果预期。从2006年的《一个馒头引发的血案》事件到2017年的谷阿莫电影解说侵权案，其广泛的社会争议与不了了之的案件结果均暴露了二次创作所面对的司法裁判难题。在产业层面，作为文化媒体产业内方兴未艾的创作模式，二次创作在发展过程中也受到了来自传统版权产业主体的抵制与挤压，此种行业内部的力量博弈在二创短视频领域体现得尤为明显。2021年4月，多家影视公司、视频平台、影视行业协会及行业知名人士两次联合发布声明及倡议书，要求短视频平台推进版权内容合规治理并强化对二次创作的规范力度。上述主张在本质上即为数字网络时代下新旧文化产业主体之间的利益争夺，也推动立法者通过明确二次创作的法律规范来合理分配双方主体占据的市场份额。此外，在政策层面，我国日益严格的网络版权治理政策也在一定程度上限制了二次创作的自由发展。2018年3月，原国家新闻出版广电总局办公厅即在其下发的《国家新闻出版广电总局办公厅关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》中强调对未经授权二次创作的管理与规范，此后，国家版权局、中国网络视听节目服务协会等均陆续印发网络版权治理相关政策文件，进一步强调将未经授权二次创作作为网络版权侵权治理的重点对象，表明了官方严格规范二次创作之合法性的鲜明立场。上述来自司法实践、产业发展与国家政策的多重现实困境，均折射著作权人的原始创作激励与社会公众的文化利用自由之间日益加剧的冲突关系。对此，著作权法有必要寻求对二次创作的规范进路来化解上述二者之间的矛盾，在保障在先作品著作权人之创作利益的同时，为社会公众提供更加自由的二次创作空间，以此兼顾新旧文化创意产业的同步发展，促进社会文化的持续创新与繁荣。

面对时代转型与技术变革之下的新兴现象与新生问题，法律通常存在两条路径予以规范。其一即为对既有制度的沿用与守成，即通过法律解释的方法，将新生问题纳入旧有制度的规制范围；其二则为对未来制度的完善与创新，即针对某一特定调整对象创制新规，以有效弥补法律的滞后性所导致的规范效果不佳。②熊琦：《移动互联网时代的著作权问题》，《法治研究》2020年第1期。具体到二次创作的语境中，其作为数字网络时代下日益发展的文化现象，对我国现有著作权法律制度带来了冲击与挑战，也对既有著作权范式下的基本法律关系作出了解构与革新。对此，部分学者基于对制度成本与可行性的充分考量，主张以既有著作权合理使用制度作为二次创作的合法性基础。③华劼：《共享经济视域下重混创作版权法律制度的构建》，《南京社会科学》2018年第9期。也有部分学者更加关注制度规范的实际效果，主张在立法层面为二次创作寻求新的规范进路，以更好地实现著作权人与社会公众之间的利益平衡。①倪朱亮：《“用户生成内容”之版权保护考》，《知识产权》2019年第1期。有鉴于此，下文拟在充分明确二次创作之法律本质与社会效果的基础上，分析其在现有著作权制度中的适用困境，并以数字网络时代下原始创作激励与二次创作自由间的平衡为价值指引，为其寻求更加行之有效的著作权法规范进路。

二、二次创作的既有著作权制度规范困境

（一）著作权合理使用制度在二次创作中适用不当

对于二次创作的著作权法规制，以美国为代表的版权法体系国家倾向于以合理使用制度作为其合法性基础。②Daniel Cherry，Blanch It，Mix It，Mash ItA Fair Use Framework for the Mashup（28 T.M.Cooley L.Rev.495，2011）.在我国相关司法裁判中，被指控侵权的二次创作者也往往以合理使用作为其侵权抗辩依据。诚然，二次创作所承载的社会民主与文化繁荣价值在一定程度上与合理使用的制度宗旨相一致，在其传播范围与社会影响相对可控的前互联网时代，以合理使用制度规范二次创作具有一定的合理性基础。然而，在数字网络时代下，二次创作之表现形态、传播范围、商业价值与侵权风险均随创作技术的革新与产业结构的调整而发生转变，继而导致其与合理使用制度业已出现适用上的局限与失调，此种不适用性在合理使用的理论基础、规范内容与制度定位均有所体现。

首先，作为合理使用之理论基础的市场失灵在二次创作中可以得到补正。市场失灵理论由温迪·J.戈丁提出，其主张判断某一行为是否构成合理使用需要同时符合三个要件：其一是出现了市场失灵的情形，其二是该作品使用行为具有正外部性，其三是其不构成对著作权人激励的实质性损害。其中，“市场失灵”是合理使用认定中最为前提、最为基础的条件。③Wendy I.Gordon，"Fair Usd as Market Failure：A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors，"Columbia Law Review，Vol.82（1982）：1600—1657.主张将二次创作纳入合理使用制度的观点普遍认为，在二次创作情境下，存在市场交易障碍所导致的市场失灵，合理使用制度因而得以适用。然而，上述市场失灵可以通过完善著作权交易机制得到治愈。在二次创作中，因市场交易障碍所导致的市场失灵在主要体现于主观交易意识的缺乏与客观交易条件的缺乏。一方面，由于著作权法尚未针对二次创作这一作品使用行为作出清晰明确的行为规范，此种法律规则的缺位导致二次创作者在主观心理层面缺少获取著作权人授权许可的相关认知。另一方面，数字网络时代下，作品数量的激增与传播途径的多元化极大地提高了授权许可交易的难度，高昂的交易成本与低效的交易机制导致二次创作者放弃寻求在先作品权利人的许可而直接对其进行使用。然而，上述市场交易障碍均可以通过著作权许可机制的完善而得以消除。具体而言，在立法层面上将授权许可明确为二次创作对在先作品使用的基本行为规范，并充分利用数字网络技术构建高效率、低成本的许可交易机制，能够有效消除上述来自主客观层面的市场交易障碍，匡正二次创作下出现的市场失灵，从而使合理使用制度不再是规制二次创作的必行之举。

其次，数字网络环境下的二次创作也已经突破了既有合理使用制度的规范内容。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）2020年修正案对于合理使用制度采取了“列举主义”的立法体例，在第二十四条列举了十二项构成合理使用的具体情形。①吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2021，第241页。其中，第一项“个人使用”与第二项“适当引用”与二次创作具有相似的形态外观，在相关司法实践中也经常由被控侵权人作为抗辩依据。然而，对上述条款内容与二次创作的行为特征进行比对可以发现，其仍然存在具体适用上的解释障碍。第一，二次创作无法构成“个人使用”情形的合理使用。“个人使用”条款强调限于特定范围内的私人使用行为，此种传播范围的私域性使其不会影响该作品的正常使用，因而构成合理使用行为。然而，在数字网络时代下，二次创作已经借助多元便捷的传播途径得以广泛传播，这一核心特征导致其无法落入“个人使用”的规范内容。第二，二次创作也难以落入“适当引用”条款的涵摄范围。对于二次创作是否能构成“适当引用”的认定，需要从引用目的与引用数量两个方面进行。在引用目的上，二次创作者在创作过程中的主观动机较为多元复杂，不限于“介绍、评论或说明”的基本意图；在引用数量上，二次创作中往往包含了对数个在先作品的大量截取与使用，难以认定为“适当”范畴。可见，二次创作也难以受到“适当引用”条款的庇护。除却上述立法规定外，“转换性使用”因素逐渐在合理使用制度的发展历程中得到理论与实务界的广泛关注，并在相关司法实践中被作为认定二次创作之合法性的考量因素并得以适用。“转换性使用”肇始于美国司法实践，是法官在美国《版权法》“因素主义”的合理使用立法模式下，基于对其中“使用的目的和性质”因素的应用与延伸所形成的合理使用认定标准。我国著作权合理使用制度虽未采取此种立法模式，但“转换性使用”的概念已经被引入我国相关司法实践，并成为我国司法体系处理新型作品使用模式之合理使用争议的风向标。②熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》2017年第3期。然而，以转换性使用标准认定二次创作构成合理使用，不仅在法律体系层面与我国“列举式”合理使用制度难以契合，在法律效果层面也极易模糊二次创作的合法性边界，造成合理使用适用范围的不当扩张。可见，不论是在立法制度规范还是司法实践规范的维度上，二次创作均难以落入合理使用的制度范围之中。

最后，合理使用“权利限制制度”的功能定位也导致其难以对二次创作进行有效规范。作为著作权法律制度中重要的利益平衡机制，合理使用制度通过在特定范围内部分限制著作权人的权利来保障社会公众对作品的获取与利用，以此实现著作权法创作激励价值与文化繁荣价值之间的动态平衡。然而，面对数字网络时代下日益复杂的二次创作现象，合理使用制度难以实现其制度规范价值与产业调节功能。在制度层面，作为Web 2.0时代下日渐主流化、规模化、多元化的作品使用形式，二次创作已经突破了著作权法基于旧有版权产业模式设计的权利配置体系，导致其在合理使用与侵权行为之间的边界日趋模糊。在此背景下，若仍固守著作权法的旧有范式，完全以合理使用这一权利限制制度作为二次创作的行为规范，极易造成对著作权人创作利益的过分挤压。在产业层面，二次创作的经济价值已经在市场与技术的双重推动之下逐渐凸显，并日渐形成了相对固定的消费群体与较为独立的版权市场，其流量分流的运营效果极有可能冲击在先作品的市场价值，影响在先作品著作权人对其作品的正常使用与获利。③李蔷、魏伟：《合理使用视阈下的互联网混剪视频保护困境及出路》，《西南政法大学学报》2019年第5期。对此，如果仍然以合理使用制度作为二次创作的合法性基础，在实质上是以抑制传统版权产业、损害既有版权市场为代价换取此种新生文化产业“昙花一现”的繁荣。④刘友华、魏远山：《知识付费平台的著作权纠纷及其解决》，《知识产权》2021年第6期。可见，将二次创作纳入合理使用的制度范围似乎并非适当的规范路径选择。

（二）既有著作权许可制度在二次创作中运行困难

对二次创作的基本行为模式进行考察，其是基于对一个或多个在先作品的使用而完成的智力创作行为，具体包含了“对在先作品的使用”与“基于在先作品的再创作”两个行为状态，显然，二者均未超出著作权法的基本法律规范框架。正如有学者所说，二次创作的著作权法规制困境并非在于调整规则的缺位，而是调整方式的失灵。①熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》2017年第3期。著作权法律制度的基本功能，就是通过赋予作者与其作品相关的人身权与财产权，并设置著作权转让与许可等制度保障其权利的顺利实现，进而达到激励原始创作、促进文化繁荣的目的。因此，二次创作作为集使用与创作为一体的著作权利用行为，应当受到著作权许可制度的有效规范。然而，面对数字网络环境下体量巨大、内容繁杂、形态多元的二次创作现象，著作权许可制度虽具有适用上的正当性，但在具体运行过程中却难以发挥正常效用，其许可交易的稳定性与可预期性均因受到数字网络技术的冲击而大打折扣。此种制度运行的困难不仅体现于传统一对一的授权许可模式，也对著作权集体管理与法定许可制度提出了新的挑战。

在现有著作权许可模式中，著作权人与作品使用者之间直接进行的一对一授权许可在相关实践中应用最为广泛。然而，面对借助数字创作与传播技术而蓬勃发展且极速扩张的二次创作现象，此种传统授权许可模式逐渐在交易成本与交易效率上暴露出适用缺陷。具言之，由于二次创作往往涉及对多个在先作品的选取与适用，在该传统著作权许可模式下，二次创作者首先需要逐个确定在先作品的著作权归属并搜寻权利人的许可交易信息，其在这一过程中所需付出的信息成本显然已经远远超出其能够承担的范围。尤其当涉及对匿名作品、孤儿作品等版权归属不明确的情形之时，其获取相关著作权归属及许可交易等信息则更加困难重重。随后，二次创作者需要基于其前期定位的权利人信息，与其逐一进行许可交易的谈判，此种烦琐耗时的谈判流程导致了许可交易效率的低下，进而阻碍了二创作品的后续创作与及时传播，导致其在数字时代下被体量巨大且高速流动的信息流迅速埋没，难以发挥应有的效用和价值。

为了弥补此种传统私权管理模式在许可成本与许可效率上的不足，著作权法采取了权利集中的途径，在传统一对一的授权许可之上拓展出了著作权集体管理制度。然而，面对数字网络技术的冲击与二次创作现象的兴起，集体管理制度在运行过程中日渐捉襟见肘。一方面，二次创作下许可交易主体与交易内容的不稳定削弱了著作权集体管理制度的运行效果。集体管理实施的有效性以权利人与使用者群体的稳定性为前提，其通过在相对稳定的交易主体之间形成高效规范的交易流程，实现著作权许可效率与传播效率的双赢。然而由于二次创作所涉在先作品及相关权利人众多，且此种非职业化的创作行为缺乏持续性与可预期性，导致其交易内容与交易主体往往处于不停变动的状态，难以形成相对稳定的著作权许可交易关系。②熊琦：《Web 2.0时代的著作权法：问题、争议与应对》，《政法论坛》2014年第4期。另一方面，著作权集体管理制度的权利信息管理与收入分配机制也很难满足二次创作的许可需求。著作权集体管理组织通常基于对特定作品之使用方式、使用篇幅与使用性质等因素，向著作权人进行许可收入的分配。然而，伴随着Web 2.0时代下使用者与创作者之界限的模糊以及文化创作的去产权化趋势，二次创作对在先作品的使用规模已经远远超出了既有集体管理组织的信息管理能力，加重了其在作品使用信息获取和许可收益分配方面的运行困难。可见，集体管理制度虽然能在一定程度上缓解传统授权许可模式的成本障碍，但仍然不是规制二次创作的最优解。

针对著作权意定许可模式难以克服的效率缺陷，我国著作权法设立了法定许可制度，通过弱化部分领域著作权人的交易自主性来维护作品的正常使用与顺利传播。然而，以法定许可作为二次创作的行为规范仍然缺乏制度正当性与实践可行性。在制度规范层面，二次创作难以在我国现有法定许可的制度范围内找到适用空间。目前我国著作权法定许可制度仅包括六种具体情形，分别规定于《著作权法》与《信息网络传播权保护条例》之中。①我国现有六种著作权法定许可情形包括：“编写教科书的法定许可”“报刊转载、摘编法定许可”“制作录音制品的法定许可”“广播电台、电视台播放他人已发表作品的法定许可”“为特定教育目的制作和远程传播课件的法定许可”以及“为扶贫远程提供特定作品的法定许可”。对现有法定许可制度的适用情形进行考察可以发现，立法者严格限制了法定许可制度的适用，仅在涉及教育、扶贫等重大社会公共利益以及影响基础性版权产业运行的情形中限制了著作权人的许可交易自由，相较而言，二次创作在社会文化方面所发挥的公共价值尚不足以要求著作权人以牺牲其权利行使自由为必要代价。②刘友华、魏远山：《知识付费平台的著作权纠纷及其解决》，《知识产权》2021年第6期。在实践效果层面，我国现行法定许可制度中存在大量可以由著作权人声明权利保留的“但书条款”，大大削弱了制度本身的法律强制力，也在一定程度上损害了著作权许可交易的稳定性与可预期性。此外，我国现行法定许可制度尚未建立明确的许可费率机制与法律救济机制，导致其在实际运行中存在定价效率上的缺陷，阻碍作品价值的最大化实现。显然，如果将法定许可制度延伸适用至二次创作之中，上述制度缺陷会被二次创作中的海量许可需求无限放大，进而损害著作权人的合法权益与著作权法的激励价值。

三、数字网络时代下二次创作的著作权规范进路探索

面对二次创作的既有著作权制度规范困境，立法者有必要顺应数字网络时代的发展与文化产业模式的转型，根据二次创作下在先作品著作权人与作品使用者之间的利益冲突及其各自的实际需求作出充分合理的考量。事实上，在数字技术背景下，著作权人原始创作激励与社会公众二次创作自由之间的冲突关系并非不可调和。著作权人群体并非没有意识到新媒体技术的适用能够推动其作品的后续传播，促进其作品市场的拓展与扩张，也并非断然反对社会公众使用其作品进行二次创作，实现其文化价值的传承和焕新。相反，其只是希望上述社会效果的实现能够以保障其原始创作利益的正常获取为基本前提。对此，以著作权许可交易机制规范数字网络时代下的二次创作现象，能够有效平衡著作权人与社会公众之间的利益冲突，无疑是最具合理性的路径选择。鉴于既有著作权许可机制的固有缺陷与实践障碍，笔者认为，对于二次创作的著作权法规范，应当在坚守“无授权，不使用”的基本原则下，将其具体规范思路从“旧制守成”转向“创设新规”，并结合当前数字时代背景，从作者群体、产业主体、社会公众等多视角考察二次创作对著作权制度带来的冲击与挑战，突破单纯以立法手段规范二次创作的思维囹圄，关注数字技术、市场原理、行业规范的重要作用，为二次创作构建多元共治的著作权许可机制。

（一）以私主体间的授权许可作为二次创作的基本行为规范

二次创作著作权许可机制的构建，应当严格遵守私权交易的意思自治原则，充分尊重著作权人的个人意愿，在最大限度保障权利人交易自由与经济利益的前提下，为二次创作提供更加充分的合法化空间。基于此，在著作权人与二次创作者等私主体间直接达成的著作权授权许可模式应当作为二次创作的基本行为规范得以适用。考虑到传统“一对一”的授权许可模式在交易成本与交易效率上的固有缺陷，有必要以数字技术控制授权许可原本在信息传递与合同履行等方面产生的交易成本，在总体上提升二次创作者与著作权人间的许可交易效率，使得私主体间通过合同创制的授权许可机制在数字网络时代下得以回归，并在此基础上形成有序运作的著作权交易市场，保障二次创作这一新兴文化模式的健康发展。具体而言，应当以“技术—市场—法律”三维框架为基本规制思路，充分利用数字技术手段进行著作权交易信息管理，为二次创作构建统一化的数字著作权交易平台。

数字化著作权交易平台的构建，需要从以下几个方面进行具体落实。其一，明确交易平台的统一化定位。近年来，我国也正在逐步推进数字化著作权管理的实践，各大类型的在线数字版权平台如雨后春笋般涌现。然而，上述平台往往覆盖地域分散、交易机制各异、业务范围重叠，具体运营效果也不尽相同。此种“封建割据”的运营模式不仅导致作品使用者信息筛选成本的提升，也造成对技术与市场资源的极大浪费。对此，有必要打破各数字版权平台间的信息藩篱，建构一个统一化的数字著作权许可交易平台，以链接或子网站的形式，统筹与调和各平台的著作权交易机制，集成与融合各平台既有著作权信息库，并在此基础上建立统一的平台入口，为著作权许可交易双方提供一站式的便捷体验。①季芳芳、于文：《在线版权交易平台的创新趋势及评价——以英国“版权集成中心”（Copyright Hub）为例》，《编辑之友》2013年第7期。其二，确定交易平台的多元化主体。在统一化数字著作权交易平台的具体运营过程中，应当充分保障市场与政府之间的良性互动，兼顾著作权交易的效率与公平。相应地，在平台运营主体的确定上，采取公私结合的多元化主体运作模式无疑是较为合理的制度选择。具体而言，即由政府作为数字著作权交易平台的先导与保障，而由企业、行业组织等文化产业主体作为平台建设与运营过程中的主要力量，二者共同推进数字版权交易平台的建设与运营。其三，落实交易平台的数字化机制。在构建数字著作权交易平台的过程中，需要合理运用数字水印、云存储、大数据分析、区块链等新兴数字技术作为技术支撑，构建基于权利登记的著作权信息机制、基于价值评估的著作权定价机制、基于意思自治的著作权交易机制，并配套建立交易监督与争议解决等配套机制，实现著作权登记入库、价值评估、交易达成等流程的数字化与自动化。

（二）以特定领域的默示许可作为二次创作的补充制度规范

以数字技术手段优化传统授权许可模式，不仅为二次创作提供了合法化路径，也在一定程度上为其后续创作提供了便利。然而，不可否认的是，单纯依靠数字版权交易平台的运作，尚不足以彻底解决二次创作下著作权许可效率与传播效率的矛盾关系。从本质上看，数字版权交易平台的建立仅在技术层面上降低了二次创作者与著作权人之间的交易成本，但在法律层面上仍未脱离“先授权，再使用”的传统著作权许可交易思维。在传播效率大幅影响作品价值的数字网络背景下，仅以将许可效率为核心价值的授权许可模式来规范二次创作，显然不足以有效平衡各方主体的利益冲突。对此，有必要在数字版权交易平台这一基础性授权许可机制正常运转之余，为二次创作辅以补充性的制度规范——在特定作品领域引入著作权默示许可制度，将其作为一种政策考量的制度安排予以适用。具言之，如果著作权人主动在数字版权交易平台进行著作权作品登记，且未明确作出“未经其明示许可禁止他人使用”的意思表示，则可以推定其默示许可网络用户利用其作品进行二次创作，并相应规定著作权人的解除机制与获酬机制，在法律规范层面实现许可效率与传播效率的统一。

著作权默示许可制度的具体构建，首先需要在立法层面明确其适用范围。由于默示许可制度“推定以沉默作出许可意思表示”的运行规则在一定程度上限制了著作权人的自由意志，为了维护著作权法私权保护的基本价值，保障市场机制在著作权交易中的基础作用，默示许可制度在著作权许可交易中需要保持谦抑，不宜被确定为普遍适用的制度形态。①郑宏飞：《论用户创造内容的著作权困境及完善路径》，《山东行政学院学报》2019年第1期。基于此，在二次创作语境下，有必要严格限定默示许可制度的适用范围。纵观数字网络时代下文化产业发展现状，目前多数有关二次创作的著作权争议主要集中在视听作品与音乐作品领域。影视、音乐领域的二次创作所涉版权作品通常数量庞大且权属复杂，且其创作过程需要以多媒体技术实现、以数字化方式表达、以互联网渠道传播，其传播效率的高效性与传播范围的广泛性导致其对在先作品的市场价值影响较大。显然，在视听作品、音乐作品领域的二次创作中，许可效率与传播效率之间的矛盾关系更为凸显，有必要在上述领域引入默示许可制度作为著作权授权许可模式的有效补充。与此同时，为兼顾默示许可制度的效率价值与公平价值，有必要配套落实著作权人的“选择退出”机制与付费机制，以此保障著作权人许可意志的自由与经济收益的获取。从本质上看，默示许可制度体现了一种实践理性，其是在著作权许可制度的基本框架以及数字化著作权授权许可机制的构建基础上，为解决特定领域的著作权许可难题而诞生的法律规范。著作权默示许可制度的引入，能够在既有著作权授权许可机制的平稳运行的基础上，进一步解决数字网络时代下海量二次创作行为的作品使用与传播需求，使著作权许可制度在面对二次创作的现实冲击时，以制度规范对市场机制进行有效调节，实现私权保护价值与文化繁荣价值的兼顾统一。

（三）以选择适用的共享许可作为二次创作的行业自律规范

在充分发挥著作权授权许可机制与著作权默示许可制度的协调作用，对数字网络时代下的二次创作进行有效规范之余，知识共享许可协议的适用与普及无疑从行业自律的层面为二次创作的规范提供了一条新的进路。知识共享许可协议（Creative Commons License）是在美国知识共享运动下发展的著作权许可机制，其在现有著作权制度的基础上，倡导著作权人顺应数字网络时代下的信息共享潮流与文化自由理念，在保留其部分权利的同时主动将剩余权利内容让渡给公共领域，为社会公众提供更加自由的作品使用与二次创作空间。从内容上看，知识共享许可协议具体由署名（BY）、非商业使用（NC）、禁止演绎（ND）与相同方式共享（SA）四种授权要素组成，著作权人可以自由选择上述四种授权要素进行权利保留，进而形成相对定制化的知识共享许可协议。②具体而言，上述四种要素最终可以组成六种有效的知识共享协议，即署名（CC BY）、署名-非商业性使用（CC BY-NC）、署名-相同方式共享（CC BY-SA）、署名-禁止演绎（CC BY-ND）、署名-非商业性使用-相同方式共享（CC BY-NC-SA）以及署名-非商业性使用-禁止演绎（CC BY-NC-ND）。

相较于传统著作权法“无授权则不可为”的授权模式，知识共享许可协议“未保留则皆可为”的授权模式无疑为二次创作提供了更加自由的合法性空间。一方面，知识共享许可协议在本质上属于著作权人的单方法律行为，一经作出则对不特定作品使用者群体发生效力，无需再经过传统著作权许可交易中复杂漫长的谈判过程。且知识共享许可协议要求著作权人以免费方式共享其部分权利，因此二次创作者在协议范围内使用该作品时无需支付相应的许可费用。上述特征提升了二次创作用户的作品获取效率，降低了其作品使用成本，在整体上为二次创作提供了极大便利。另一方面，知识共享许可协议在适用过程中通常体现为识别度较高的图案标识，其授权内容简洁清晰，授权方式灵活高效，且具有不可撤销性与可追溯性。因此，相较于以逐个谈判为基本模式的传统著作权许可交易机制，知识共享许可协议能够为二次创作者提供更加明确的行为指引、更加稳定的创作环境与更加清晰的效果预期。此种许可内容的清晰性与许可效力的稳定性有利于明确著作权人与二次创作者之间的法律关系，在整体上降低二次创作可能产生的侵权风险，为数字网络环境下读写文化的创新发展提供可靠的法律保障。显然，将著作权人主动选择适用的知识共享许可协议作为二次创作的行业自律规范，能够对上文述及之授权许可规范与默示许可规范作出有效补充，三者在明确各自功能定位并有效运行的前提下协同配合，共同对数字网络时代下的二次创作现象进行有效规范。在这一过程中，知识共享许可协议作为选择适用的“软规则”，能够以相对灵活变通的方式弥补授权许可机制与默示许可制度在运行过程中可能存在的缺陷，并提高各机制之间适用的兼容性与灵活性，进而在整体上平衡著作权人原始创作激励与社会公众二次创作自由之间的冲突关系，实现著作权法私权保护与文化繁荣价值的双赢。①朱钰涛、黄武双：《网络背景下知识共享协议在我国的适用》，《人民司法》2020年第7期。

结论

数字网络时代下，二次创作面临诸多现实挑战与困境的根本原因在于其法律层面的定位不明与边界不清。因此，与其将二次创作的著作权法规范问题解读为传统文化产业利益与新生文化消费模式之间的一场博弈，不如将其看作数字技术变革与文化产业转型对既有著作权法律制度作出的检视与完善。对此，立法者应当结合相关行业发展现状与司法实践经验，严格把握二次创作的合法性边界，防止以损害著作权人创作利益为代价换取二次创作“昙花一现”的繁荣。我国著作权法在规范二次创作现象时，应当将思维从“规制侵权”转为“促进授权”，强调以著作权许可模式规范二次创作，构建“以授权许可模式为基础，以默示许可制度与共享许可协议为补充”的综合性著作权许可机制，使三者在各自有效运作的基础上实现有机配合，共同规范二次创作，以此平衡原始创作激励与二次创作自由之间的矛盾关系，实现私人权利保护与社会文化繁荣的双赢。